Foi publicada nesta sexta-feira, 6, a decisão do TST em IRR - Incidente de Recurso Repetitivo que fixou a impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, ainda que amparados em fatos geradores distintos e autônomos.
O caso foi julgado pela SDI-I do Tribunal em setembro do ano passado, e o redator do acórdão foi o ministro Alberto Bresciani. Na ocasião, o colegiado fixou a seguinte tese:
“O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.”
Acerca do julgado, o professor Fabiano Coelho, juiz titular da vara do Trabalho de Formosa, lembra que como a decisão é vinculante para os órgãos do TST e deve ser observada pelos juízes e TRTs, “a tendência será os advogados não mais formularem o pedido de acumulação, até pelo risco de sucumbência, com o pagamento de honorários advocatícios e periciais pelo trabalhador que ajuizar ação formulando pedido que confronta com a tese fixada pela SDI-1”.
Julgamento
O cerne da controvérsia foi a possibilidade ou não de recebimento, pelos trabalhadores, submetidos a condições especiais, de forma cumulada ou simultânea, dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos.
Para a solução, o colegiado examinou a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade, criado pela lei 185/36, com o de periculosidade, instituído pela lei 2.573/55, que tutelam, respectivamente, a saúde e a vida do trabalhador.
Em seu voto, ministro Alberto Brescriani destacou as três correntes existentes na Corte acerca do tema, das quais a vertente majoritária, à qual aderiu, defende a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, diante da recepção do art. 193, § 2º, da CLT, pela CF/88.
“O legislador, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais porventura devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva.”
Sem minimizar o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, especialmente as que consagram direitos fundamentais, Alberto Bresciani consignou no voto que “a fundamentação lastreada no senso comum, na proporcionalidade e na razoabilidade – critérios que são subjetivos -, deve apoiar-se em provas concretas, sobretudo em sede de julgamento de incidente de recursos repetitivos, no qual é permitida a ampla discussão com a sociedade e acesso, pelo Tribunal, a questões de índole interdisciplinar”.
Para o ministro, há outros meios de incentivar a prevenção, consentâneos com a legislação em vigor, e que seriam tão ou mais efetivos do que a cumulação de adicionais.
“Em lugar de se monetizar o risco, a ênfase deve ser para a prevenção e proteção da saúde do trabalhador. (...)
Não nego, em nenhum momento, a conveniência de se permitir a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, desde que assim comande o legislador. O que me preocupa é outorgar-se nova interpretação à legislação, mais de trinta anos depois da promulgação da Constituição Federal e da internalização da Convenção 158, e depois de vinte cinco anos da internalização da Convenção 155 da OIT, sem nenhuma contradição, no ordenamento, criada por regra regularmente editada.”
S. Exa. explicou que no caso sob análise, o direito fundamental e principal é o direito à saúde e, apenas supletivamente, à compensação monetária.
“A despeito disto, noto, não se pode perder de vista que a cumulação ainda pode ser estabelecida e permitida, pelas partes interessadas, na via da negociação coletiva.”
Ficaram vencidos nos julgamentos os ministros Vieira de Mello, Augusto César, Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão e Lelio Bentes Corrêa.
- Processo: IRR 239-55.2011.5.02.0319
Veja o acórdão.