A disputa entre os Estados para a concessão de incentivos fiscais para empresas que desejam investir ou transferir investimentos desperta controvérsias. De acordo com o advogado Marcelo Salomão, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, nenhum tipo de benefício fiscal pode ser concedido sem a prévia autorização do CONFAZ, já que a Constituição impõe que tal ato esteja amparado por convênio e aprovado por unanimidade por este conselho compostos por secretários de fazenda dos Estados.
Segundo Salomão, o Estado que se sentir prejudicado nessa disputa não pode simplesmente violar a Constituição e restringir o crédito de um contribuinte paulista por ter adquirido mercadoria de empresa estabelecida em Estado que tenha algum benefício de ICMS. É preciso levar a questão ao STF, que já sinalizou um sério combate as tentativas estaduais de oferecer vantagens isoladas no âmbito do ICMS.
Entretanto, se um Estado teve sua norma declarada inconstitucional, o sistema permite que seja publicada uma nova norma, também isolada, e contra esta nova norma os Estados que se sentirem prejudicados terão que propor nova ADIn. "A única medida de coibir essa guerra fiscal é uma reforma constitucional para definir, de forma criteriosa, as alíquotas para esse tipo de situação. Outra possibilidade pode ser rever a imposição de unanimidade nas decisões do CONFAZ. O que não é possível aceitar juridicamente é que o princípio da não-cumulatividade seja ignorado nesta guerra entre os Estados e, em decorrência disso, os contribuintes saírem prejudicados.", enfatiza o tributarista.
Foi o que aconteceu recentemente em São Paulo, que suspendeu benefícios fiscais do ICMS concedidos pelo Amazonas, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Bahia. De acordo com o advogado, essa prática de auto-tutela estadual é expressamente proibida. "São Paulo não pode, de forma aleatória, glosar créditos de empresas paulistas que compram mercadorias de outras regiões. É para isso que o Judiciário deve ser acionado, já que nenhum Estado tem mais direitos ou poderes do que outro. Toda lei publicada em obediência aos critérios legislativos formais é validade e só o Supremo pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma", explica.
Embora o STF venha reiteradamente declarado a inconstitucionalidade da legislação que concedeu benefícios sem a autorização do CONFAZ, há outras leis e decretos “contaminados” pelo mesmo vício, que ainda não foram declarados inconstitucionais. Na opinião do advogado, esta situação também agrava o problema.
"O STF foi muito feliz ao declarar a inconstitucionalidade de 17 benefícios isolados de ICMS no ano passado, porém deveria ter regulado o efeito dessas decisões. É fundamental que a Suprema Corte deixe clara a situação dos contribuintes que trabalharam com base em normas vigentes e que agora se vêem fortemente autuados pelos Estados. Essa guerra fiscal não pode deixar como feridos contribuintes que praticaram atos jurídicos perfeitos. Sem dúvida, é urgente um pacto constitucional entre Estados para conter essa situação. É indiscutível que em um País extenso como o nosso haja regiões menos favorecidas financeiramente, e é papel dos seus respectivos governantes buscarem melhorias, mas sem afrontar a Constituição Federal", defende o tributarista.
Um exemplo pode elucidar como funciona o imposto que incide sobre mercadorias e serviços. Uma empresa de mineração extrai minério de ferro e o vende a uma fundição. O minério é tributado quando é vendido à fundição. A fundição, por sua vez, o transforma em portas para geladeiras e essas peças são novamente tributadas quando vendidas a uma fábrica de geladeiras. Quando a fábrica vende as geladeiras às lojas de varejo, a mercadoria é novamente tributada e o consumidor final paga na hora da compra o tributo, onde a alíquota varia de Estado para Estado.
É nessa lógica que os Estados procuram atrair as principais fábricas para seus territórios, pois delas dependem outras empresas de pequeno porte. Logo, se um Estado dá incentivos fiscais a uma companhia mineradora, a fundição e a fábrica de geladeiras tentarão também se firmar na mesma região com o objetivo de diminuir os custos de produção e consolidar-se no mercado local. O incentivo será apenas para a mineradora, porém as demais empresas "dependentes" pagarão ICMS.
Marcelo Salomão participa dos "20º Simpósio de Direito Tributário", que acontece na capital paulista nos dias 27 e 28/8. Ele palestrará sobre os benefícios concedidos sem autorização do CONFAZ nas operações interestaduais.
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