Marco Aurélio, que é relator da ADIn proposta pelo governador do Estado, concluiu que “o constituinte estadual legislou em matéria reservada à União”.
O art. 293 da Constituição paulista diz que os municípios atendidos pela Sabesp poderão criar e organizar serviços autônomos de água e esgoto. O parágrafo único desse dispositivo, suspenso por liminar anteriormente deferida pelo plenário, prevê que a indenização devida à companhia em casos de encampação (retomada) da concessão deverá ser paga após realização de auditoria conjunta entre estado e município, no prazo de até 25 anos.
Competência
Em sustentação oral na tribuna, O representante da procuradoria do Estado de São Paulo, afirmou que o ente público, ao celebrar contratos de concessão, “não se despoja de suas prerrogativas” e pode retomar os serviços em determinadas circunstâncias.
“Só que toda a doutrina administrativa deixa muito claro que a encampação se dá sob indenização prévia.”
Afirmou, ainda, que a Assembleia estadual não tem competência para dispor sobre normas de prazo de pagamento de indenização em virtude de encampação. Esses temas, “por força do inciso 1º, parágrafo único, do art. 175, da Constituição da República, deveriam ser objeto de lei federal” e, nesse sentido, destacou a lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. O procurador ressaltou que os contratos de concessão já vigoravam antes da Constituição estadual.
“Ela alterou os contratos celebrados para impor o prazo de indenizações de 25 anos.”
Encargos e vantagens
Para o ministro Marco Aurélio, a norma questionada modifica substancialmente a relação original referente a encargos e vantagens do contrato pactuado entre a Sabesp e os municípios.
“A dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para até 25 anos traz grave ônus financeiro à contratada.”
Segundo o ministro, os contratos de concessão de serviços preveem vantagens e encargos recíprocos entre a concessionária e o ente contratante, sendo que o poder concedente pode mudar, de forma unilateral, as regras do contrato, desde que as mudanças sejam em favor do interesse público e para a melhoria do atendimento aos usuários.
“Eventual modificação, no entanto, não pode desrespeitar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à empresa concessionária.”
Em observância ao ato jurídico perfeito e ao princípio da segurança jurídica, “o poder de modificar unilateralmente o contrato constitui prerrogativa à disposição da administração para atender ao interesse público. E não instrumento de arbitrariedade e fonte de enriquecimento ilícito do estado”.
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Processo relacionado: ADIn 1.746