De forma unânime, o Cade condenou nesta quarta-feira, 20, o Ecad e seis associações representativas de direitos autorais que o compõem pela prática de condutas anticompetitivas. A condenação foi unânime, mas houve divergência a respeito da tipificação da conduta a ser atribuída ao Ecad – enquanto parte dos conselheiros entendeu que houve formação de cartel, parte entendeu que houve abuso de posição dominante.
Após longa discussão, por 4 votos a 2, o Conselho decidiu condenar os representados por prática de cartel, aplicando multa total de R$ 38 mi, a ser paga em até 30 dias. Além disso, os representados foram obrigados a cessar a prática de cartel, reformular o sistema hoje vigente e a modificar os critérios para a entrada de novas associações no Ecad.
O julgamento
Durante o julgamento no Cade, o conselheiro relator, Elvino Mendonça, fez longa exposição a respeito do tema. Apesar de reconhecer que o sistema de gestão coletiva é uma necessidade, entendeu haver espaço para a concorrência e afirmou que ela só não acontece porque o Ecad estaria, em conjunto com as associações, fixando os preços a serem cobrados dos usuários – prática que configura cartel, punível sob os termos da lei antitruste.
Divergindo parcialmente do relator, o conselheiro Marcos Paulo Veríssimo entendeu que a prática de fixação conjunta dos preços faz parte do próprio sistema de gestão coletiva e, portanto, não poderia ser considerado um cartel propriamente dito.
Por outro lado, entendeu que o Ecad goza hoje de um monopólio de fato, e sobre um insumo que pode ser considerado essencial ao funcionamento do mercado, quais sejam, os direitos de execução pública de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas (“essential facility”). Para o Conselheiro, tal posição teria sido suficiente para possibilitar ao Escritório e às associações a imposição de preços abusivos aos usuários e de critérios discriminatórios para a entrada de novas associações no Ecad, tal qual alegado pela ABTA - Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em sua representação. Com relação especificamente à prática de preço abusivo mencionou, inclusive, que o judiciário poderia intervir de forma a evitá-lo.
Nesses termos, o Veríssimo concordou com a condenação do Ecad, não pela prática de cartel, mas sob o argumento de que o Escritório teria abusado de sua posição dominante no mercado de direitos de execução pública de obras musicais, lítero musicais e fonogramas. Tais pontos foram devidamente reiterados pela conselheira Ana Frazão.
Os conselheiros Ricardo Ruiz, Alessandro Octaviani e Eduardo Pontual, por sua vez, seguiram o voto do relator, e, portanto, definiram o resultado, determinando a vitória do entendimento de que houve cartel por 4 votos a 2.
Histórico
O procedimento investigatório em questão foi iniciado pela SDE em razão da denúncia apresentada pela ABTA em abril de 2010. Segundo essa denúncia, o Ecad, em conjunto com as entidades a ele associadas, estaria incorrendo em certas infrações contra a ordem econômica, a saber:
Prática de cartel: a lei de direito autoral estabelece como monopólio do Ecad apenas as atividades de arrecadação e distribuição oriunda da execução pública de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas, não alcançando a atividade de fixação dos valores a serem cobrados por essa execução. Nesse sentido, a fixação desses valores de forma coletiva pelo Ecad e suas entidades associadas configuraria de fato um cartel, em violação aos termos da Lei antitruste.
Abuso de posição dominante: o Ecad, se aproveitando da posição dominante que ocupa, impõe requisitos que dificultam ou mesmo impossibilitam o credenciamento de novas associações. Essa seria uma estratégia para garantir a estabilidade do cartel estabelecido entre o Ecad e as associações já existentes, conforme acima.
A SDE e a Procuradoria do Cade emitiram seus pareceres apoiando os argumentos da ABTA e recomendando a condenação do Ecad. O MPF, dissonante, manifestou-se pelo arquivamento do processo.
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Processo administrativo: 08012.003745/2010-83