O plenário do STF retomou nesta quarta-feira, 4, o julgamento de ações em que se discute a incidência do ICMS sobre suporte e programas de computador (software). Até o momento, há seis votos pela incidência do ISS nas operações e outros três a favor da tributação com o ICMS.
Em voto-vista, o ministro Dias Toffoli entendeu pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISS) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. Toffoli frisou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluiria a incidência de ICMS.
O relator de uma das ações frisou que o software é produto do engenho humano, “criação intelectual”. Não há como desconsiderar esse elemento, "ainda que estejamos diante de software replicado para a comercialização para diversos usuários", frisou.
Para Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software e afins, a incidência do ICMS, ainda carece de análise pelo STF, em compreensão atualizada, das particularidades inerentes ao tema.
O ministro Toffoli asseverou que, na época que o ICMS foi idealizado, não havia o intenso comércio eletrônico que há hoje em dia. Toffoli deu como exemplo os “e-books”, dizendo que ele não é mais um objeto corpóreo, mas que está na nuvem: “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”.
O ministro frisou que não existe na CF/88 disposição expressa no sentido de que o ICMS-mercadoria abrangeria bens corpóreos, nem disposição no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos não tangíveis deve ser considerado a prestação de serviço para efeito de ISS.
Toffoli afirmou que o licenciamento ou cessão de uso de software, seja ele padronizado ou por encomenda, e independentemente de a transferência do uso ocorrer por download ou por acesso a nuvem, enquadra-se, qualquer dessas operações, à lista de serviços previsto na LC 116/03, que dispõe sobre a incidência do ISS.
“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em LC como tributável pelo ISS já atrairia em tese a incidência tão somente desse tributo (...) O legislador não desbordou do conceito constitucional de serviço de qualquer natureza.”
Por fim, o ministro votou por dar interpretação conforme a Constituição excluindo-se das hipóteses de incidência de ICMS o licenciamento ou cessão de uso de programa de uso de computador.