O ministro Gilmar Mendes, do STF, concedeu ordem de ofício para absolver gestor que, como diretor do Departamento de Água e Esgoto de município paulista, contratava verbalmente diversos serviços emergenciais, geralmente tarde da noite, visando impedir que a população ficasse sem o abastecimento de água.
O paciente foi condenado em 1º grau à pena de cinco anos de detenção, em regime inicial semiaberto, decisão mantida no julgamento da apelação.
O ministro Gilmar, inicialmente, reconheceu nulidade alegada pela defesa diante da publicação de decisão do STJ em nome de patrono anterior.
“Dito isso, tenho que todas as intimações de decisões proferidas após a referida data somente poderiam ser publicadas em nome de (...), muito embora a apresentação do novo instrumento de mandato haja sido feita no curso do preparo dos autos para a remessa ao STJ.”
Exigência de dolo específico
Ao enxergar no caso dos autos “flagrante ilegalidade”, Gilmar Mendes apreciou a controvérsia de ofício - a condenação do gestor por dispensar licitação fora dos casos previstos em lei, sem, contudo, causar qualquer dano ao erário, porquanto os pagamentos não teriam sido realizados.
“Conforme se verifica dos autos, não houve um processo de dispensa de licitação. O paciente apenas contratava verbalmente os fornecedores de bens e serviços para que, geralmente, providenciassem o imediato reparo no sistema de abastecimento de água do município.”
S. Exa. lembrou precedente do STJ, relatado pelo ministro Sebastião, em caso análogo: a turma do Tribunal Superior absolveu réu por ausência de comprovação da intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.
“Esta Suprema Corte tem entendido que não basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. Exige-se a demonstração de uma específica intenção de lesar o erário.”
O ministro Gilmar explicou que tal posição visa a estabelecer distinguir o administrador probo que, sem má-fé, “aplica de forma errônea ou equivocada as intrincadas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação” daquele que dispensa o certame que sabe ser necessário na busca de fins espúrios.
Concluiu, assim, que o TJ/SP não seguiu a compreensão da Corte, o que enseja a suspensão imediata do cumprimento da pena privativa de liberdade.
“Não há razoabilidade em encarcerar um gestor, que, com intenção de demonstrar diligência e competência, contrata, verbalmente, fornecedores de bens e serviços que sequer foram pagos pelo erário.”
Assim, absolveu o paciente e determinou expedição de contramandado de prisão, se por outro motivo não tiver sido expedido.
A defesa do paciente foi realizada pela equipe do escritório ZAT Advogados. Acerca da importância da decisão, o advogado José Carlos Trinca Zanetti asseverou:
“Estamos passando por um momento sombrio no âmbito do direito criminal e precisamos lutar por nossas garantias constitucionais e impedir flexibilizações, como por exemplo, prisão em segunda instância, sumarização do processo penal, aumento dos crimes de perigo abstrato, dentre outros aspectos.”
- Processo: HC 177.037
Veja a decisão.