Reclamação contra ato de nepotismo sem elementos objetivos é improcedente

A 2ª turma do STF julgou improcedente reclamação do MP/SP contra ato do Tribunal de Contas do município de São Paulo que nomeou homem para o cargo de provimento em comissão de Assessor de Controle Externo. O parquet alegou que a nomeação configura nepotismo, eis que o referido servidor é sobrinho de chefe de gabinete de conselheiro.

Foi instaurado procedimento interno no Tribunal de Contas para averiguar a incompatibilidade da nomeação do servidor com a súmula vinculante 13, segundo a qual “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

O procedimento foi arquivado pelo então presidente do órgão - o conselheiro cujo chefe de gabinete é tio do servidor -, que entendeu não haver relação de subordinação entre os cargos, nem configuração de privilégio ou favorecimento pessoal.

Em decisão monocrática de outubro de 2014, o ministro Gilmar Mendes, relator, determinou a suspensão da nomeação, entendendo que incidia no caso o óbice da súmula vinculante. Em agosto de 2015, Gilmar julgou procedente a reclamação para determinar a exoneração do servidor por violação ao enunciado.

A ministra Cármen Lúcia acompanhou, na oportunidade, o relator. Destacou a ministra a dificuldade que é identificar os casos de nepotismo cruzado, que “é mais sórdido” e “exatamente o tráfico de influência”. O ministro Toffoli, então, pediu vista dos autos.

Elementos objetivos

Na tarde desta terça-feira, 23, ao apresentar seu voto-vista, o presidente Toffoli entendeu improcedente a Rcl e cassou a liminar. Para o ministro, vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor que não tem competência para selecionar ou nomear para cargo de direção, chefia ou assessoramento, é negar o princípio da impessoalidade.

“Ao editar a súmula 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de nepotismo na Administração Pública, foram elegidos critérios objetivos.” E, para S. Exa., a reclamação não traz elementos que atendam a esses critérios, analisando a estrutura administrativa do Tribunal de Contas. Mas ressaltou que não há prejuízo para o MP, nas vias em que se pode adentrar no subjetivismo, verificar elementos de aplicação da súmula 13.

“Quando há objetividade claríssima de subordinação hierárquica, de troca de nomeações, a reclamação pode ser utilizada para afastar o ato concreto. Mas quando não há elementos de caráter objetivo, não há uma hierarquia, eles não estão dentro da mesma estrutura interna, então não vejo presentes os elementos objetivos para julgar procedente uma reclamação.”

Segundo Toffoli, na ausência de tais elementos objetivos, deve-se buscar as vias ordinárias, e não a reclamação. “Temos milhares de servidores, se aceitarmos reclamação aqui...”

O ministro Gilmar afirmou que ficava “vencido”, porém “convencido” com o voto divergente de Toffoli, que traz diretrizes para o tema. Teori e Celso de Mello seguiram a divergência de Toffoli.

• Processo relacionado: Rcl 18.564