No recurso, o município de Salvador questionava acórdão do TRF da 1ª Região que reconheceu a aplicação, ao caso, do princípio da imunidade recíproca entre os entes federativos, prevista artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da CF. Com isso, afastou a cobrança do IPTU.
Segundo o município, o serviço público prestado pela ECT não justifica a imunidade, que deve ser aplicada somente às autarquias e fundações públicas. Sustentou que a Constituição Federal veda a imunidade relativamente às empresas, e que a ECT exerce suas atividades em regime concorrencial.
O ministro Toffoli, relator, votou pelo desprovimento do recurso, reafirmando entendimento do STF segundo o qual a imunidade deve ser estendida às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. Ambas, segundo o relator, "fazem parte da administração pública indireta e, por diversas vezes, figuram como instrumentalidades administrativas das pessoas políticas, ocupando-se dos serviços públicos incumbidos aos entes federativos". Assim, entendeu que cabe a eles o tratamento tributário próprio das autarquias e das fundações públicas.
Quanto à particularidade da atividade prestada pela ECT, o relator afirma que o STF tem concebido a empresa como prestadora de serviço público obrigatório e exclusivo do Estado e não como exploradora de atividade econômica, embora também ofereça serviços dessa natureza.
No tocante à cobrança de IPTU, o relator salientou que, para prevalecer o entendimento contrário à imunidade da empresa, seria necessária a identificação de quais imóveis se destinariam às finalidades essenciais da entidade e quais não. No entanto, diz, "é notório que os imóveis abrigam varias atividades indistintamente". O relator ressaltou que a imunidade alcança os imóveis próprios da ECT, não aqueles de franqueados ou prestadores de serviços.
Divergência
O ministro Marco Aurélio abriu divergência e destacou que a Carta de 1988, em seu art. 150, inciso VI, alínea "a", ao tratar da imunidade tributária recíproca, faz referência somente aos entes políticos.
"Não me consta que empresa pública ou sociedade de economia mista sejam entes políticos. Não me consta que uma dessas pessoas jurídicas de direito privado possa se dizer titular da capacidade ativa tributária."
Segundo seu voto, o caso atrai a incidência do art. 173, parágrafo 2º, da Constituição Federal, pelo qual empresas públicas não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Para o ministro, "o afastamento da incidência dos impostos é um privilégio fiscal".
De acordo com o ministro Barroso, que também ficou vencido, a Constituição não reservou para o serviço postal a natureza de serviço público. Esse serviço, segundo o ministro, passou a ser uma atividade econômica.
"O serviço postal é uma atividade econômica que, por mandamento constitucional, o Estado tem a obrigatoriedade de prestar. E ainda que fosse um serviço público, não seria de natureza autárquica. Seria no máximo um serviço de utilidade pública."
Paradigma
A repercussão geral havia sido reconhecida pelo plenário virtual do STF na análise do ARExt 643686, que foi reautuado como RExt 773992 e passou a ser o processo paradigma do tema.
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Processo relacionado: RExt 773992