O Governo Federal ajuizou no STF a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade 98, para que seja declarada constitucional a inclusão de "despesas incorridas, inclusive as tributárias" na base de cálculo do PIS e da Cofins.
As duas contribuições, que têm como objetivo financiar a seguridade social, incidem sobre a receita bruta ou o faturamento das companhias, com alíquotas diferentes a depender do regime tributário adotado.
Atualmente, vários contribuintes discutem judicialmente o que pode ou não ser considerado receita para efeito dessa cobrança.
Gabriel Caldiron Rezende, sócio da área de impostos indiretos do Machado Associados Advogados e Consultores, destaca que, após o julgamento do Tema 69, houve uma proliferação de teses filhotes, até para outros tributos como o ICMS e o imposto de renda no lucro presumido.
"Infelizmente, após o julgamento do Tema 69, o STF tem demorado para analisar as teses filhotes, além de alguns ministros apresentarem entendimento conflitante com o Tema 69. Concorde ou não, o Tema 69 foi uma decisão do STF e seus fundamentos são idênticos ao caso do ISS na base das contribuições, por exemplo", diz.
Na avaliação de Rezende, a ação da União, "com o escopo tão amplo, não é saudável para qualquer debate". "Se o STF entende que cada tese filhote possui peculiaridades - vide o ICMS na base da CPRB, cujos fundamentos foram bem diferentes do Tema 69 -, não me parece adequado um julgamento genérico. Que cada tema seja devidamente analisado, até porque alguns possuem caráter infraconstitucional, como reconhecido pelo STF", complementa.
Já Danielle Chinellato, tributarista da Innocenti Advogados, entende que, caso o STF aceite a tese da União, haverá insegurança jurídica e desvirtuação do conceito constitucional de receita.
"Legitimará um aumento artificial da base de cálculo, com efeito cascata: tributo sobre tributo, encarecendo operações e corroendo margens de lucro. Para o fisco, significaria a manutenção de arrecadação prevista para os próximos anos".
Sobre a chamada "Tese do Século", segundo Chinellato, o julgamento da ADC não deve gerar uma preocupação imediata, já que não questiona formalmente o que foi decidido no Tema 69.
"Contudo, sua lógica parte da mesma matriz: tentar enquadrar como faturamento valores que não compõem o caixa da empresa. Se o STF julgar favoravelmente essa ADC, abre-se margem para rediscussão do conceito constitucional de faturamento decidido pelo STF no Tema 69, reabrindo uma divergência já pacificada".
Ainda de acordo com a advogada, caso o STF decida a favor da União, todos os setores da economia seriam afetados. "O setor de serviços sofreria fortemente pela inclusão do ISS, que é sua principal despesa tributária. A indústria, o comércio e o agronegócio seriam prejudicados pela tributação de créditos presumidos — instrumentos centrais de incentivo e competitividade", conclui.