A negativa que se sustenta: A catequese da boa defesa da seguradora

“A negativa não é o fim da análise administrativa. Ela é, muitas vezes, a primeira versão da futura contestação”.

1. Pórtico: O litígio não começa com a citação

Há uma imagem antiga, e equivocada, no imaginário do contencioso securitário: a de que a demanda nasce com a citação. Não nasce. Quando o oficial de justiça bate à porta da seguradora, a sorte do processo, em boa parte dos casos, já foi lançada - e o foi meses antes, na mesa discreta de um regulador de sinistros, entre laudos, fotografias, registros de rastreamento e condições gerais de apólice.

A lei 15.040/24 não criou essa realidade; apenas a tornou inescapável. Ao exigir que a recusa de cobertura seja “expressa e motivada”, vedando à seguradora “inovar posteriormente o fundamento, salvo quando, depois da recusa, vier a tomar conhecimento de fatos que anteriormente desconhecia” (art. 86, § 6º), o legislador converteu em regra de direito positivo aquilo que a boa técnica já recomendava por prudência. A carta de negativa deixou de ser o ponto final de um procedimento administrativo para tornar-se a pedra angular - ou o calcanhar de Aquiles - da defesa judicial.

Acreditamos piamente nisto: uma boa defesa não começa na contestação; começa na regulação do sinistro.

Registre-se, desde logo, um dado de método que atravessa todo este ensaio: a nova lei revogou os arts. 757 a 802 do CC e o inciso II do § 1º do art. 206, além dos arts. 9º a 14 do decreto-lei 73/1966 (art. 133), entrando em vigor um ano após a publicação oficial (art. 134). Os contratos celebrados antes da vigência continuam a ser lidos à luz do regime anterior; os celebrados depois, à luz do novo. Quem advoga para seguradoras conviverá, por anos, com dois direitos simultâneos - e citar o artigo errado é, hoje, o primeiro modo de perder uma boa tese.

De há muito sustentamos a importância ímpar da regulação de sinistro como meio eficaz para a eventual e justa, veraz, jurídica e tecnicamente defensável negativa de indenização ou, sendo caso de pagamento, para a posterior busca do ressarcimento em regresso. A regulação é instrumento de preservação da saúde do negócio de seguro e, mesmo, de defesa de sua função social, porque protege os legítimos direitos e interesses do mútuo e, por extensão, da sociedade inteira. Neste modesto ensaio, deixaremos de lado a perspectiva do regresso e concentraremos a atenção no âmbito contencioso.

2. A regulação de sinistro e a busca da verdade real

A regulação não é diligência burocrática nem expediente dilatório. É o procedimento cognitivo pelo qual a ontologia dos fatos vem à luz. Diz a lei, com precisão que merece ser lida devagar, que a reclamação de pagamento “determina prestação de serviços de regulação e liquidação que visam identificar causas e efeitos do fato comunicado e quantificar valores devidos pela seguradora” (art. 75). Identificar causas: eis a alma do instituto. A regulação existe para saber o que aconteceu - não para confirmar o que se gostaria que tivesse acontecido.

Ernesto Tzirulnik, no ensaio que entre nós abriu o tema à reflexão jurídica, situa a regulação e a liquidação como atividades integrantes de uma função instrumental ao cumprimento do contrato de seguro. Não são, portanto, um pré-litígio: são execução contratual. Voltaire Marenzi, ao comentar a Seção XIII da nova lei, observa com felicidade que o relatório de regulação deve conter três partes - relatório, fundamentação e dispositivo. A comparação é luminosa e merece ser levada às últimas consequências: se o relatório tem a estrutura de uma sentença, a carta de negativa é a sua parte dispositiva. E ninguém publica um dispositivo sem fundamentação, sob pena de nulidade - no processo e, guardadas as proporções, também no seguro.

Três dispositivos da nova lei revelam que o legislador quis a verdade, e não a conveniência de qualquer das partes:

• O art. 79 veda que regulador e liquidante sejam remunerados em função da economia que proporcionem à seguradora. O regulador não é caçador de prêmios de produtividade; não é pago para negar. A norma afastou, na raiz, a suspeita de incentivo perverso que tantas vezes serviu de munição retórica contra o mercado;
• O art. 80 exige que atuem com probidade e celeridade, informem os interessados sobre as apurações e empreguem peritos especializados quando necessário. Perícia técnica, quando o caso a exige, é instrumento que a própria lei prestigia - e que confere à conclusão da regulação autoridade técnica difícil de desconstituir;
• O art. 76 reserva à seguradora, e somente a ela, as decisões sobre cobertura e valor devido, ainda que contrate regulador e liquidante. O regulador apura; a seguradora decide - e é essa divisão de papéis que confere legitimidade à recusa.

Há aqui uma inversão de perspectiva que interessa sobremaneira à defesa das seguradoras. Costuma-se apresentar a regulação como um cerco ao segurado. É o contrário. A regulação bem conduzida é o que confere à negativa justa a sua demonstração - e, ao fazê-lo, blinda a decisão da seguradora contra a acusação de arbitrariedade. O procedimento que apura a verdade é, simultaneamente, o que legitima o “não” e o que o torna resistente ao questionamento judicial. Quem defende seguradoras com seriedade defende, antes de tudo, a qualidade da regulação.

E convém dizer o que raramente se diz em voz alta: sempre que uma seguradora paga indevidamente, o principal prejudicado é o mútuo que ela administra. Pedro Alvim, clássico entre nós, já insistia em que o segurador é gestor de um fundo que não lhe pertence, formado pelos prêmios de uma coletividade. O pagamento indevido não sai do bolso do acionista: sai do bolso do colégio universal dos segurados, sob a forma de prêmio mais caro no ano seguinte. A negativa justa, por isso, não é um ato de resistência ao segurado; é um ato de fidelidade aos demais segurados.

3. Da objeção do cerceamento de defesa

Há quem discorde da vinculação imposta pelo art. 86, § 6º, e sugira controle difuso de constitucionalidade, com amparo no devido processo legal e em seu corolário, a ampla defesa. Não nos parece o melhor caminho - e, sobretudo, não é necessário, desde que o dispositivo seja lido em seus exatos limites.

A defesa da seguradora não é prejudicada de modo algum. Ela apenas tem de ser exercida no momento oportuno e observada fielmente mais adiante. Preclusão de fundamento não é supressão de defesa: é exigência de lealdade e de coerência, projeção natural da regra segundo a qual “o contrato de seguro deve ser interpretado e executado segundo a boa-fé” (art. 56) e da vedação ao comportamento contraditório.

Some-se a isso que a lei foi generosa com a seguradora no tempo e nos meios: trinta dias para manifestar-se (art. 86, caput), suspensão do prazo por até duas vezes mediante solicitação justificada de documentos complementares (§§ 2º e 3º), possibilidade de a autoridade fiscalizadora fixar prazo maior, até cento e vinte dias, para seguros de apuração complexa (§ 5º), liberdade ampla de investigação (arts. 76 e 80) e, o que é decisivo, a ressalva expressa dos fatos que a seguradora desconhecia ao tempo da recusa (§ 6º, parte final). Trata-se, portanto, de disciplina que exige método, não de restrição à defesa.

A analogia processual é eloquente. O CPC impõe ao autor a estabilização da demanda e ao réu o ônus da impugnação especificada e da concentração da defesa na contestação (arts. 329, 336 e 342). Ninguém jamais sustentou, a sério, que tais regras cerceiem a defesa. Elas apenas dizem que há um momento para falar. O § 6º segue a mesma lógica: organiza o momento da defesa, sem suprimi-la.

E esses limites interessam, e muito, à defesa. O que o § 6º veda é a inovação do fundamento da recusa, isto é, da causa fática e contratual invocada para negar a cobertura. Não veda o aprofundamento dos argumentos jurídicos, a qualificação jurídica dos fatos já apontados, nem a produção, em juízo, de todas as provas que confirmem a razão da negativa. Tampouco alcança matérias que não dependem da recusa: o enquadramento do evento no risco coberto, que constitui fato constitutivo do direito do segurado e a ele incumbe provar (art. 373, I, do CPC); a prescrição; os limites da própria garantia, como o limite máximo de indenização, a franquia e a participação obrigatória do segurado; e as matérias cognoscíveis de ofício. Lido assim, o dispositivo disciplina a coerência da seguradora sem transformar a carta de negativa em renúncia antecipada às defesas que o contrato e a lei processual lhe asseguram.

Se a regulação é o meio pelo qual os fatos vêm à luz, e se a seguradora pode exercê-la sem restrições para formar seu juízo de valor, não há cerceamento algum. Há, isto sim, um convite - severo, mas justo - à excelência técnica.

4. Cinco proposições sobre a regulação como pressuposto de validade da recusa

Em nome do didatismo, ousamos resumir o núcleo do argumento em proposições destacadas.

4.1. A recusa não nasce da convicção aleatória da seguradora, mas do procedimento que a antecede

• A reclamação de pagamento “determina prestação de serviços de regulação e liquidação que visam identificar causas e efeitos do fato comunicado” (art. 75). A regulação é o instrumento de apuração da causa - e é a causa, não a mera dúvida, que autoriza a negativa.
• A decisão sobre cobertura é indelegável: o art. 76 admite a contratação de regulador e liquidante, mas reserva à seguradora as decisões sobre cobertura e valor devido.
• Regular não é reconhecer dívida: “a execução dos procedimentos de regulação e liquidação não implica reconhecimento de obrigação de pagamento” (art. 85). É a norma que permite investigar a fundo sem que o esforço probatório seja lido, depois, como confissão.

4.2. Recusa sem regulação é recusa sem prova - e, hoje, recusa extemporânea

• O art. 86 impõe o prazo de trinta dias para a manifestação sobre a cobertura, sob pena de decadência do direito de recusá-la, e exige, no § 6º, negativa expressa e motivada, vedada a inovação posterior do fundamento. A consequência prática é decisiva: o fundamento que não constou da recusa não poderá ser inovado depois, ressalvados os fatos que a seguradora desconhecia ao tempo da negativa (§ 6º, parte final). 
• O ônus da prova do fato impeditivo do direito do segurado é da seguradora (art. 373, II, do CPC), e a nova lei o positivou em termos que não deixam margem: as cláusulas de exclusão, limitação ou perda de direitos “são de interpretação restritiva quanto à sua incidência e abrangência, cabendo à seguradora a prova do seu suporte fático” (art. 59). A regulação é o momento privilegiado em que essa prova é produzida em tempo útil e de modo técnico - perícia, vistoria, reconstituição, documentação da causa.
• A mora custa caro: multa de dois por cento sobre o montante devido, correção monetária, juros legais e perdas e danos (art. 88). O custo de uma regulação bem-feita é sempre inferior ao da negativa mal instruída.

4.3. A regulação é o que converte tese jurídica em fato provado

Os fundamentos clássicos de recusa só se sustentam se a regulação os documentar.

• Agravamento relevante do risco - arts. 13 a 16 da lei 15.040/24 (art. 768 do CC, para os contratos anteriores). O art. 13, § 1º, define como relevante o agravamento que conduza ao aumento significativo e continuado da probabilidade de realização do risco ou da severidade de seus efeitos; e o art. 16 condiciona a recusa, sobrevindo o sinistro, à prova do nexo causal entre o agravamento e o evento. No STJ, o EREsp 1.577.162/SP (2ª Seção, relator ministro Moura Ribeiro, j. 10/8/22, informativo 744) reconheceu que a transportadora que deixou de consultar a plataforma de gerenciamento de risco agravou o risco da operação e perdeu a cobertura, ainda que se tratasse de roubo à mão armada. Note-se bem: o que venceu o argumento de força maior foi a prova documental do descumprimento, colhida na regulação.
• Embriaguez e nexo causal - STJ, REsp 1.485.717/SP (3ª turma, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva), admitindo a exclusão ainda que o condutor não seja o próprio segurado, desde que a seguradora demonstre que a embriaguez foi determinante para o sinistro. A tese é favorável à seguradora exatamente na medida da prova produzida. Advirta-se, porém, que nos seguros sobre a vida e a integridade física o art. 17 da lei nova só autoriza a cobrança da diferença de prêmio, mesmo em caso de agravamento relevante - de modo que a tese, aqui, não se transplanta.
• Declarações inexatas e omissões - arts. 44 a 47 (art. 766 do CC, para os contratos anteriores): o descumprimento doloso do dever de informar importa perda da garantia; o culposo, redução proporcional. E a súmula 609 do STJ, habitualmente invocada contra as seguradoras, guarda a chave da defesa: a recusa é ilícita se não houve exigência de exames prévios ou demonstração de má-fé. A regulação é o lugar onde essa má-fé se demonstra.
• Fraude na reclamação - art. 69, § 4º: a fraude cometida por ocasião da reclamação leva o infrator a perder o direito à garantia, liberando a seguradora do dever de prestar. Fraude, porém, não se alega: apura-se.
• Descumprimento dos deveres do segurado no sinistro - arts. 66 e 68: omissão no aviso, na mitigação de efeitos ou na preservação do local. O descumprimento doloso exonera a seguradora - e o dolo é conclusão de regulação, não suspeita de plantão.

4.4. O sigilo relativo do procedimento: Trunfo a ser usado com parcimônia

• STJ, REsp 1.836.910/SP (4ª turma, relator ministro Luis Felipe Salomão, j. 27/9/22,  informativo 752), consolidado na Tese 7 da edição 232 de Jurisprudência em Teses: “em caso de recusa de cobertura securitária, o Poder Judiciário não pode impor à seguradora a obrigação de fornecer todos os elementos coligidos no procedimento de regulação de sinistro, pois incabível a substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial”.
• O precedente é anterior à lei nova, que agora qualifica o relatório como documento comum às partes (art. 82) e manda entregar, negada a cobertura, os documentos que fundamentam a decisão, ressalvados os confidenciais ou sigilosos por lei (art. 83). A leitura sistemática que melhor serve à seguradora é esta: entrega-se o que fundamenta a recusa, não todo o acervo investigativo. E uma regulação bem estruturada é justamente aquela que, desde a origem, sabe separar esses dois conjuntos.

4.5. A regra que obriga à excelência técnica

• O art. 81 determina que, havendo dúvida sobre os critérios de apuração, adotem-se os mais favoráveis ao segurado; e o art. 57 resolve as dúvidas, contradições e obscuridades de interpretação no sentido mais favorável ao segurado, ao beneficiário e ao terceiro prejudicado. Convém, porém, não confundir os planos: essas regras incidem sobre a interpretação do contrato e sobre os critérios de liquidação - não sobre a dúvida quanto aos fatos, que continua regida pela distribuição do ônus da prova, cabendo ao segurado demonstrar a ocorrência do sinistro e seu enquadramento no risco coberto (art. 373, I, do CPC). Ainda assim, o recado é claro: cláusulas redigidas com precisão e regulação bem instruída são a melhor defesa contra a incidência do art. 57.

Notem os amigos leitores que, nos pontos acima, qualquer que seja o ramo de seguro em exame, o Poder Judiciário julgou a favor dos legítimos direitos e interesses das seguradoras porque, antes, a regulação de sinistro exibiu a verdade fenomênica e apontou causas severas para negativas justas, fundadas no contrato e na ortodoxia jurídica, moralmente ordenadas e em defesa do mútuo.

5. Os dois julgamentos de toda negativa

Na prática, toda negativa de cobertura passa por dois julgamentos. O primeiro ocorre dentro da própria seguradora: examinam-se o aviso, a dinâmica do evento, a apólice, os documentos, os relatórios técnicos e as eventuais hipóteses de exclusão. O segundo pode ocorrer meses ou anos depois, diante de um juiz - e ali a negativa deixa de ser avaliada pela lógica técnica da regulação para ser confrontada com a distribuição do ônus da prova, a interpretação contratual, a boa-fé, a causalidade, a clareza das cláusulas, a coerência documental e os limites da própria recusa comunicada ao segurado.

Entre esses dois ambientes há uma diferença que tudo explica: o magistrado não conheceu o sinistro como o regulador o conheceu. Ele conhece o que está documentado. Sua verdade é a verdade dos autos. Por isso uma conclusão tecnicamente correta pode transformar-se em defesa processualmente frágil se a cadeia de raciocínio que levou à negativa não tiver sido construída com esmero.

No processo, não basta que algo tenha acontecido: é preciso demonstrar que aconteceu. Não basta que uma circunstância pareça incompatível com a cobertura: é preciso identificar a regra contratual aplicável, provar os fatos que autorizam sua incidência e estabelecer, quando necessário, o nexo entre esses fatos e o sinistro.

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