A 1ª Câmara Julgadora do TIT - Tribunal de Impostos e Taxas, da Fazenda de SP, cancelou auto de infração de ICMS pela aplicação do princípio da consunção (absorção), reconhecendo relação de continência lógica entre condutas que sejam interligadas, de modo que determinada infração (fim) somente pode ser cometida mediante a prática de outra infração instrumental (meio).
O contribuinte alegou que a infração consistente no recebimento de mercadorias acompanhadas de documento fiscal consignando destinatário diverso do recebedor estaria absorvida pela infração que tem por objeto a acusação de crédito indevido do ICMS decorrente da indicação destinatário diverso do declarado em parcela ainda maior de notas fiscais.
No voto, o juiz Jandir Jose Dalle Lucca, relator do caso, deu razão ao recorrente. Para o julgador, a situação é de “evidente caso de consunção”, sendo condutas interdependentes.
“O crédito (indevido) do imposto teve como pressuposto o fato das NFe’s terem sido emitidas para destinatário diverso, ou seja, a mesma circunstância fática inerente ao recebimento de mercadorias com NFe indicando destinatário diverso. Em outras palavras, o crédito do imposto foi corolário lógico da operação de entrada objeto das notas fiscais que foram escrituradas, sendo tais condutas indissociáveis.”
Lembrou o relator que as regras prescritas nos §§ 3º e 5º do artigo 85 da lei 6.374/89 têm seu campo de aplicação nas situações onde concorram ações distintas, autônomas e independentes que, por força de tais dispositivos, devem ser apenadas de forma singular.
“Diante de um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fase de preparação ou de execução de outro, chamado consuntivo, sendo todos intimamente dependentes, interligados ou inerentes, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito principal.”
Verificando no caso concreto que nem todas as NFe’s da acusação foram replicadas na autuação, o juiz proveu parcialmente o recurso do contribuinte, excluindo parte da apuração da penalidade. A decisão do colegiado foi unânime.
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Processo: 4.059.596-1
Veja a decisão.