O Direito Previdenciário é um dos campos jurídicos nos quais se tem de forma mais evidente a presença da sexualidade e de seus pilares (o sexo, o gênero, a orientação sexual e a identidade de gênero)¹ como parâmetros relevantes, fato que é de amplo conhecimento social, replicado de forma recorrente até mesmo por aqueles que não possuem um conhecimento formal sobre o tema.

Segundo os critérios vigentes é de se afirmar que a proteção do cidadão em face dos riscos sociais impõe uma análise um tanto mais atenta, pois o acesso a certos benefícios perpassa pela verificação de uma condição pessoal de quem o pleiteia: trata-se de um homem ou de uma mulher?

Contudo a intersecção entre a sexualidade e o sistema previdenciário brasileiro exige mais do que a resposta ordinária ao questionamento acima, bastando que se tenha em mente que, como amplamente externado em meus textos, a estrutural confusão entre o que encerra o sexo e o gênero² atinge a presente discussão.

O recorte que há de ser considerado para fins previdenciários está pautado pelo sexo em sentido estrito ("configuração física/biológica da pessoa, que, apesar de oriunda de um elemento genético, é considerada, para fins jurídicos, com base naquilo que foi constatado na região genital da criança quando do seu nascimento e que consta da Declaração de Nascido Vivo") ou do gênero ("expressão social e cultural da sexualidade, que leva em consideração as características ordinariamente associadas ao homem e à mulher, denominadas de masculino e feminino, respectivamente"³)?

Considerando toda a amplitude apresentada pelo RGPS - Regime Geral de Previdência Social, com seus benefícios por incapacidade (auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente), benefícios programados (aposentadoria por idade e aposentadoria especial), benefícios decorrentes de risco social (pensão por morte e auxílio-reclusão) e os para a proteção familiar (salário-maternidade e salário-família) é possível se verificar em alguns instantes que se faz imperioso determinar o enquadramento do requerente segundo os pilares da sexualidade.

A partir do momento em que a figura da família se mostra como um parâmetro extremamente importante para determinados benefícios previdenciários, fica mais do que evidente que a sexualidade terá um impacto na presente análise, uma vez que a concepção da família passa necessariamente por aspectos relacionados aos pilares da sexualidade⁴.

Aqui nos parece ser pertinente uma outra consideração que tangencia o tema como um todo: quem é a família para fins previdenciários? Tive a oportunidade de discorrer de forma sólida o contexto de família, na esfera previdenciária, em obra publicada em 2025⁵.

Tal questionamento se mostra de elevada valia, considerando que esse parâmetro se faz relevante para a definição de uma série de benefícios vinculados ao RGPS - Regime Geral de Previdência Social, como o salário-família, Benefício da Prestação Continuada e pensão por morte, apenas a título de exemplo.

Para demonstrar um pouco do que se sugere, vejamos o salário-família, que se pauta no parentesco em linha reta. Partindo do que consta da lei 8.213/1991, tal benefício "será devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados", até 14 anos de idade ou inválidos (de qualquer idade), conforme dispõe o art. 65. A questão que se pode colocar é: qual a compreensão que merece a expressão “equiparados” consignada na lei? Os filhos abandonados pelos pais por expressarem sua sexualidade tida como anormal⁶ ou que tenham pedido a caracterização de abandono afetivo com o "afastamento da paternidade"⁷, seguem integrando a contagem prevista para a determinação do valor do benefício?

E aquelas pessoas que estão inseridas em alguma modalidade de família simultânea, poderão ser entendidas como família para fins previdenciários, permitindo que mais do que uma pessoa receba a pensão por morte de quem com ele convivia? Note-se que tal situação, especialmente na figura do chamado trisal, muitas vezes vem acompanhada de uma orientação sexual entendida como “indevida”. Considere que o Supremo Tribunal Federal já se imiscuiu na discussão social e pontuou que essas entidades familiares, socialmente existentes e conhecidas⁸, não se constituem como tal, para fins de proteção jurídica⁹.

Com o crescimento do acolhimento da concepção da família multiespécie, seria possível pensar em considerar os pets que a família possui para a definição do valor do salário-família ou do Benefício da Prestação Continuada?

Com o entendimento atual de que os pets são seres sencientes, gerando a possibilidade de definição de direito de guarda e visitas quando seus donos (ou "tutores" como tem se tornado usual dizer) dissolvem suas uniões, atrelado à proteção contra a distinção entre as diversas modalidades familiares e calcado no vínculo afetivo estabelecido, com a consolidação do conceito "mãe/pai de pet", tem parecido ser mais provável o acolhimento dessa composição familiar, para fins previdenciários, do que das famílias simultâneas...¹⁰

Ainda pensando em entidades familiares, a união de duas pessoas, como se casadas fossem, na qual uma delas tenha menos de 16 anos, será configurada como família? Se um deles vier a falecer, o outro terá direito ao recebimento de pensão por ser companheiro do falecido?

Não ignoramos a vedação ao casamento de menores de 16 anos (art. 1.520 do CC), nem mesmo a presunção de vulnerabilidade em sede de relações sexuais com menores de 14 anos (art. 217-A do CP), porém os dados revelam que existem, de fato, um grande número de pessoas nessa situação. Segundo dados do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, mais de 34 mil pessoas entre 10 e 14 anos autodeclararam viver com um cônjuge ou companheiro, das quais mais de 26 mil (77,2%) eram mulheres. Melhor dizendo, meninas...

Ainda que evidente que tais previsões têm por escopo a proteção daquele adolescente, não se pode admitir qualquer exegese na qual a legislação que busca resguardar um vulnerável venha a dar azo a uma redução de direitos, de sorte que essas situações fáticas devem ser reconhecidas enquanto entidades familiares para o benefício daquele a quem a legislação pretende proteger¹¹.

Pensemos agora no salário-maternidade, que é um dos mais óbvios benefícios vinculados à sexualidade.

Para além do ordinário, é preciso laborar de forma mais acurada. Mesmo com a decorrência lógica de que tal benefício se destine às mulheres em razão do nascimento de seus filhos, essa visão superficial não se mostra suficiente para compreender toda a dimensão do presente instituto.

Conforme se pode constatar do disposto na lei 8.213/1991, o "salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste” (art. 71). A flexão de gênero no feminino atribuída à palavra “segurada” revela que se trata de benefício destinado essencialmente às mulheres, e que se mostra conectado diretamente com a figura da licença-maternidade. No entanto, existem circunstâncias nas quais tal benefício é gozado pelo homem: adoção ou guarda judicial para fins de adoção (art. 71-A) e falecimento de quem fizer jus ao recebimento do salário-maternidade (art. 71-B).

Porém podemos vislumbrar situações nas quais nos depararemos com contornos mais complexos. Se estivermos diante de um casal composto por duas mulheres, qual delas terá direito ao salário-maternidade? Ou ambas fazem jus ao benefício (uma por gestar e a outra numa ideia de analogia ao que se dá com quem adota)?

E se estivermos diante, por exemplo, de alguma modalidade de reprodução humana que não se encaixe nos moldes tradicionais que se faziam presentes quando a legislação foi pensada. Quem tem direito ao salário-maternidade em caso de uma gestação em substituição¹², também chamada de barriga de aluguel? A pessoa que deu à luz à criança ou quem a contratou para tanto? O critério se pauta segundo a perspectiva de quem precisa de uma recuperação física do corpo em razão do parto ou de quem cuidará daquela criança? E se for um casal de homens que contratou a gestação¹³, o benefício será pago? Se sim, a ambos ou a apenas um deles? Se a um apenas, qual deles?

Outro momento no qual a distinção de sexo ou gênero gozava de relevância para fins previdenciários residia na previsão de pensionamento das filhas e das irmãs germanas e consanguíneas de militares, como trazia a redação original do art. 7º, II e V, da lei 3.765/1960.

Com a reestruturação do rol de dependentes promovida pela medida provisória 2.215-10/2001, afastando, regra geral, as distinções de gênero para novos ingressantes e instituindo regra de transição (art. 31), seguida das mudanças trazidas pela lei 13.954/19, sua incidência reduziu muito na prática.

Para finalizar, passo a tratar da situação mais lembrada quando se menciona a questão da sexualidade em sede de Direito Previdenciário.

O regramento atualmente vigente para a aposentadoria programada estabelece que, para trabalhadores urbanos, há de se atender a um critério etário diferenciado para homens e mulheres (65 e 62 anos, respectivamente), fator que também se faz presente para os trabalhadores rurais em regime de economia familiar (60 e 55 anos, respectivamente), conforme previsão disposta no art. 201, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 103/19. Acresce-se ao requisito etário a determinação de um período mínimo de contribuição, fixado em 20 anos para homens e 15 anos para mulheres (art. 19 da EC 103/19).

Reforçando o que já se indicou anteriormente, a distinção técnica entre o que compreende sexo e gênero, bem como as expressões usadas para se referenciar a quem está inserido em cada uma dessas categorias, impõe ao intérprete da lei uma análise bastante mais qualificada do que se pode ponderar em uma visão inicial.

Quando a Constituição Federal traz as expressões “homens” e “mulheres” no art. 201, § 7º, está referindo-se ao sexo (homem/macho e mulher/fêmea) ou ao gênero (masculino e feminino)? Qualquer que seja a resposta, essa visão binária tradicional estaria a excluir dos direitos previdenciários as pessoas intersexo (quem não se enquadra nos padrões ordinariamente descritos para o homem/macho ou para a mulher/fêmea¹⁴)? Também não teriam acesso aos benefícios aqueles que se entendem como não-binários ou de gênero neutro?

Nessa mesma seara, quem assevera ser, segundo o sexo, homem/macho ou uma mulher/fêmea, o faz apenas com base em seus caracteres sexuais externos, sem que possua, salvo as raríssimas exceções de quem já realizou algum estudo genético, qualquer certeza de que efetivamente o é.

Faço aqui uma provocação bastante simples: imagine se para a concessão do benefício o INSS passasse a exigir a demonstração de que o beneficiário é realmente um “homem” ou uma “mulher”, nos termos descritos na Constituição Federal...

Nesse ponto é possível também trazer toda a celeuma que pode ser estabelecida para o caso de pessoas transgênero, que perpassa pela discussão da utilização do sexo biológico, o que consta dos documentos ou mesmo a sua percepção de gênero para a concessão do benefício¹⁵. Nesse contexto, não se pode ignorar o fato de que se trata de aspecto pouco discutido na prática ante a ampla exclusão das pessoas transgênero do mercado formal de trabalho¹⁶.

Como sustento de forma mais aprofundada no meu Manual dos Direitos Transgênero, entendo que a vulnerabilidade que acompanha as pessoas transgênero impõe que a elas seja aplicada sempre a regra que se mostrar mais benéfica¹⁷.

Fica evidente, do todo exposto, sem ignorar outros aspectos nos quais a discussão da sexualidade também pode se mostrar relevante, que não há como se pensar a plena compreensão do Direito Previdenciário sem uma sólida base de conhecimento acerca da sexualidade e seus pilares.

É patente que o desempenho das atividades jurídicas depende de um adequado letramento acerca de critérios que passam ao largo do que é tradicionalmente ensinado nos bancos acadêmicos das faculdades de direito, sendo imprescindível o acesso ao conhecimento básico quanto ao que é a sexualidade, seus pilares e a fixação dos parâmetros que devem ser considerados¹⁸.

O RGPS - Regime Geral de Previdência Social está entrelaçado, de forma indissociável, com o universo da sexualidade, não sendo possível a compreensão qualificada da proteção social vigente em nosso país sem o exato entendimento do que venha a ser sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero.

Militar no âmbito do Direito Previdenciário sem ter se apropriado dos conceitos que se vinculam com a sexualidade é uma falha para quem busca uma atuação de excelência.