COLUNAS

  1. Home >
  2. Colunas

Direito e Sexualidade

Discussões da sexualidade como parâmetro relevante para o Direito.

Leandro Reinaldo da Cunha
Um dos pontos mais nucleares de toda e qualquer discussão que tenha a sexualidade como base reside na perfeita compreensão dos elementos que a compõem, tendo sido essa a perspectiva que norteou a elaboração do texto inaugural da presente coluna, onde relatamos a recorrente confusão existente entre os conceitos de sexo e de gênero. Nos termos ali expostos, o sexo é recorte da sexualidade que está vinculado com as características físicas ou cromossômicas do indivíduo, e que dividiria as pessoas entre aquelas que são homens/machos e mulheres/fêmeas, existindo ainda a possibilidade das pessoas intersexo1, que são aquelas que não se inserem perfeitamente em nenhum dos espectros do binarismo. De outra sorte, quando tratamos de gênero, estamos diante de uma questão que não se atém a critérios físicos ou genéticos, mas que lastreia-se no âmbito da expressão social que é ordinariamente atribuída a quem tem o sexo homem/macho ou mulher/fêmea, nomeadas, respectivamente, como masculino e feminino. Com isso, temos que aqueles que apresentam os traços regularmente relacionados ao homem/macho, como a força física, a virilidade, a cor azul, entre outros, revelam o masculino (gênero), enquanto quem traz consigo aqueles atributos usualmente associados à mulher/fêmea, como a fragilidade, a delicadeza, a utilização da cor rosa e de saia, por exemplo, pertencem ao gênero feminino2. Todavia não se pode olvidar que mesmo aqui não há como se trabalhar com esse binarismo de linhas tão claras, vez que muitas pessoas não se enquadram nesses limites, apresentando uma condição de gênero distinta daquelas tradicionalmente consideradas, a ponto de a Comissão de Direitos Humanos de Nova York (EUA) ter oficializado o reconhecimento de 31 tipos de gêneros distintos3. De se notar que, não obstante uma conexão com o sexo anatômico, o gênero não apresenta uma necessária vinculação com ele, notadamente por ter uma base sociocultural e não biológica4, que faz com que nem toda pessoa do sexo homem/macho tenha o masculino como gênero, tampouco com que toda mulher/fêmea identifique-se com o gênero feminino. Assim, em um sentido eminentemente técnico, é de se afirmar que sexo pode ser homem/macho, mulher/fêmea e intersexo, segundo traços físicos genitais e do aparelho reprodutor, gônadas e produção hormonal ou composição cromossômica. Ressalta-se que a despeito de toda a complexidade que envolve o tema, com a existência de uma ampla gama de estados intersexo, atualmente a forma ordinária de fixação do sexo das pessoas se dá meramente pela constatação realizada quando no nascimento de uma criança por parte do médico que, de maneira simplista, atesta ser "menino" aquela criança que apresenta pênis e bolsa escrotal e "menina" quem, por exclusão, aparenta não possuir tal estrutura, mas sim uma vagina. Apesar disso, em que pese os aspectos relativos ao sexo serem "homem/macho", "mulher/fêmea" e intersexo (englobando em si uma série de possibilidades), se consolidou no Brasil afirmar que o sexo seria "masculino" e "feminino", expressões afeitas ao contexto do gênero, sem considerar as variáveis intersexo. Ou seja, são dois equívocos concomitantes e institucionalizados que permeiam o exame do tema: considerar apenas uma visão binária e trazer uma nomenclatura que não se atenta à técnica. Tendo acesso a tais informações faz-se mister apreciar o tema de forma abrangente visando compreender os motivos pelos quais tais equívocos se consolidaram e, em seguida, propor soluções. O binarismo quanto a informação acerca do sexo nos documentos nunca foi estabelecido pela lei, especialmente ao se considerar que a Lei de Registros Público (Lei 6.015/73) assevera apenas que no assento de nascimento haverá de constar o sexo do registrando (art. 54, 2º), sem qualquer menção ao binarismo ou a quais expressões que haveriam de estar ali consignadas. Considerando que o Registro Civil de Nascimento (RCN) é documento preenchido com base no que consta da Declaração de Nascido Vivo (DNV) que o precede, especificamente quanto as questões que se relacionam a caracteres físicos constatados pelos médicos quando do nascimento, é relevante deitar os olhos sobre o seu conteúdo. A Lei 12.662/12, que "assegura validade nacional à Declaração de Nascido Vivo - DNV" e regula sua expedição, prevê expressamente no art. 4º, III que da referida declaração deverá constar a informação quanto ao sexo do recém-nascido, sem que, novamente, faça qualquer previsão que indique o sexo como "masculino" ou "feminino"5. Qual seria, então, a origem do masculino e feminino nos documentos? A questão aqui exposta tem como fonte a Portaria 116/09 da Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde que padroniza a Declaração de Nascido Vivo (DNV), estabelecendo em seu art. 11 que o formulário a ser utilizado é o previsto em seu Anexo II. E é exatamente aqui que encontramos o nascedouro oficial do problema, pois o documento padrão a ser utilizado traz no campo 30, destinado ao sexo, três alternativas distintas a serem assinaladas: M - Masculino, F - Feminino e I - Ignorado, em total discrepância com os referenciais técnicos científicos vigentes. A construção dada ao formulário da Declaração de Nascido Vivo (DNV) demonstra ainda uma atuação do secretário da Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde que extrapola totalmente as atribuições a ele conferidas. Em que pese ser responsável pela fixação de um documento padrão a ser utilizado para a Declaração de Nascido Vivo (DNV) não cabe a ele fixar as alternativas que podem ser indicadas no espaço destinado ao sexo, seja por não haver a imposição de que se trate de um campo com alternativas (e não "aberto" para que se pudesse apor ali textualmente a informação adequada) bem como por utilizar um critério que ignora o conhecimento científico estabelecido. Ainda que se supere a falta de obrigatoriedade de um campo com alternativas a serem assinaladas, ao estabelecer as variáveis possíveis, ante a complexidade que envolve a compreensão das perspectivas não binárias, seria de se colocar a possibilidade de "I - Intersexo" ou mesmo "O - Outros", conferindo ao profissional que viesse a preencher o formulário a prerrogativa de indicar efetivamente o sexo daquele recém-nascido. Ao fazer a opção por "I - Ignorado", que, além de não ser um dos sexos cientificamente reconhecidos tem o condão de gerar uma perversa exclusão dos corpos intersexo, a escolha realizada pela Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde na Portaria 116/09 traz também o grave equívoco de dar a impressão de que existiria um sexo "ignorado", além de restringir a autonomia do médico que não teria como declarar o nascimento de uma criança intersexo já que esse é um sexo que não é "ignorado" e tampouco se enquadra na opção de "masculino" ou "feminino". Esse modelo de formulário para a Declaração de Nascido Vivo (DNV) institucionalizado pela Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde na Portaria 116/09 é o responsável ordinário por inúmeros dos graves problemas vivenciados pelas pessoas intersexo e seus familiares, pois não são poucos os relatos de que Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais negavam-se a fazer o Registro Civil de Nascimento (RCN) quando a Declaração de Nascido Vivo (DNV) indicava o sexo como sendo "I - Ignorado", por sustentar que essa não era uma hipótese de sexo, muitas vezes compelindo os pais a retornar ao hospital para resolver tal situação. E a solução recorrente era a imposição da realização de cirurgias com o objetivo de fazer uma "adequação" da genitália daquele recém-nascido para que pudesse ser enquadrado como alguém com fenótipo coerente com os limites impostos pela binaridade. Em alguma medida pode-se afirmar que em sede registral o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) atuou a fim de garantir o registro fora das amarras da binaridade, quando, após toda a discussão entabulada em decorrência do Ato Normativo nº 0003734-85.2020.2.00.0000, elaborou o Provimento 122/21, em que dispõe sobre o assento de nascimento no Registro Civil das Pessoas Naturais nos casos em que o campo sexo da Declaração de Nascido Vivo (DNV) ou na Declaração de Óbito (DO) fetal tenha sido preenchido 'ignorado'". Muito nos honra saber que em manifestação realizada no referido Ato Normativo pudemos contribuir com a construção de parecer solicitado pela ABRAI (Associação Brasileira Intersexo) que ajudou na condução do provimento. Entretanto não se pode ignorar que a solução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é apenas um paliativo que garante que pode constar do Registro Civil de Nascimento (RCN) algo distinto de "masculino" ou "feminino", no entanto o problema continua existindo, já que a única variável permitida é o "ignorado" que revela uma informação falsa, pois o sexo é sabido. A ignorância aqui não está em definir o sexo mas sim em criar um obstáculo para que a condição intersexo seja ali consignada. Essa confusão quanto a correta concepção do que seja sexo e gênero, atrelada à falta de adequação da nomenclatura habitualmente utilizada, gera consideráveis impactos na compreensão das lutas e necessidades manifestadas por toda a população transgênero e intersexo. É mais do que urgente que seja determinada a alteração do formulário padrão da Declaração de Nascido Vivo (DNV) já que aquele que foi elaborado pela Portaria 116/09 se mostra equivocado tanto quanto às alternativas possíveis como à nomenclatura correta a ser ali aposta, vez que masculino e feminino não são hipóteses de sexo. E nesse segundo ponto, ousaremos trazer algumas ponderações preliminares e que necessitam de um aprofundamento, mas que precisam ser suscitadas. A nós parece que um dos motivos que levaram a esse grave erro de utilizar expressões tecnicamente afeitas ao gênero para designar o sexo reside no fato de que em nosso país não se vê com bons olhos a utilização de "macho" e "fêmea" como palavras para referir-se ao sexo de pessoas, sendo mais comuns para animais. Todavia essa posição acabou por fazer com que se estabelecesse uma falha técnica com impactos indesejáveis, ainda que masculino e feminino em sua amplitude semântica possam designar o sexo da pessoa. Seria pertinente se repensar a adequação do emprego de nomenclaturas que ensejam em si uma série de problemas. Segundo uma percepção de um estudioso do direito, fato que necessitaria de uma extensa discussão englobando outros ramos das ciências, me parece que muito dessa confusão tem por origem a tradução de textos elaborados em língua estrangeira. Essencialmente, em língua inglesa, o termo usado quando questionado em um formulário ou cadastro acerca da sexualidade de alguém é "gender", que, segundo o dicionário Oxford, seria "the fact of being male or female, especially when considered with reference to social and cultural differences, rather than differences in biology"6, o que encerra em si a concepção de uma expressão destinada a aspectos sociais e culturais, e não biológicos. Reitera-se, mais uma vez, que em território nacional o que é apontado nos documentos não é o equivalente ao "gender" mas sim as informações de natureza médica extraídas da Declaração de Nascido Vivo (DNV). Note-se que ordinariamente em inglês as designações de gênero são "male" e "female" que teria uma tradução mais adequada a "macho" e "fêmea", distinto de masculino ou feminino, mais afeitos a "masculine" e "feminine", expressões de origem latina que são consideradas mais eruditas e menos populares. O fato é que nas traduções se preferiu usar o masculino e feminino como equivalentes ao "male" e ao "female" embora não expressem a acepção mais exata a ser considerada em nossa língua. Interessante se pontuar que no Certificate of Live Birth, o equivalente à Declaração de Nascido Vivo (DNV) nos países de língua inglesa, de regra o campo específico para o tema traz a expressão "sex" e não "gender", como pode ser verificado no documento de estados como a Califórnia, Havai e Michigan, apenas a título ilustrativo nos Estados Unidos da América (EUA) Ao mesmo tempo, em língua francesa, podemos ponderar de forma similar, por "homme" e "femme" que designariam melhor as ideias de homem/macho e mulher/fêmea, distintos dos designativos das características a eles conexas, quais sejam, "masculin" e "féminin". Nas definições de dicionário encontramos que "homme" seria a pessoa do sexo masculino7 e "femme" pessoa do sexo feminino8. Ressalte-se que nos documentos similares à nossa Declaração de Nascido Vivo (DNV) o que se requer é o "sexe" e não o "genre", o que reforça a ideia aqui descrita. Talvez uma das frases mais icônicas de Simone de Beauvoir, que afirmava que "On ne naît pas femme: on le devient" mereceria uma tradução distinta da tradicional. "Não se nasce mulher: torna-se mulher" ficaria mais coerente e compreensível para os parâmetros nacionais se fosse "não se nasce do gênero feminino: torna-se do gênero feminino", o que poderia evitar muitos questionamentos pois, segundo os critérios postos, biologicamente se nasce mulher, mas o gênero é construído durante a vida. Seja como for é de se pugnar novamente para que em território nacional, e especialmente em sede de análises técnicas, haja a primazia da cientificidade e se use para a designação de sexo as expressões homem/macho, mulher/fêmea e intersexo, relegando o "masculino" e "feminino" exclusivamente para referir-se a gênero a fim de se extirpar confusões terminológicas que geram enormes prejuízos para as discussões atinentes à sexualidade. __________ 1 Disponível aqui. 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321, 2021, p. 309-310 3 Disponível aqui. 4 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321, 2021, p. 309-310 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Direito à indenização decorrente da ofensa à dignidade da pessoa humana intersexual. Intersexo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 201. 6 Disponível aqui. 7 Disponível aqui. 8 Disponível aqui.
Uma das grandes dificuldades enfrentadas pelas pessoas que não são iniciadas nos estudos acerca da sexualidade reside em entender o motivo pelo qual a sigla que designa as minorias sexuais está em constante mudança, bem como qual seria o motivo para se utilizar de tantas letras. Reiterando o que foi trazido em nossa última coluna é de suma importância que o conhecimento seja disseminado para todos com o objetivo de ampliar a compreensão acerca da realidade vivida pelas minorias sexuais, possibilitando o afastamento da escuridão da ignorância, o que tem o enorme potencial de fomentar o respeito de que tanto carecem aqueles que não estão inseridos nos grupos ordinariamente considerados majoritários nesse contexto. Destaca-se, novamente, que o que se assevera aqui é que há de ser garantido o respeito aos direitos fundamentais reservados a todas as pessoas independentemente de quaisquer características que venham a apresentar, jamais podendo a sexualidade "ser aspecto utilizado pelo Estado-legislador para privar quem quer que seja de acesso a direitos que são garantidos a todas as pessoas"1. Conferir a todos os direitos que lhes cabem passa, necessariamente, pelo reconhecimento da sua existência como cidadãos, sendo a invisibilidade uma das mazelas mais nefastas a permear a vivência das minorias, fato que, obviamente, incide sobre os grupos vulnerabilizados em razão da sexualidade. Um dos pontos mais relevantes para a concretização dos direitos elementares constitucionalmente firmados perpassa pela ciência de que essas pessoas estão presentes na nossa sociedade, ainda que não tenhamos (ou saibamos que temos) contato com elas. Com esse escopo urge, lastreado pela missão de colocar a sexualidade em foco como fator indissociável da humanidade de todas as pessoas, que nos apoderemos do significado da sigla (ou siglas?) utilizada para identificar esse grupo tão amplo e heterogêneo. De plano é de se considerar que apesar de entendermos que a sexualidade é composta pelo sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero, a sigla originalmente não abrangia a todas essas vertentes, restringindo-se apenas a indicar dimensões da orientação sexual, além de agregar aqueles que não se mostravam refratários aos que ousavam subverter a normalidade esperada nesse âmbito. Dessa forma, tínhamos inicialmente a sigla GLS utilizada nos anos 1980 para referir-se ao grupo como um todo e que albergava gays (homossexuais do gênero masculinos), lésbicas (homossexuais do gênero feminino) e, finalmente, os simpatizantes à causa. Contudo com o passar dos anos se compreendeu que o GLS padecia de falta de representatividade, deixando de fora outros aspectos divergentes da sexualidade e que também eram marginais aos parâmetros socialmente postos como adequados ou corretos2. Com isso, visando conferir uma maior extensão e abrangência, passou-se a usar, nos anos 1990, a sigla GLBT, que logo converteu-se em LGBT. A inversão da ordem teve por fundamento a perspectiva de ofertar um maior protagonismo ao feminino, colocando o L de lésbicas antes do G dos gays, vindo a sigla a ser complementada com o B de bissexuais (aqueles que manifestam seu interesse afetivo-sexual tanto para pessoas do gênero oposto quanto para as do mesmo gênero) e do T de transexuais, característica vinculada à identidade de gênero. Entendendo a identidade de gênero como o pertencimento da pessoa com relação a seu gênero, transexuais seriam aquelas que se entendem como sendo de um gênero distinto daquele que era o esperado em decorrência do sexo que lhe foi atribuído quando de seu nascimento. Contudo, exatamente em razão de critérios relacionados à identidade de gênero, houve uma nova alteração e, por um breve período, usou-se LGBTT, sendo que esse segundo T estava adstrito à figura das travestis. Como consignado em nossa coluna inaugural, ainda que não seja pacífica a distinção entre transexuais e travestis, com a própria comunidade valendo-se, por vezes, das expressões como sinônimas, para fins acadêmicos temos sustentado que o distintivo entre as duas figuras está no fato da existência de uma repulsa ou ojeriza de transexuais com relação à sua genitália, que faz com que venham a ponderar quanto a possibilidade de realização de intervenções cirúrgicas (não que precisem efetivamente realizá-las), fato que não se verifica entre as travestis3. De qualquer sorte, a sigla LGBT acabou por se consolidar com a compreensão de que o T seria referente a transgênero, expressão que englobaria tanto transexuais quanto travestis, bem como outras figuras que podem ser encontradas sob a sua extensão, como intersexuais, não binários, agêneros, entre outros. O LGBT é atualmente a expressão mais conhecida e utilizada com o objetivo de nomear a comunidade que não se entende inserida na concepção esperada pela maioria no que tange aos critérios da sexualidade. Contudo ainda é uma sigla que não incorpora todas as nuances, o que faz com que os grupos não expressamente indicados pleiteiem a inclusão da letra que os identifica, buscando com isso fazer com que venham a ser vistos, entendidos, reconhecidos e respeitados. Esse ideal de buscar visibilidade é elemento de suma relevância quando se estuda as minorias, especialmente as sexuais, vez que a invisibilidade social, o apagamento, a segregação, a discriminação e a percepção de que sua existência está restrita apenas a certos guetos gera uma falsa impressão de que são poucos e irrelevantes, o que culmina em um sentimento de que não merecem qualquer tipo de proteção jurídica. Para os que os entendem como pervertidos, bizarros, desviados ou qualquer outra expressão do mesmo jaez utilizada com o fim de discriminar, além de serem poucos deveriam ser dizimados e extirpados da sociedade, como se pode constatar, por exemplo, da realidade enfrentada pelas pessoas transgênero no Brasil que pode ser entendida como um genocídio trans4, em manifesta afronta ao estado democrático de direito posto. Ser visto e reconhecido é preponderante para que se possa exigir do Poder Público a implementação de políticas públicas e ações afirmativas visando que os direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos lhes sejam efetivamente ofertados e garantidos. Não se pode olvidar que toda vez que nos vemos compelidos a discutir a premência de que políticas públicas e ações afirmativas sejam implementadas estamos diante da manifesta constatação de que falhamos como sociedade e como Estado, nos termos apontados na coluna anterior. A invisibilidade que atinge as minorias sexuais no Brasil5 é tamanha que não existem dados oficiais a revelar o seu tamanho exato ou a sua participação na sociedade, impondo que aqueles que destinam sua atenção ao tema tenham que valer-se de informações coletadas por organizações não governamentais ou estatísticas importadas de outros países. A ausência de subsídios evidencia a falta de interesse do Poder Público em conhecer esse grupo e buscar meios que venham a atender suas demandas, relegando-os a uma cidadania distinta daquela experimentada pelas maiorias. Contudo a sigla seguia deixando de fora alguns vulnerabilizados que passaram a pleitear a sua presença, já que mostra-se imperioso, em nossa sociedade, ser compreendido como alguém para acessar os direitos mais elementares. Com isso, na busca pela representatividade, as pessoas intersexo (aqueles que, quanto ao sexo, não podem ser inseridos nos parâmetros clássicos do homem ou da mulher) foram os primeiros a conseguir emplacar sua letra representativa na sigla nessa nova fase, passando a ser utilizado o LGBTI. Exatamente com o intento de demonstrar que o tema se mostra muito mais complexo e amplo do que o ordinariamente considerado pela maioria das pessoas em seguida passou-se a agregar um "+" à sigla, afastando qualquer viés excludente que poderia ser a ela atribuído e indicando todos os demais grupos sexualmente vulnerabilizados que não estavam englobados nas letras já indicadas. Hoje o LGBTI+ começa a ganhar espaço e apresenta-se como a sigla que está próxima de ser tida como a mais ajustada de forma geral, sendo exatamente ela a utilizada pela Aliança Nacional LGBTI+, uma das mais conceituadas organizações da sociedade civil destinada à promoção e defesa dos direitos humanos e cidadania das minorias sexuais6. Na sequência houve a inserção do A à sigla, passando a ser utilizada como LGBTIA+, revelando a figura das pessoas assexuais, entendidas como aquelas que, em linhas bastante superficiais, não expressam interesse sexual por nenhum dos gêneros. Mesmo considerando a abrangência que o "+" busca conferir, o desejo de ser conhecido e notado como um grupo que tem necessidades e anseios a serem resguardados segue conduzindo outras minorias sexuais a pleitear acréscimos que busquem a consolidação de suas letras representativas na composição da sigla. Nesse novo contexto temos preferido a utilização da sigla LGBTIANP+, com os já tradicionais LGBT, mas indicando a condição das pessoas intersexo e intersexual (tema tratado com profundidade em coluna anterior), os não-binários (que não se identificam nem com o gênero masculino tampouco com o feminino) e os pansexuais (aqueles cujo interesse afetivo-sexual não se mostra atrelado a uma questão de gênero), com a manutenção do "+". Mesmo com a inclusão dessas novas letras é importante a permanência do "+" na sigla exatamente para demonstrar que nem todos estão expressamente representados, reforçando que as minorias sexuais não se restringem àquelas inseridas nas letras que compõem a sigla, mas que a sexualidade reveste-se de uma dimensão ainda maior, repudiando qualquer sorte de exclusão. Apenas à guisa de exemplo pode-se relatar que quando se preenche cadastros em redes sociais em outros países são apresentadas até 50 possibilidades de respostas para o campo destinado ao sexo, como se dá com o Facebook7. Há, atualmente, quem chegue a utilizar a sigla LGBTQQICAAPF2K+, que traria, além das minorias já mencionadas, um Q de Queer (termo de origem inglesa usado como guarda-chuva para todos aqueles que não são heterossexuais e cisgêneros, fundado na ideia de que aquele que tinha tais características seria "estranho") e outro de "questionando" (os que não têm certeza quanto a alguma das facetas de sua sexualidade), um C de curioso (quem possui uma sexualidade definida mas demonstra o interesse em experimentar situações diversas daquelas a ela atrelada), um A de aliados (não pertencem a nenhuma das minorias mas unem forças em favor dos seus direitos), mais um P de polissexuais (com orientação sexual por dois ou mais gêneros mas não por todos), um F de familiares (parentes de integrantes de uma das minorias sexuais), um 2 de 2-espíritos (oriundo do two-spirits utilizado por alguns povos originários da América do Norte que identificam-se tanto com um espírito masculino como com um feminino) e um K de kink (pessoas que possuem fetiches), além do abrangente "+". Feitas as devidas apresentações das letras que compõem a sigla entendemos que é crucial, atendendo ao preceito técnico que buscamos reforçar continuamente na presente coluna, que não se use, ao menos no âmbito jurídico, a sigla de forma indiscriminada e sem a acuidade técnica necessária para se evitar maiores confusões ou mesmo discussões desnecessárias. Tal afirmação se faz exatamente para que não se incorra no equívoco de discutir o acesso a atendimento médico especializado para toda a população LGBTIANP+ quando isso não se impõe como no caso de pessoas não-binárias, ou então o acesso a refúgio/asilo para pessoas assexuais. Evidente que a inserção de novas letras na composição da sigla pode dar azo a manifestações jocosas, que fará com que alguns considerem a questão como algo risível. Essa conclusão equivocada é um preço a ser pago para se garantir a visibilidade dos grupos que deixam de ser inexistentes e passam a ser, ao menos, conhecidos, elemento primordial para que venham a ser objeto de discussão social. Outra questão que se coloca é a de que a inclusão de "novas" letras poderia trazer a banalização da discussão, uma redução da relevância das questões atinentes à sexualidade como um todo, todavia, é premente que tais letras sejam expostas e divulgadas para que os problemas existentes sejam conhecidos e passem a receber a devida atenção. Por fim há de ser refutada a afirmação de que a cumulação de letras torna o tema mais difícil de ser assimilado pela população como um todo já que nesse sentido há de imperar o objetivo que tem norteado a presente coluna, qual seja, viabilizar a todos, especialmente àqueles inseridos no universo jurídico, o acesso a informações que não são usuais do seu cotidiano. A compreensão da existência de minorias sexuais com realidades distintas impõe a discussão das suas necessidades e da forma como o ordenamento jurídico tem atuado no sentido de garantir a efetivação de seus direitos fundamentais. Uma das consequências mais elementares de se dar visibilidade é demonstrar que algo existe e, no presente caso, esse "algo" é exatamente uma pessoa que há de ter respeitados seus direitos e garantias fundamentais, os quais não podem jamais ser afastados ou relegados por não ser ela alguém inserida no espectro majoritário, sob pena de uma ruptura do tecido social que dá sustentação ao estado democrático de direito. Temos por certo que o adequado entendimento do tema, com todas as suas idiossincrasias, é indispensável para que a apreciação de certos direitos seja qualificada e entabulada de maneira correta e nos exatos limites previstos constitucionalmente, como no caso do direito à igualdade, à não discriminação, à vedação ao discurso de ódio, à educação inclusiva, à saúde integral, à participação política e social, entre outros. Será demais exigir que todos sejam respeitados e tenham seus direitos garantidos, com a aplicação simples do clássico e surrado preceito cunhado por Aristóteles de que "devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade"? __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 16. 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 10. 3 Simona Argentieri. Travestismo, transexualismo, transgêneros: identificação e imitação, Jornal de Psicanálise, 42:77, São Paulo, 2006, p. 176. 4 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Genocídio trans: a culpa é de quem?. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.1, p. I - IV, 2022 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Da invisibilidade à exposição indevida: as agruras que seguem permeando a vida das pessoas trans no Brasil. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.2, p. I - IV, 2022. 6 Disponível aqui. 7 Disponível aqui. Acesso em: 30 mai. 2023.
Como tem sido a base principiológica de sustentação da presente coluna buscamos a atenção aos preceitos mínimos da dignidade da pessoa humana como norteadores de uma sociedade que se afirma assentada nos parâmetros de um estado democrático de direito, fato que nem sempre é garantido às minorias sexuais. Muito da vulnerabilidade experimentada pelos grupos tidos como minoritários em razão da sexualidade é oriunda de um manifesto desconhecimento acerca da realidade que envolve os aspectos atinentes ao tema, o qual é amplamente permeado por "achismos" e pseudociência propalados pela população em geral como se fossem fatos incontestes. Por ser um traço humano que toca a todas as pessoas existe uma percepção calcada no senso comum de que a sexualidade não está no campo da ciência, bastando o conhecimento acumulado pela vivência de cada um para se tornar um expert e tecer considerações das mais variadas, expondo um grau de certeza que nem mesmo os maiores especialistas em cada uma das vertentes que compõem a sexualidade ousam expressar. Essa ignorância travestida de conhecimento é um dos maiores fomentadores de todo o preconceito, segregação e discriminação que acompanham aqueles que não se inserem entre os integrantes dos grupos dominantes hegemônicos, o que culmina no desrespeito aos direitos fundamentais dessa minoria. O desconhecimento que se perfaz de sabedoria traz consigo o medo, que se revela em manifestações sociais consternadoras que apenas reforçam todo o estigma que caminha ao lado daqueles que estão inseridos na comunidade LGBTIANP+. Convivemos, mesmo já em meados da segunda década do século 21, com pensamentos tão absurdos como os que sustentam afirmações de que certas cores, brinquedos e brincadeiras, por exemplo, são permitidos apenas a certo gênero, sob o risco de que qualquer transgressão dessa regra colocaria em risco a manutenção das condições esperadas quanto a sexualidade, a ponto de já termos tido representantes da alta cúpula do governo federal ostentando como parâmetro de condução de suas políticas slogans como o de que "menina veste rosa e menino veste azul". A magia1 que faria com que a cor das roupas possa fazer com que alguém passe a apresentar uma conduta "desviada" daquela esperada quanto a sua sexualidade como um todo é o mesmo que sustenta sandices como o da negativa de alguns esportistas de usarem uniforme com o número 24, em razão da associação existente com a homossexualidade decorrente do jogo do bicho onde esse número é o do animal veado. Evidente que não se ignora a existência da cultura e de seu potencial de conduzir condutas sociais, contudo não se pode mais conceber que tais pensamentos ou "crendices" populares sigam sendo repetidas e venham a perpetuar condutas que ferem os direitos fundamentais de um grupo historicamente vulnerabilizado. Somos ainda uma sociedade que tem como xingamento a afirmação de que atribuir elementos de feminilidade para alguém do gênero masculino seria ofensivo, ou mesmo que a prática sexual diversa da aceita pela heterossexualidade seria passível de menosprezo. De se pensar que ordinariamente uma das agressões verbais mais degradantes reside em afirmar que a mãe de alguém mantem relações sexuais mediante pagamento, reforçando a ideia de que atos sexuais marginais à perspectiva de que eles apenas ocorreriam no seio da dita "sagrada família tradicional" mereceriam a pecha de indevidos e inadequados, a ponto de converter-se em uma forma de ofensa. O reforço de tais visões certamente em nada auxilia na luta pela erradicação das discriminações, além de, inegavelmente, potencializar a manutenção de uma realidade aterradora que atinge as minorias sexuais. Utilizando-se apenas de um dos recortes da sexualidade, por exemplo, temos que as pessoas transgênero no Brasil enfrentam algumas ambiguidades notáveis, como o fato de viver no país com a maior procura em sites de vídeos eróticos2 e ao mesmo tempo que carrega a terrível marca de ser o que mais as mata no mundo3 e com uma expectativa de vida de apenas 35 anos, o que é menos da metade da média nacional de 76 anos4. Em pesquisa realizada entre jovens estudantes de escolas públicas de São Paulo, constatou-se que o grupo social que desperta a maior refração quanto a convivência em sala de aula é exatamente a comunidade LGBTQIANP+5, sendo de se questionar as razões para tanto. Fatos como esse corroboram dados como os que demonstram um alto nível de evasão escolar, que faz com que apenas 0,02% das pessoas transgênero tenham acesso ao ensino em nível superior6, o que conduz a impactos severos com relação à inserção posterior no mercado de trabalho formal. Uma das discussões que mais movimentam aqueles que se propõem a estudar as minorias está na necessidade de implementação de políticas públicas visando ações afirmativas com o fulcro de garantir os direitos mínimos para esse grupo social. E, lamentavelmente, a necessidade de políticas públicas é o reconhecimento de que falhamos como sociedade e estado, já que tais medidas apenas se mostram necessárias quando os preceitos constitucionalmente firmados não se efetivam, demonstrando que a leniência do Poder Público vai além da omissão legislativa7 mas recai também na falta de fiscalização e exigência do cumprimento daquilo que ele mesmo determinou que fosse cumprido, demonstrando que há muito em nosso ordenamento que tem "vida apenas no papel" em que está consignado, como bem assevera Orlando Gomes8. Causa espécie constatar que muitas vezes as parcas conquistas alcançadas pela comunidade LGBTQIANP+, que nada mais são do que a singela aplicação dos direitos fundamentais constitucionalmente firmados, são tidas por uma parcela da população como vantagens indevidas, em total descolamento com a realidade. Já fomos obrigados a ouvir afirmações de que "agora as minorias querem direitos" e que estaríamos vivendo uma "ditadura das minorias", ou ainda que "agora seria obrigatório virar homossexual" ou "casar com outro homem" como ocorreu ao tempo das decisões dos tribunais superiores que reconheceram direitos às pessoas LGBTQIANP+. Seja em tom de pilhéria ou mesmo como uma forma de propagar algum tipo de temor nos menos atentos ou preparados, tal conduta acaba por estimular o temor e aprofundar a discriminação. Toda essa situação disseminada em nossa sociedade acaba dando azo a fatos deploráveis e perturbadores. Nesse sentido destacamos a figura do que tem se denominado de estupro corretivo, que pode ser entendido como a prática de atos sexuais de maneira não consentida com o objetivo de controlar o comportamento sexual de determinada pessoa, situação que é objeto do projeto de lei 452/19 que propõe o aumento da pena do crime de estupro praticado nessas circunstâncias. O que se traz como quesito a ser ponderado na discussão do tema é se no atual estágio da sociedade da informação em que vivemos pode-se considerar admissível a utilização da ignorância como escusa. Diversamente do que se tinha em outras épocas em que o conhecimento estava adstrito a alguns poucos privilegiados, nos nossos dias o desassossego estabelece-se quanto a confiabilidade da fonte da qual se extrai o que respaldará as manifestações sobre um determinado assunto. À guisa de provocação é pertinente se questionar o que faz com que alguém permaneça no conforto da ignorância e fundando o seu pensar em nada mais do que a sua parca percepção de mundo, amealhada por suas experiências individuais? A escolha por essa conduta de omissão é escudo para a manutenção de práticas discriminatórias? Em alguma medida nos parece admissível concluir que só não se afasta das trevas da ausência de conhecimento aquele que não tenha interesse para tanto, vez que o acesso aos saberes constituídos, hodiernamente, se faz bastante facilitado. Contudo há uma letargia inerente à natureza humana que aprisiona o indivíduo e faz com que, em grande parcela, apenas venha a se preocupar com temas que lhe toquem particularmente, preferindo superficialidade, sem praticar o exercício da alteridade, sendo essa uma das razões pelas quais as minorias padecem de tanta incompreensão e discriminação. De outra sorte não se pode ignorar que é imprescindível que o conhecimento sobre a sexualidade seja alicerçado em informações de qualidade e lastreadas em preceitos técnico, sob pena de que a pessoas se veja inundada por uma série de dados permeados por um viés de confirmação que caracteriza os algoritmos que regem o mundo virtual. É premente que se garanta à população como um todo educação sexual, qualificada e técnica, com o fim de permitir que as pessoas passem a compreender a sexualidade segundo parâmetros que extrapolem as suas vivências e seus "achismos". Para tanto faz-se imperioso que professores sejam devidamente qualificados para tanto, reunindo meios para transmitir esse conhecimento para cidadãos de todas as idades, respeitando as características a eles inerentes.  É de solar compreensão que instrumentalizar a coletividade como um todo com conhecimento qualificado seria forma elementar de mitigação dessa realidade de segregação e discriminação que incide em questões atinentes à sexualidade. Em verdade o que se almeja é simplesmente a possibilidade de ver reconhecidos e aplicados também às minorias sexuais o que é garantido a toda pessoa e que, face a sua vulnerabilidade, precisa ser objeto de luta vez que estamos em uma nação em que o reconhecimento de tal condição não tem por consequência a fixação de uma ampla e sólida rede de proteção9. O que se quer é apenas o respeito aos ditames garantidos a todos pela singela razão de se ser uma pessoa. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Sexualidade e o medo da magia. Revista Direito e Sexualidade, v.2, p. I - IV, 2021. 2 Disponível aqui. Acesso em: 16 mai.2023 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. Acesso em: 14 mai. 2023. 5 ABRAMOVAY, Miriam; CASTRO, Mary Garcia; WAISELFISZ, Júlio Jacobo. Juventudes Na Escola, Sentidos E Buscas: Por Que Frequentam?. Brasília-DF: Flacso - Brasil, OEI, MEC, 2015. p. 94. 6 Bruna G. Benevides. Dossiê assassinatos e violências contra travestis e transexuais brasileiras em 2021.  Brasília: Distrito Drag, ANTRA, 2022. 7 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 8 GOMES, Orlando. Direito e desenvolvimento. 2 ed., ver. e atual. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: GZ, 2022, p. 36-37. 9 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 60-61.
Como reiterado na presente coluna a adequada utilização das expressões vinculadas à sexualidade, bem como a correta compreensão de seus sentidos, é indispensável para que as discussões vinculadas ao tema sejam entabuladas com a imprescindível acuidade técnica. Exatamente atendendo a essa premissa o presente texto tem por objetivo apreciar uma das questões mais complexas estabelecidas nos tempos atuais com relação à sexualidade. Na comunidade intersexo existe uma grande celeuma acerca da expressão mais apropriada e que melhor indica a realidade vivenciada por essa minoria sexual em específico. Nesse contexto nos posicionamos (como será devidamente aprofundado na próxima edição do livro Identidade e Redesignação de Gênero) pela pertinência tanto de intersexo como de intersexual como termos apropriados por entender que são expressões vinculadas a preceitos distintos e necessários para atender à necessidade de designação de aspectos distintos da sexualidade. O que sustentamos é que existem as pessoas intersexo (elemento vinculado ao sexo) e as pessoas intersexuais (questão atrelada à identidade de gênero), com critérios objetivos de fixação dos conceitos que não se confundem, vez que lastreados em parâmetros distintos dos pilares da sexualidade como sustentado no texto inaugural dessa coluna. Visando a acuidade técnica que de algum tempo se busca consolidar nessa coluna no que concerne aos elementos que alicerçam a sexualidade, concluímos que não se mostra adequada a utilização das expressões intersexo e intersexuais como sinônimas, ou mesmo que a segunda delas não deva ser utilizada. Com isso nos colocamos de forma a afirmar que não se trata sequer de uma discussão de uma preferência do termo a ser usado por parte da comunidade e ativistas intersexo, mas sim do correto entendimento do que cada uma dessas palavras significa. Inicialmente é relevante se consignar que, nos termos trazidos por Claire Ainsworth em artigo publicado na Nature1, a acepção técnica do conceito de sexo pode ser muito mais complicada do que ordinariamente se acredita, vez que o simples fato de a pessoa não possuir o cromossomo Y não é o suficiente para se afirmar que ela é uma mulher. Como bem relembra a autora não são poucas as pessoas que rompem esses critérios rígidos com os cromossomos dizendo uma coisa enquanto as gônadas ou anatomia dizem outra. Intersexo é condição vinculada ao sexo, indicando uma das inúmeras hipóteses existentes e cientificamente constatadas de pessoas que não se inserem perfeitamente nos parâmetros estabelecidos do homem/macho e mulher/fêmea, seja fenotipicamente ou genotipicamente. A condição daquele que é intersexo (que sugerimos passe a ser chamada de "intersexolidade" e não intersexualidade) está, portanto, atrelada a um aspecto genético (pessoa fora do parâmetro binário XX ou XY) ou físico (ausência da correspondência direta homem/macho com pênis e bolsa escrotal ou mulher fêmea com vagina, útero e ovário, revelando um sexo anatômico atípico2), sem qualquer correlação direita com uma ideia de pertencimento acerca do seu gênero. A condição intersexo, também conhecida como diferença do desenvolvimento sexual ou distúrbio de desenvolvimento sexual (DDS) ou anomalia de diferenciação sexual (ADS) no âmbito médico, é situação que atinge, segundo alguns pesquisadores, de 1%3 a 2%4 da população mundial, o que torna patente que o binarismo sexual entre homem e mulher não espelha a realidade, sendo natural a existência de pessoas que não se insiram perfeitamente nos parâmetros estabelecidos para o homem/macho e mulher/fêmea, instalando-se em áreas de intersecção, como assevera John Achermann do Instituto de Saúde Infantil da University College London5 citado por Dráuzio Varela6 no texto de abertura da obra "Intersexo", coletânea de textos de inúmeros especialistas de diversas áreas do conhecimento versando sobre o tema. É, portanto, fato que se trata de condição que se mostra muito mais incidente do que a maioria acredita e as pessoas podem (e conseguem) perfeitamente ter uma vida baseada nos preceitos da normalidade sem que tal condição sexual a impeça de um convívio social pleno7. Contudo não se pode olvidar que a composição normativa lastreada numa perspectiva binária acaba por gerar uma série de atentados à dignidade de pessoas intersexo, usualmente oriunda de uma ignorância (inconsciente ou deliberada) acerca das questões médicas envolvidas, que, enseja preconceito e discriminação8. É inafastável a necessidade de uma transição da concepção binária para outra que reconheça e confira plenos direitos para as pessoas intersexo, todavia não é possível ignorar que essa luta enfrenta e enfrentará ainda enormes resistências sociais especialmente por "vivermos em uma sociedade em que desde a vida fetal somos posicionados socialmente em um mundo binário, em menino ou menina"9. Vem se ampliando o reconhecimento jurídico do fato científico de que o sexo não se restringe ao binarismo do homem/macho e mulher/fêmea, sendo mesmo de ressaltar julgado tido como paradigmático proferido pelo Tribunal Constitucional Alemão10 que reconheceu, em novembro de 2017, a possibilidade de se consignar a condição de um gênero não binário nos documentos de identificação, determinando ainda que tal questão fosse positivada pelo Parlamento Alemão, com o ajuste do disposto no § 22,3 da legislação destinada ao registro civil que permitia que se deixasse em branco o campo utilizado para a indicação do sexo11. Restando claro o conceito de intersexo (atrelado ao sexo) passamos à apreciação da intersexualidade, condição que atinge a pessoa intersexual, espectro inserido na perspectiva da identidade de gênero. Sob esse prisma afirmamos que o intersexual é uma das perspectivas da transgeneridade, sendo uma das hipóteses de pessoa transgênero (aquela pessoa que apresenta uma percepção de gênero distinta da esperada em decorrência do sexo que lhe foi atribuído quando de seu nascimento)12. Com isso asseveramos que a expressão intersexual destina-se a definir a realidade de alguém que nasceu com a condição intersexo (sexo anatômico atípico ou sexo cromossômico distinto de XX ou XY) e que a informação de sexo consignada em seus documentos (seja por uma falta de compreensão do sexo apresentado quando de seu nascimento ou pela realização de uma intervenção cirúrgica precoce) conduz a uma expectativa de performance de gênero distinta daquela autopercebida por ela, inserindo-a na perspectiva de pessoa transgênero. Ao referir-se a alguém como intersexual estamos afirmando que se trata de uma pessoa que não se reconhece como pertencente ao gênero que se vincula ao sexo que lhe foi indicado ao nascer face a impossibilidade de associação com os parâmetros da binaridade ou uma ambiguidade genital. Assim a intersexualidade (condição de quem é intersexual) é uma das nuances presentes no campo da transgeneridade (condição de quem é transgênero) e que, portanto, se assenta na incompatibilidade entre o sexo consignado ao nascer e o gênero que aquela pessoa reconhece como seu, o que também ocorre com transexuais e travestis, por exemplo. Evidencia-se, com isso, que a intersexualidade não é característica presente na vida de toda pessoa intersexo, já que ela pode ser tanto cisgênero (ou ipsogênero como alguns preferem, nomenclatura indicada para pessoas cisgênero - aquelas que não apresentam conflito entre o seu gênero autopercebido e o esperado em razão de seu nascimento - mas que não gozam de todos privilégios inerentes a tal condição, já que seus corpos podem ser tratados como inadequados e com mutações que haveriam de  ser corrigidas)13, quanto transgênero (e, consequentemente, intersexual). Assim, tem-se a expressão intersexo para a especificação de aspectos atrelados ao sexo na perspectiva da representação genética ou física do corpo daquela pessoa que não se enquadra no binarismo tradicional, enquanto intersexual se refere à identidade de gênero daquela pessoa transgênero que é ou nasceu intersexo e a quem se atribuiu um gênero que não se coaduna com o seu gênero de pertencimento. Numa visualização gráfica e tentando ser o mais didático possível, temos:  INTERSEXO ("Intersexolidade")   Sexo Cromossômico (diferente de XX ou XY, mosaico entre XX e XY ou mosaico de outra característica genotípica), ou anatômico (sexo anatômico distinto do genético ou anatomicamente atípico) INTERSEXUAL (intersexualidade) Identidade de gênero Não pertencimento ao gênero esperado em razão do sexo indicado a uma pessoa intersexo quando do nascimento  Em suma, o que sustentamos é que intersexo e "intersexolidade" estão vinculados ao sexo e se enquadram em uma situação não abrangida nem pelos parâmetros clássicos do homem/macho nem da mulher/fêmea, enquanto o intersexual e a intersexualidade se conectam à identidade de gênero, inseridos entre as hipóteses de transgeneridade (pessoas transgênero) por entenderem-se pertencentes a gênero distinto daquele consignado erroneamente quando de seu nascimento em decorrência de ser uma pessoa intersexo. Com isso entendemos que parte da celeuma estabelecida possa ser afastada, bem como que com a definição da amplitude e aplicação de cada expressão será possível uma qualificação nas discussões relacionadas aos interesses das pessoas intersexo, viabilizando uma melhor definição das necessidades e políticas públicas a serem instituídas visando a efetivação dos direitos e garantias fundamentais para esse grupo tão vulnerabilizado e que clama pela simples possibilidade de ser quem é. _______________ 1 Disponível em https://www.nature.com/articles/518288a Acesso em 28 abr.2023. 2 SILVA, Magnus R Dias da. Repensando os cuidados de saúde para a pessoa intersexo. Intersexo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 383. 3 Disponível em https://ijpeonline.biomedcentral.com/articles/10.1186/s13633-019-0065-x Acesso em 28 abr.2023. 4 BLACKLESS, M., CHARUVASTRA, A., DERRYCK, A., FAUSTO-STERLING, A., LAUZANNE, K. and LEE, E. (2000), How sexually dimorphic are we? Review and synthesis. American Journal of Human Biology, vol. 12, p. 151-166, 2000. ISSN 1520-6300 5 Disponível em https://www.nature.com/articles/518288a Acesso em 28 abr.2023. 6 VARELA, Dráuzio. Batalhas sexuais. Intersexo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 10. 7 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 10. 8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 308. 9 MARTINS, Raul Aragão; SANTOS, Thais Emilia de Campos dos. Educação da criança intersexo: o que temos? Intersexo. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 195 - 206, 2018. 10 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Além do gênero binário: repensando o direito ao reconhecimento legal de gênero. Tradução de texto original de THEILEN, Jens T.. por Revista Direito e Sexualidade, Salvador, v. 1, n. 1, p. 1-16, jan./jun. 2020. 11 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 125. 12 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Refúgio/asilo para pessoas LGBTI. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.2, 2022, p. 192. 13 Disponível em https://orientando.org/categorias-relacionadas-a-genero/ Acesso em 30 abr.2023
quinta-feira, 20 de abril de 2023

O divórcio tardio e seus impactos de gênero

Ainda que já tenhamos caminhado muito no sentido de estabelecer efetivamente a igualdade preconizada no texto constitucional é evidente que estamos distantes de alcançar esse objetivo, fato que pode ser constatado em inúmeras situações do cotidiano brasileiro, como na absurda discrepância entre os salários recebidos por homens e mulheres que exercem a mesma função laborativa. Mesmo com a libertação de muitas das amarras que cerceavam a liberdade das mulheres seguem persistindo em nossa sociedade, na prática, alguns obstáculos importantes que dificultam o desenvolvimento pleno de suas vidas, impedindo, com suas ramificações nefastas, que a igualdade formal se consolide em material. O Direito de Família é um ambiente profícuo de proliferação das forças opressora do machismo fundado em uma falsa ideia de tradição e manutenção da estrutura clássica da família, com raízes em um conservadorismo oriundo de uma enviesada compreensão das diretrizes religiosas. Vários preceitos tradicionalistas de fundo manifestamente discriminatório, embora superados legalmente, continuam a encontrar guarida e proteção sob os muros construídos pelas entidades familiares, reverberando uma segregação contra as mulheres que impõe a necessidade de uma ampla proteção face a toda sorte de violência doméstica que se apresenta com números elevados em nosso país. E é nesse território do Direito de Família que ainda hoje, em 2023, é possível se constatar que uma considerável parcela da população desconhece seus direitos mais básicos, como aqueles relacionados à possibilidade de rompimento de um relacionamento constituído por meio do casamento. Continua sendo recorrente o questionamento por parte das mulheres quanto a existência de um direito ao divórcio independentemente do consentimento ou autorização do cônjuge, associado à afirmação de alguns homens de que "não darão o divórcio" caso elas o desejem. Tal dúvida é um manifesto reflexo do entendimento estabelecido em certos círculos de que a mulher, em um casamento entre pessoas de gênero distintos (vide o desenvolvimento do tema gênero e casamento na coluna anterior) seria entendida quase que como uma propriedade de seu marido, tendo a si atribuído o nome de família dele, passando a dever respeito, obediência e submissão a ele. Mesmo com a igualdade consolidada na Constituição Federal de 1988, acompanhada das alterações inseridas no Código Civil de 2002 e acrescido dos novos parâmetros fixados pela Emenda Constitucional nº 66 que alterou o conteúdo do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, é evidente que uma grande parcela da sociedade ainda não se apropriou plenamente das novas concepções sociais e legais que permeiam as relações familiares, demonstrando que a transição para uma consciência da atual condição na mulher nas relações matrimoniais ainda encontra-se em curso. Nos corredores acadêmicos e nos núcleos de discussão de excelência o Direitos de Família tem sido objeto de análises de alta complexidade e, especificamente no que concerne aos relacionamentos amorosos/afetivos interpessoais, questões como a contratualização das relações familiares, a liberdade de imposição de cláusulas de natureza existencial em pactos antenupciais e do divórcio post mortem, a título de exemplo, têm exigido dos estudiosos elevado grau de atenção e dedicação. Contudo não se pode simplesmente ignorar que segue sendo necessário difundir para a população leiga as consequências de elementos considerados básicos, permitindo que venham a compreender os direitos legislados e, com isso, possam acessá-los. Nesse contexto é premente que se dissemine de maneira ampla para todas as pessoas, de forma a garantir o exercício pleno da cidadania, que saímos de uma visão de indissolubilidade do casamento no século passado para uma ampla liberdade de dissolução dos matrimônios, que passou a ser entendida como uma possibilidade lastreada na mera discricionariedade dos cônjuges, revelando-se como ato de natureza potestativa e apartada da imposição religiosa de que o matrimônio perduraria até que a morte separasse os cônjuges, não mais imperando o pensamento de que "o que Deus uniu o homem não separa". Não vamos nos aprofundar em questões como o divórcio impositivo ou independente da manifestação do outro cônjuge por não ser esse o escopo do presente texto, mas não é mais possível se olvidar que há a plena liberdade de dissolução dos casamentos formalizados, o que tem manifestos impactos na estruturação da sociedade atual como um todo, especialmente se considerando as novas composições familiares com as chamadas famílias mosaico ou recompostas. Todas essas considerações de fundo técnico-jurídico relacionadas à possibilidade de dissolução do casamento não podem desconhecer do fato de que as diversas diferenças existentes entre as várias camadas da sociedade acabam por exigir uma aferição acurada daquele que se dedica ao estudo do tema, sendo o recorte de gênero um dos mais impactantes. Valoroso que seja possível afirmar que hodiernamente as mulheres gozam verdadeiramente de uma liberdade de tomar para si as rédeas de suas vidas e desvincular-se de um relacionamento que não mais se mostra adequado aos seus ideais, distanciando-se de um mundo que sempre impôs às mulheres uma condição de submissão. Contudo as circunstâncias que permeiam a realidade vivenciada por essas mulheres não podem ser colocadas de lado pois os impactos de uma dissolução de casamento serão distintos para homens e mulheres envolvidos em um matrimônio de pessoas de gênero distintos. Nesse momento direcionaremos nossa atenção a uma hipótese específica de dissolução de casamento que tem ganhado espaço em decorrência da nova condição conferida em favor das mulheres com as alterações que se instalaram no Direito de Família. Questão que já vem despertando a preocupação e estudos mais aprofundados pelo mundo afora é o aumento do número dos divórcios tardios, também chamados de "divórcios grisalhos" como uma tradução da expressão usada em língua inglesa "gray divorce". Essencialmente trata-se das dissoluções de casamento realizadas por pessoas que contam com mais de 50 anos de idade e com um longo período de matrimônio. O tema ganhou algum espaço nas redes sociais nos últimos tempos face a uma reportagem veiculada pela BBC Brasil1 que foi repercutida por alguns colegas que se dedicam ao estudo do Direito de Família. Os dados tem demonstrado uma ampliação no número de divórcios tardios, fato associado a uma redução da estigmatização que acompanhava o divórcio e que confere às pessoas um menor receio dos impactos sociais de se romper o casamento, ao que se associa o aumento da expectativa de vida das pessoas e a cada vez mais presente perspectiva de que a busca da felicidade é um direito inerente à condição humana. Nessa mesma reportagem a BBC Brasil faz um levantamento que revela que no Brasil, em 2021, da totalidade dos divórcios (judiciais e extrajudiciais) ocorridos cerca de 26% tinham ao menos um dos ex-cônjuges com mais de 50 (cinquenta) anos de idade. Inquestionavelmente é louvável se constatar que as pessoas não mais têm se sentido vinculadas a uma imposição religiosa ou social de manter-se em um matrimônio que não se mostra em consonância com os anseios e objetivos de cada um, contudo enaltecer tal situação e ignorar seus desdobramentos é inadmissível. Por óbvio os casamentos mais antigos são aqueles em que prospera a estrutura do relacionamento heterossexual baseado na figura clássica do homem como provedor e arrimo econômico de um lado em contraposição com a figura feminina da mulher desprovida de meios próprios de subsistência e que se responsabiliza plenamente pelas obrigações de cuidado com relação à família e ao lar. A maioridade dos filhos do casal e sua saída da casa da família, aposentadoria do marido que acaba por impor um maior período de convivência entre os cônjuges e mesmo o desgaste natural de um relacionamento duradouro são fatores indicados como alguns dos que acabam por influenciar na decisão de romper aquele relacionamento já que os estigmas do passado vinculados ao divórcio já não mais gozam da mesma força. Apesar de ordinária a compreensão de que em sede de dissolução desses casamentos a mulher venha a pleitear o pagamento de pensão alimentícia visando a sua mantença é de se notar que normalmente um dos aspectos que faz com que as mulheres ponderem se efetivamente querem o divórcio relaciona-se com as condições econômicas que virá a enfrentar em uma nova realidade. Não se pode apreciar a presente questão sem ponderar o fato de que ela se encontra em uma delicada intersecção que atinge marcadores como gênero, idade, classe social e raça. Um estudo feito nos EUA e publicado em 2022 constatou que as mulheres enfrentam uma redução de 45% (quarenta e cinco por cento) em seu padrão de vida enquanto o percentual é de apenas 21% (vinte e um por cento) no caso dos homens, concluindo que os chamados "gray divorces" são, normalmente, devastadores financeiramente especialmente para as mulheres2. Essa mesma pesquisa considerou também outros fatores relacionados a essas pessoas, como a constituição de uma nova família e características econômicas vinculada ao bem estar dessas pessoas, constando que encontram-se em maior risco aqueles que tiveram menor acesso à educação e entendidos como "não brancos", sendo que um "recasamento" é mais recorrente entre os homens, mais jovens e "brancos". Patente está que não é possível compreender o divórcio tardio ("gray divorce" ou divórcio grisalho) no Brasil sem ter em mente que as pessoas serão por ele impactadas de formas distintas considerando sua realidade, em que pese inexistirem dados consolidados em território nacional acerca da questão. A figura do dever de alimentos para o cônjuge no Brasil, como já mencionado, está prevista legislação contudo isso não é garantia de que a mulher gozará de tal prerrogativa na prática (considerando o recorte de gênero propostos no presente texto), e tendo em mente que o "recasamento" é mais comum entre os homens, se mostra bastante provável que esse indivíduo venha a destinar suas finanças para o cuidado da nova família, muitas vezes valendo-se de meios ilícitos para furtar-se de suas responsabilidades alimentares com a ex-cônjuge, que, caso tenha filhos, será, de forma geral, por eles sustentada caso não tenha condições de se inserir no mercado de trabalho. Acrescente-se ainda que o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que obrigação alimentar devida em favor de cônjuge há de estar vinculada a uma limitação temporal, ressalvadas situações absolutamente excepcionais como a de incapacidade física para o trabalho. Contudo não se olvide que tal posicionamento está atrelado à tese de que o alimentando não pode aproveitar-se da obrigação do alimentante e quedar-se inerte caso tenha capacidade laboral3. O ponto que pode se mostrar preponderante para a discussão aqui firmada está exatamente em se aferir em que medida o fato de ter abdicado de sua vida profissional para dedicar-se ao cuidado da família e do lar conjugal se mostra relevante para a determinação da "incapacidade de inserção no mercado de trabalho", aferição de elevada complexidade que contrapõe o dever de alimentar à vedação do abuso desse direito por seu beneficiário. O divórcio tardio é uma realidade e fruto de conquistas civilizatórias que não mais exigem a manutenção de um casamento para resguardar critérios morais e religiosos que restringiam a autonomia das pessoas, todavia não é possível se ignorar que muitas vezes essa dissolução do matrimônio poderá atingir de forma mais severa as mulheres que podem se ver imersas em uma nova realidade desprovida de meios mínimos para sua mantença, especialmente ao se considerar que muitas dessas mulheres não reúnem as condições necessárias para perceberem benefícios previdenciários que possam garantir a sua subsistência. Com isso é preponderante que direcionemos nossas atenções também para as consequências dos divórcios tardios a fim de viabilizar que as mulheres que venham a sofrer impactos econômicos, que coloquem em risco a sua mantença, tenham meios de efetivamente poder dar sequência em suas vidas sem que sejam relegadas a uma condição de precariedade que faça com que a liberdade de romper com o relacionamento não seja real em razão de obstáculos de fundo econômico que inviabilizariam o exercício de sua liberdade de buscar a felicidade. __________ 1 Disponível aqui. Acesso em 15.04.2023 2 I-Fen Lin; Susan L Brown. The Economic Consequences of Gray Divorce for Women and Men, Innovation in Aging. V. 6, n. suplem. 2022, p. 295. 3 Disponível aqui. Acesso em 17 abr.2023
A concepção de família em nossa sociedade passa inquestionavelmente pela figura dos pactos realizados por pessoas com o objetivo de estabelecimento de uma comunhão de vidas, sendo o seu instrumento mais elementar a figura do casamento, ladeada da união estável. Tradicionalmente o casamento, com todas as suas raízes no direito canônico, foi modalidade destinada à união de um homem e uma mulher, mediante a prática de uma solenidade com o fim de formalizar aquele relacionamento. Contudo com a separação do Estado da Igreja, constitucionalmente estabelecida em 1891, vem se consolidando, ainda que de forma extremamente vagarosa, o afastamento da regência dos preceitos da religião católica do nosso ordenamento (e também das manifestações do Judiciário) no que tange à fixação do conceito de família e, ato contínuo, dos direitos a ela inerentes. Evidente que ainda nos deparamos com a arrogância do universo jurídico de se colocar como o senhor da sociedade e fixador de parâmetros, negando o reconhecimento de direitos a famílias que ele não considera como tal, ainda que na prática sejam efetivamente assim reconhecidas1. Famílias paralelas, simultâneas, poliafetivas, trisais, entre outras, são famílias ainda que o Judiciário venha negando o reconhecimento lastreando seu entendimento na perspectiva de que a monogamia seria princípio adotado por nosso ordenamento, ignorando que tal parâmetro é oriundo de uma interpretação religiosa bastante enviesada e que não poderia nortear a legislação de um Estado laico2. Em que pese toda a batalha conservadora para apartar certas uniões da proteção legal hoje temos consolidado o entendimento de que tanto o casamento quanto a união estável podem ser firmados sem que haja a diversidade de sexos anteriormente exigida. Tal assertiva se faz possível não por ter o Poder Legislativo cumprido o seu papel e adequado a legislação à realidade da nossa sociedade, mas em decorrência da atuação do Poder Judiciário, mormente ante ao julgamento da ADI 4275, mais uma vez estampando de maneira inconteste a absurda leniência legislativa quando o tema está em alguma medida conectado com questões relacionadas com a sexualidade3. De início é interessante notar que outrora quando se tratava do casamento entre pessoas do mesmo sexo Pontes de Miranda chegou a asseverar que tal modalidade de união havia de ser considerada inexistente, mesmo sem qualquer vedação expressa no texto legal, pois essa seria desnecessária a partir da compreensão de que se tratava de uma previsão natural4. O fato é que a realidade social se impôs e após muita luta houve o reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, seguida pela possibilidade de casamento ou de conversão de união estável em casamento, o que acabou se consolidando com a Resolução 175/13 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Com o objetivo de tentar mitigar um pouco o preconceito que sempre permeou os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo em nosso país, em um louvável esforço de Maria Berenice Dias, se difundiu a expressão casamento ou união estável homoafetiva, tendo a condição do afeto homossexual como base da construção do termo. Mesmo compreendendo a intenção e os motivos que conduziram à escolha da expressão "homoafetivo" já de longa data tenho me colocado contrário ao termo por entender que além de não apresentar a construção técnica mais acurada ainda pode dar azo a um aprofundamento de certos preconceitos que circundam as vivências das chamadas minorias sexuais. A expressão homoafetivo se constrói ante a conjugação do prefixo "homo", que significa mesmo ou igual, agregado com "afetivo", relacionado a afeto, carinho, sentimento de afeição, o que conduziria ao entendimento de que se trataria de uma união entre pessoas que demonstram o mesmo afeto. E aqui surge o primeiro ponto de dissonância pois ao buscar indicar uma condição de afeição ou relacionamento homossexual está valendo-se de uma palavra que não atende perfeitamente ao que pretende revelar, especialmente ao se partir do pressuposto que em todo relacionamento, ao menos em teoria, as pessoas compartilham do mesmo afeto. A tal ideia há de se agregar que na origem a perspectiva já se mostrava lastreada no equívoco de pressupor que todo relacionamento entre pessoas de sexo distinto seria heterossexual e os de pessoas com o mesmo sexo estaria fundado na homossexualidade. Como fizemos questão de deixar patente no texto inaugural dessa coluna sexo é aspecto da sexualidade distinto da orientação sexual, ao que há de se acrescentar que nesse sentido não se pode pensar em uma perspectiva meramente binária de heterossexualidade e homossexualidade, havendo ainda as figuras da orientação bissexual, assexual e pansexual. Em seguida é pertinente se ponderar que o parâmetro utilizado para a vedação desses casamentos, ao menos tecnicamente, estava fundado na inexistência da diversidade de sexos e não na orientação sexual dos nubentes. É imprescindível para a boa técnica jurídica e uma análise escorreita das situações que envolvem as chamadas minorias sexuais que não se confunda o que são sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero. Considerando os critérios tradicionais fixados para a possibilidade do casamento vinculados à diversidade sexual dos nubentes nota-se que o aspecto que era aferido pelos Cartórios no processo de habilitação para o casamento estava atrelado à informação que constava no campo destinado ao sexo na certidão de nascimento daquele que intentava casar-se, sem que se fizesse qualquer questionamento acerca da orientação sexual dos nubentes. Evidente que a expressão de gênero das pessoas poderia gerar algum tipo de estranhamento quando fugisse do usual, contudo o aspecto formal analisado estava conectado com a informação oficial constante do assento de nascimento. A impropriedade de se nomear tal casamento ou união estável de homoafetivo ou homossexual se verifica pela simples assertiva de que não há o costume de nomear o casamento entre pessoas de sexo distintos de casamento heteroafetivo ou heterossexual. Evidente que poder-se-ia refutar essa afirmação com a alegação de que tal modalidade de casamento ou união estável são/eram nominados simplesmente de casamento ou união estável por se tratarem da modalidade "normal" prevista pelo nosso sistema cis-heteronormativo, contudo entendo que é importante que passemos a compreender melhor a concepção que envolve a questão posta, sobretudo ao se considerar que a inclusão de uma qualificação a esse casamento acaba por reforçar um estigma que historicamente acompanha os grupos minoritários sob a perspectiva sexual. Acrescente-se ainda que um relacionamento não ganha uma nova designação no caso de a orientação sexual de seus integrantes se alterar na sua constância por não mais se reconhecerem como heterossexuais. Não se vê a prática de se passar a nomear um casamento ou união estável de assexual (caso os cônjuges ou companheiros deixem de demonstrar interesse no estabelecimento de relações sexuais na constância desse enlace) ou pansexual (pelo fato de os integrantes desse relacionamento passarem a entender que a questão de gênero em si é irrelevante) pela superveniência da compreensão de que a orientação sexual de alguém é distinta daquela percebida no passado. À guisa de provocação acadêmica, haverá a alteração da nomenclatura dada ao relacionamento no caso em que uma pessoa transgênero realiza seu processo de transição na constância de um casamento ou união estável, o que faria com que eventualmente o gênero de pertencimento de ambos os cônjuges ou companheiros passasse a ser o mesmo? Não se tem ciência (ao menos eu não tenho) de casamento que não tenha obtido a habilitação pelo fato de que um dos cônjuges fosse assexual ou pansexual, exatamente por não se levantar tal sorte de questionamento. Nem mesmo nos textos mais conservadores se encontra qualquer menção de que um dos requisitos para a habilitação do casamento seria a necessidade de indicação da orientação sexual dos nubentes. Caso a indicação da orientação sexual fosse exigida para o processo de habilitação podemos imaginar a quantidade de afirmações inverídicas que seriam apresentadas ao cartório nas inúmeras situações em que as famílias tradicionais impunham a seus filhos a realização de casamentos "heterossexuais" para afastar questionamentos sociais quanto a sexualidade "duvidosa" de seus integrantes. Ainda nessa seara do ordinariamente esperado em sede de casamento uma situação que tinha o potencial de gerar um enorme impacto nas bases conservadoras se dava quanto a manifestação de gênero da pessoa que pretendia se casar não se coadunava com o dela esperado em decorrência do sexo que lhe fora atribuído quando do nascimento. Segundo o parâmetro formalmente estabelecido e em manifesta afronta aos preceitos conservadores que pregavam pela prevalência da concepção tradicional, não havia impeditivo, de início, para que duas pessoas transgênero viessem a se casar caso não tivesse havido qualquer alteração em seus documentos, mesmo que já realizado o processo físico de transição5. Estaríamos diante de duas pessoas transgênero heterossexuais se casando, o que não ofenderia nem o imperativo da diversidade de sexo tampouco o do relacionamento heterossexual. Preponderante se ter em mente que o que sempre afrontou os conservadores foi a expressão pública de carinho e afeto entre pessoas que performavam socialmente o mesmo gênero, mormente ao se considerar que as relações sexuais por essas pessoas eram praticadas sob o manto da intimidade do lar. Havia e há uma certa "tolerância social" da ala mais conservadora da sociedade com relação a tais relacionamentos se eles não forem expostos e ficarem restritos ao âmbito doméstico, em uma manifesta ofensa que tenta impor a muitas pessoas que se relacionam com alguém do mesmo sexo ou gênero a obscuridade e a marginalização. Dessa forma fica patente que ao se utilizar de expressões como casamento ou união estável homoafetiva ou homossexual se está a laborar com uma expressão atécnica e que coloca em risco a perfeita compreensão do que se está a tratar, sendo premente que passemos a entender que a fase inicial de tentativa de afastar o estigma da utilização de certas expressões já está no passado, impondo-se que a concepção técnica venha a se sobrepor. A afirmação de que se trata de um relacionamento homoafetivo ou homossexual desvia-se da técnica e também reduz indevidamente a complexidade da sexualidade que permeia as pessoas e suas relações. Assim, não é adequado afirmar que se trata de um relacionamento homossexual ou homoafetivo pois (i) o que se aferia originalmente para a viabilidade do casamento era o sexo, (ii) não se perquirindo sobre a orientação sexual de quem buscava se casar, e (iii) a tida afronta social que se visava impedir estava, na prática, muito mais associada ao gênero expressado pelos nubentes do que com o direcionamento da conduta afetivo/sexual daquelas pessoas. Com isso fica patente que falar de união entre pessoas do mesmo sexo ou gênero não tem necessariamente o mesmo significado de se falar em união homoafetiva ou homossexual. Ao mesmo tempo a utilização nos dias atuais de casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo já não se enquadra nos limites do que se busca estudar, especialmente por se entender, como já indicamos em textos anteriores dessa coluna, que dificilmente as pessoas na sua vida social tem real conhecimento acerca do sexo (aspectos físicos genitais ou cromossômicos, por exemplo) das outras, tendo somente acesso ao gênero por elas expressado. De sorte que, ao fim e ao cabo, o que se vê socialmente é o preconceito e segregação com relação a pessoas do mesmo gênero que relacionam-se entre si. Deixando bastante patente que havendo a prevalência dos preceitos e garantias fundamentais às minorias sexuais, com a garantia de que tais pessoas possam exercer seus afetos de forma plena e com o devido resguardo da lei, a discussão quanto a nomenclatura tecnicamente mais perfeita se torna um elemento de menor relevância, contudo a nós compete a atuação no sentido de prover o implemento das perspectivas técnicas pertinentes visando a escorreita aplicação dos termos apropriados. Assim, considerando o afastamento da vedação ao casamento ou união estável em razão da falta diversidade sexual e a inexistência de sua vinculação com a orientação sexual dos nubentes, atualmente nos parece ser mais coerente que passemos a apreciar os temas conexos que fogem à perspectiva cis-heteronormativa dos relacionamentos amorosos sob o prisma do gênero performada pelos integrantes daquela união, e não por seu sexo ou orientação sexual. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A família, sua constituição fática e a (in)existência de proteção ou atribuição de direitos. Revista Conversas Civilísticas. v.2, p. III - VII, 2022. 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 7. 3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 4 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Tomo VII, São Paulo: Max Limonad, 1947, p. 296. 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 202.
A sexualidade com seus elementos componentes (sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero), como ponderado em nossa coluna inaugural, é parâmetro relevante e indissociável da sociedade, o que impõe a todo aquele que se propõe ao estudo do direito o dever de, necessariamente, compreender o nosso ordenamento considerando uma grande variedade aspectos para que sua atuação possa ser tida como minimamente adequada. Essa compreensão torna imperioso que a lente de gênero seja parâmetro primordial para uma exegese de excelência e digna de atenção. A perspectiva do masculino é uma constante em nossa legislação, sendo ela compreendida como a norma (ou seria o normal?) para a fixação de parâmetros, limites, direitos, obrigações, prerrogativas, diretrizes ou qualquer sorte de previsão com o objetivo de reger a vida das pessoas. Trata-se de um traço característico de fundo histórico, com reflexos institucionais e arraigado na estrutura do sistema e que pode ser facilmente constatado, bastando seponderar que em um país onde mulheres representam mais de metade da população a sua presença no Congresso Nacional não chega a 18% dos parlamentares1, montante inferior à média mundial de 26,5%, conforme levantamento divulgado no início do mês de março de 2023 pela União Inter-Parlamentar (UIP)2. A falta de representatividade impacta em diversos aspectos do cotidiano feminino, contudo no parlamento tal realidade tem um potencial ainda mais preocupante pois a quase ausência da voz feminina na elaboração das leis tem o condão de conduzir suas pautas à invisibilização ou a um encaminhamento regido pelas perspectivas masculinas, o que ao longo dos tempos tem se mostrado amplamente ineficiente e perigoso para os anseios e necessidades das mulheres. Essa carência de representatividade política permeia todo o nosso ordenamento, incluindo a Constituição Federal de 1988, a qual foi elaborada por uma Assembleia Constituinte composta de 559 congressistas em que apenas 26 eram mulheres, o que representa menos de 5% do total das pessoas que estabeleceram os parâmetros mais nucleares do nosso Estado Democrático de Direito. Tal fato é crucial para a compreensão de que mesmo a Carta Magna com todo o seu ideal humanista apresenta uma construção na qual o feminino pouco se fez presente, tornando imperativo que sua interpretação considere tal viés. Inegavelmente a perspectiva de gênero acaba encontrando no âmbito do Direito de Família uma zona profícua de discussão, sendo que a Constituição Federal reserva um momento para tratar do tema, asseverando, no art. 226, que a "família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". Dentre os vários parágrafos que compõem o referido artigo o presente texto se propõe a tratar de um dos desdobramentos do que se encontra consignado no § 7º, que versa sobre a figura do planejamento familiar. A Constituição Cidadã afirma que, baseado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é "livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas". Em 1996 a ei 9.263 regulamentou o § 7º do art. 226 da Constituição Federal e, logo em seu art. 2º, visando a perfeita compreensão do tema, define o planejamento familiar como "o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal". Importante se destacar que a regulamentação de pronto nos brinda com uma evolução em relação ao texto constitucional por prever o aspecto da autonomia pessoal, além de trazer a mulher como o primeiro dos atores relevantes para a compreensão do tema, fato dotado de grande simbolismo. De todo o corpo da referida lei o ponto que nos move para o presente texto está consignado no art. 10 que se destina a tratar da esterilização voluntária, indicando hipóteses específicas em que esta seria possível. A redação do texto legal é bastante clara no sentido de estabelecer o entendimento de que a prática de esterilização voluntária é, de regra, vedada mas, excepcionalmente, permitida quando atendidos os parâmetros fixados na lei. Ante a tal posicionamento restritivo não podemos nos furtar de suscitar a discussão acerca da validade da ingerência do Poder Público de forma paternalista mitigando a autonomia da pessoa sobre o seu próprio corpo, o que também afronta o princípio de intervenção mínima do Estado no Direito de Família3. Feitas essas ponderações nos cabe a apreciação do fato de que a referida lei veio a passar por ajustes em setembro de 2022 com a Lei 14.443 que altera a Lei do Planejamento Familiar e revoga o conteúdo do § 5º do art. 10 e que, com a previsão de vacatio legis de 180 dias (art. 4º), passou à vigência no início de março de 2023. Segundo uma apreciação bastante célere pode-se afirmar que as mudanças trazidas estão atreladas a 4 pontos distintos: a. prazo para a disponibilização dos métodos e técnicas de contracepção; b. quem está autorizado a submeter-se à esterilização voluntária; c. momento da realização da esterilização voluntária; e, d. fim da necessidade de anuência em caso de pessoas casadas. Com isso passaremos à apreciação de cada um dos pontos de forma individualizada. Prazo para a disponibilização dos métodos e técnicas de contracepção O primeiro ponto de mudança introduzido na Lei do Planejamento Familiar pela lei 14.443/22, através da inclusão de um § 2º ao art. 9º, versa sobre a fixação de prazo máximo de 30 (trinta) dias para a disponibilização de "todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção". Tal novidade impõe ao Poder Público um prazo para a efetivação da oferta do preconizado na lei, buscando ao menos mitigar o risco de que o Estado protele por tempo indeterminado o cumprimento de suas obrigações estabelecidas expressamente na Lei do Planejamento Familiar quanto a oferta de métodos e técnicas de concepção e contracepção. A previsão de um prazo para disponibilização de todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção permite que os cidadãos possam, portanto, demonstrar a mora do Estado em cumprir com seus deveres e, com isso, exigir a determinação de sanções para esse inadimplemento, que, em nosso entender, pode até mesmo culminar com a imposição de astreintes ou autorizar o acesso aos métodos e técnicas de concepção e contracepção com a posterior possibilidade de ressarcimento, nos mesmos termos que defendemos ao tratar da ineficiência do Poder Público em garantir o atendimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS) de pessoas trans para a realização do processo transgenitalizador4. Importante, portanto, que a previsão temporal tenha sido inserida no texto legal, fato que também confere ao cidadão a perspectiva de alguma previsibilidade acerca da efetivação da oferta dos métodos e técnicas de concepção e contracepção por ele solicitadas nos termos dispostos no caput do art. 9º. Quem está autorizado a submeter-se à esterilização voluntária O art. 10 da Lei do Planejamento Familiar, com a redação dada pela lei 14.443/22, mantém a regra de vedação, a priori, da realização de esterilização voluntária, contudo alterou os critérios em que tal prática será permitida. Ante a apreciação do disposto nos dois incisos do art. 10 da lei, é possível a realização de esterilização voluntária em 3 hipóteses distintas: a. Pessoas maiores de 21 (vinte e um) anos com capacidade civil plena; b. Pessoas com capacidade plena que tenham mais de 2 (dois) filhos vivos; c. Risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos Ainda que as duas últimas hipóteses não tenham sido atingidas com o novo texto legal, a primeira apresenta uma mudança relevante comparada com a originalmente estabelecida. A previsão revogada trazia 25 (vinte e cinco) anos como idade mínima para a realização da esterilização voluntária, o que representa uma significativa alteração com o poder de conferir e respeitar a autonomia de quem tem o interesse em realizar as intervenções dessa natureza. Contudo, como se dá em outras circunstâncias, é extremamente questionável o estabelecimento de 21 (vinte e um) anos como idade mínima para a realização de tais procedimentos, mormente se considerando que a maioridade civil no Brasil é de 18 (dezoito) anos desde o início da vigência do atual Código Civil, ou seja, tem mais de 20 (vinte) anos que a maioridade não mais se atinge aos 21 anos. No entanto nos parece ainda estar incutido em algumas searas esse parâmetro etário já superado, fazendo com que ele venha a ser replicado indevidamente, cerceando direitos personalíssimos de pessoas plenamente capazes, sem qualquer indicação expressa de motivação para tanto5. De se notar que o próprio voto da relatora ao projeto de lei 7.364/14 que deu origem à lei 14.443/22, apresentado em março de 2022, nos conduz a essa conclusão. São frequentemente manifestadas também as dificuldades de pessoas maiores de 21 anos que já têm três filhos. Há grande desejo de que esta situação passe a ser contemplada para possibilitar a esterilização nos termos da lei. Na verdade, observam-se inúmeras gestações precoces e jovens, antes de atingir a maioridade civil, com já três filhos vivos. Não há qualquer respaldo técnico a fundamentar que pessoas capazes que já tenham atingido a maioridade civil não possam exercer antes dos 21 (vinte e um) anos o direito de exercício pleno das diretrizes do seu planejamento familiar. Nos parece ser um equívoco similar ao encontrado anteriormente nas regras do Conselho Federal de Medicina (CFM) para a realização do processo transexualizador por pessoas transgênero e que ainda resiste na Portaria 2.803/13 do Ministério da Saúde6. Evidentemente a redução da idade mínima é um avanço para o pleno implemento dos preceitos constitucionalmente previstos no que concerne ao planejamento familiar, contudo não se pode ignorar que a previsão vinculada aos 21 (vinte e um) anos se mostra ofensiva ao disposto no Código Civil no que concerne à maioridade e à possibilidade de exercício pleno dos direitos civis. Momento da realização da esterilização voluntária Outra alteração introduzida pela lei 14.443/22 está centrada no momento em que pode ser realizada a esterilização voluntária pela mulher. No texto original da Lei do Planejamento Familiar estava consignado no § 2º do art. 10 a vedação para a realização de "esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores". A nova redação dada a esse parágrafo estabelece uma diretriz diametralmente oposta ao que estava previsto anteriormente, já que agora há a menção expressa da possibilidade da "esterilização cirúrgica em mulher durante o período de parto" desde que "observados o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias entre a manifestação da vontade e o parto e as devidas condições médicas". Consigne-se que o novo texto não traz qualquer ponderação quanto a restrição da realização de procedimento de esterilização cirúrgica associada ao aborto, viabilizando sua realização concomitante com as intervenções abortivas realizadas nas situações legalmente autorizadas. Tal mudança é relevante pois valoriza a autonomia da mulher que passa a ter a prerrogativa de decidir o momento mais adequado para realizar a esterilização, conferindo-lhe em mais essa instância o protagonismo na condução de sua vida. Fim da necessidade de anuência em caso de pessoa casada Um dos pontos mais controversos (para não usar expressões mais duras) do texto original da Lei 9.263/96 era o § 5º do art. 10 que determinava que "Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges". Inicialmente uma apreciação menos acurada poderia ignorar a existência de problemas no presente dispositivo, asseverando que seria até mesmo bastante igualitário e adequado já que conferia a prerrogativa da anuência a ambos os cônjuges. Contudo tal visão se mostra deveras míope e apartada da experiência vivenciada por uma parcela considerável da população brasileira. Vislumbrando a construção majoritariamente heterossexual dos relacionamentos no Brasil, e tendo por base a construção cultural dos papéis de gênero desempenhados nessas estruturas em que compete à mulher o dever de responsabilizar-se pelo controle da natalidade familiar, já que se ela não utilizar-se de métodos contraceptivos dificilmente o seu cônjuge o fará, é inafastável a conclusão de que o efetivo implemento de qualquer método contraceptivo no cerne de um casamento ou união estável está a cargo da mulher que poderá gestar o filho daquele casal7. Em que pese a prevalência da guarda compartilhada em sede de término de casamentos ou uniões estáveis com relação aos cuidados diretos dos filhos é ainda majoritária, na prática, a imposição às mães (quase que em sua totalidade) dos deveres de cuidado da prole, haja vista que a paternidade responsável não é uma característica presente na maioria dos homens. O fato é que ao estabelecer a necessidade de consentimento expresso para a esterilização o texto legal estava, ao fim e ao cabo, impondo à mulher a necessidade de que o seu cônjuge permitisse que ela não tivesse mais filhos, ainda que o texto legal não fizesse a distinção de gênero. Mas a realidade de nossa sociedade machista o fazia. Mesmo que o Código Civil defina a presunção da paternidade dos filhos nascidos na constância do casamento (art. 1.597), bem como que o dever de cuidado com os filhos seja incumbência (art. 1.631) de ambos os pais é patente que nem sempre os homens estão presentes na criação dos filhos, muitas vezes sequer cumprindo com seus deveres econômicos para a mantença dessas crianças. Nada incomum o marido que não permitia na constância do casamento que a mulher realizasse a esterilização viesse a abandoná-la com os filhos, não cumprindo com o pagamento do dever de prestação de alimentos e impondo a ela todas as responsabilidades com relação aos filhos comuns. Muitas vezes os motivos que levavam os homens a não concordar com a realização de procedimentos de esterilização estavam fundados em preconceitos ou preceitos religiosos que acabavam por aprisionar as mulheres em uma condição de reprodutoras, retirando-lhes a plenitude do exercício de seus direitos fundamentais. O texto original da Lei do Planejamento Familiar deu azo a interpretações totalmente enviesadas e equivocadas, chegando ao absurdo da existência de inúmeros casos em que a anuência do cônjuge vinha sendo exigida por planos de saúde para que mulheres pudessem se valer de métodos contraceptivos distintos da esterilização, como o implante de dispositivo intra-uterino (DIU)8. Quando o texto legal se refere a esterilização está a tratar de intervenções de natureza permanente (ainda que algumas sejam passíveis de reversão), jamais abordando métodos contraceptivos ordinários que podem ter sua eficácia afastada ou venham a ser interrompidos a qualquer tempo. O posicionamento adotado era similar a exigir que houvesse concordância do marido para que a mulher tomasse pílulas anticoncepcionais, o que se mostra absolutamente fora da razão que sustentava o dispositivo. O tema ganhou tamanha dimensão que foi objeto de apreciação na IX Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal com o Enunciado 646 (Art. 13: A exigência de autorização de cônjuges ou companheiros, para utilização de métodos contraceptivos invasivos, viola o direito à disposição do próprio corpo), claramente conferindo prevalência aos direitos da personalidade perante um eventual conflito com o direito a um planejamento familiar oriundo do casamento ou da união estável. Como bem assevera a justificativa que embasou a apresentação do enunciado é premente se "afastar qualquer interpretação jurídica no sentido de que o homem controla o corpo de sua esposa", bem como que "as relações familiares não impedem a disposição dos direitos da personalidade pelos cônjuges, tendo em vista seu caráter personalíssimo, ou seja, mesmo em uma relação afetiva como o casamento, o corpo da mulher não deixa de ser um atributo personalíssimo seu, oponível contra todos, inclusive seu marido." Note-se que, mesmo com toda a emancipação feminina, tal discussão se fazia presente em território nacional graças ao texto da Lei do Planejamento Familiar que até o início do ano de 2023 estabelecia que no ordenamento jurídico pátrio havia respaldo a um entendimento medieval de que o corpo da mulher ainda pertencia ao seu marido. Felizmente o texto da lei 14.443, em setembro de 2022, depois de quase dez anos da apresentação do Projeto de Lei 7.364/14, finalmente libertou as mulheres do jugo masculino e garantiu a elas efetivamente o direito ao próprio corpo e a possibilidade de decidir quanto a realização de sua esterilização voluntária, independentemente da concordância de quem quer que seja face a revogação do malfadado § 5º da Lei do Planejamento Familiar. Importante não se olvidar considerações consignadas na justificação apresentada quando da apresentação do projeto de lei: ... tal exigência legal deixa a margem o direito individual do ser humano, da autonomia sobre seu próprio corpo, pois ao fazer outro tipo de cirurgia, reparadora ou não, nada é exigido além da autorização do próprio interessado, igualmente, permanecendo submissas à dominação masculina ou à condição de dependente. Apesar de todas as normas juridicamente positivadas para igualar homens e mulheres e ao mesmo tempo tratar de maneira individual, como seres humanos donos de suas próprias vontades, as mulheres não são totalmente livres e independentes para tomar determinadas decisões. No caso da esterilização, as mulheres continuam atreladas a algum tipo de licença ou anuência do cônjuge, ou outro parente autorizado. Com todos os elementos aqui colacionados é de se questionar se tal previsão teria tido tamanha longevidade se a representação feminina fosse mais ampla em nosso Congresso, se os acessos fossem franqueados (efetivamente) de forma igualitária e se o machismo não estivesse tão arraigado ainda na nossa sociedade. A imposição do consentimento para a realização da esterilização voluntária se insere entre aquelas determinações em que a leitura da letra da lei, sem a compreensão da realidade social à qual ela se aplica, é capaz de conduzir a uma percepção absolutamente equivocada de que a legislação é includente e trata de forma igualitária homens e mulheres. Relevante se ponderar que a alteração do texto legal é reflexo da compreensão de que a lei não é um conjunto de diretrizes aplicável em um mundo ideal e utópico, sendo preponderante para que as discussões jurídicas sejam travadas de forma efetiva a compreensão adequada do meio em que ela se insere, sem que se tente impor como parâmetro de discussão uma igualdade formal que está totalmente dissociada da igualdade material. Ainda estamos muito distantes de uma efetiva igualdade de gênero em nossa sociedade, mas é imperioso que as conquistas sejam noticiadas, divulgadas e devidamente apresentadas a fim de que possam servir como estímulo para que a busca de um país que atenda efetivamente à igualdade preconizada na Constituição Federal seja atingida e que as mulheres possam ser donas do seu próprio corpo, protagonistas de sua história e regentes de seus anseios. __________ 1 Disponível aqui. Acesso em 13 mar.2023. 2 Disponível aqui. Acesso em 13 mar.2023. 3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 207. 4 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 276. 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321, 2021, p. 318. 6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 272. 7 Não se ignora aqui a possibilidade de que homens transgênero possam vir a gestar seus filhos na relação conjugal estabelecida, contudo estamos trazendo o contexto mais genérico do tema. 5 Disponível aqui. Acesso em 13 mar.2023.
Desde o planejamento, passando pela gestação e culminando com o nascimento, todo o processo de espera por um filho é extremamente idealizado por todos aqueles que fazem parte da família ou ciclo social. Uma considerável parcela dessa projeção quanto a prole associa-se a algumas tradições, e uma das mais antigas está atrelada ao descobrimento do sexo do bebê, informação refletida em diversas cerimônias familiares, e que possui, até mesmo, a característica de ser marco para decisões em nível subjetivo (muitas delas silenciosamente impostas pela sociedade), como a escolha do nome, cores do enxoval e decoração do quarto. A partir desta informação constatada, de regra, por meio de exames de imagem que aferem a presença ou não de uma estrutura peniana e de bolsa escrotal no feto, se "define" se aquele sujeito é menino ou menina, conduzindo os pais a iniciar a construção de uma relação com aquela criança que está para nascer lastreada em aspectos vinculados a padrões relativos à sexualidade. Nesse sentido, é possível observar que, a depender do sexo verificado naquele momento, todo o curso da vida daquele sujeito ganha dimensões distintas, indicando como aspectos vinculados à sexualidade marcam a vivência humana de forma inafastável, com desdobramentos que precedem até mesmo o nascimento. Em sociedades onde o binarismo de gênero e a heteronorma imperam o sexo identificado no momento do nascimento (assim como a cor de pele e outras características) implica em maiores ou menores oportunidades e acessos vinculados ao emprego, estudo, relacionamentos interpessoais entre outros, com manifestos reflexos em direitos ou deveres específicos. Contudo diversamente do que impera no inconsciente coletivo da grande maioria da população o sexo no ser humano não está adstrito à binaridade do homem/macho e da mulher/fêmea. A composição do desenvolvimento do corpo humano envolve diversos fatores, dentre estes, variações em determinados elementos biológicos que podem gerar um quadro divergente do que o consenso social espera quanto à formação da anatomia reprodutiva e sexual, constituindo, assim, o fenômeno orgânico da intersexualidade humana. Assim, fora dos parâmetros da binaridade posta há a figura do intersexo, condição sexual que "surge como uma condição genética, física ou anatômica do sujeito, que apresenta um fenótipo que não permite a clara definição entre a conceituação binária homem/mulher, seja por apresentar estrutura genital que não autoriza a sua alocação em um dos grupos, ou em face de presença de aspectos de genitália condizentes com os dois conceitos"1, algo que atinge quase 2% da população mundial, como trazido na primeira coluna aqui publicada. Como relatado por Aníbal Guimarães trata-se de "uma situação em que não há acordo entre os vários sexos do indivíduo, ou seja, o sexo genético - constituição cariotípica 46, XX ou 46, XY -, o sexo gonadal/hormonal, e o sexo fenotípico"2. Importante se compreender que a construção do conceito de pessoa intersexo perpassa por vários critérios, que superam uma mera aferição física, tangenciando questões culturais envolvendo crenças e mitos, como se pode verificar até mesmo pela simples construção etimológica dos termos utilizados para a sua designação3, o que torna patente não ser possível a compreensão do fenômeno como um todo sem uma análise sólida e abalizada. Por vivermos em uma sociedade onde prevalece o binarismo sexual, por muito, a racionalidade clínica desenvolveu a gestão das propriedades sexuais partindo de um preceito consolidado pela hegemonia do conhecimento médico4, chegando mesmo a impor a realização de intervenções objetivando "normalizar" tais corpos, desconsiderando outros aspectos extremamente relevantes que vão além da adequação estética da genitália ao padrão posto. A condição do intersexo normalmente é designada na literatura médico-científica com as terminologias Distúrbios do Desenvolvimento Sexual (DDS) ou Anomalias do Desenvolvimento Sexual (ADS), as quais acabam por sugerir a existência da intersexualidade enquanto patologia, induzindo à imediata atuação visando a adequação daquele corpo aos padrões da binaridade sem uma análise mais acurada da questão como um todo. Terminologias como "DDS/ADS" ou "hermafroditismo", como ficou popularmente conhecido o fenômeno da intersexualidade humana ao longo do tempo, buscaram fazer referência ao conjunto de casos congênitos nos quais existe um desenvolvimento atípico da anatomia sexual ou dos cromossomos/gônadas, não sendo necessária a presença de genitália ambígua como a crença consolidada assume. A equivocada percepção de que tudo o que fuja dos padrões do binarismo constitui uma "anormalidade" e o paternalismo médico conduzem a condenação moral que identifica estes sujeitos como doentes, estigmatizando-os e criando a errônea concepção de que este grupo social só atingirá uma vida saudável e plena após a realização de protocolos cirúrgicos voltados à adequação direcionada a um único gênero, muitas vezes até mesmo em detrimento da saúde plena daquela pessoa, infligindo danos que extrapolam a mera esfera física, com o real potencial de colocar em risco qualquer projeto de vida daquele indivíduo. Inconcebível que se possa considerar qualquer intervenção cirúrgica de tal jaez, especialmente quando realizada em um neonato, sem que se sopese os danos e benefícios5. Entretanto, contrariando todos os parâmetros mais nucleares e basilares de preservação da dignidade da pessoa humana e proteção da criança e do adolescente, é recorrente que a apreciação do tema se fundamente em concepções deturpadas, equivocadas, anacrônicas e que desconsideram a melhor doutrina e as melhores práticas consolidadas pelo atual estado da arte. As diretrizes para a realização de intervenções cirúrgicas de adequação fenotípica em pacientes portadores de Anomalias de Diferenciação Sexual, terminologia ainda utilizada e fortemente combatida por ativistas intersexo, estão regulamentadas na resolução 1.664 do Conselho Federal de Medicina, regramento deontológico que concebe tais tratamentos como sendo uma urgência social e biológica, podendo gerar, em certos casos, riscos de vida e transtornos em longo prazo6. Mas uma breve aferição das motivações apresentadas na prática indica que o procedimento de designação sexual em neonatos intersexo muitas vezes deriva de fatores socioculturais, com a prevalência de uma imposição dos médicos ou o mero desejo dos responsáveis, desconsiderando a participação da criança, mesmo que não exista uma evidência de que este tratamento representa um real benefício para aquela pessoa. Além de não haver uma efetiva apreciação da necessidade da intervenção naquele exato momento é preocupante se constatar que a imposição de cirurgia com o fim de adequação da genitália aos padrões da binaridade desconsidera a vulnerabilidade dessa criança que se mostra impossibilitada de exercer por si só a tomada de decisão. A ausência da autonomia da pessoa para a prática de atos que envolva o seu próprio corpo, ainda que se trate de um neonato, é conduta que não deve ser fomentada, mormente quando relacionada a tema tão íntimo como os atinentes a elementos da sexualidade, vez que seus reflexos se protrairão no tempo e terão profundo impacto na existência e qualidade de vida daquela pessoa. Face à natureza destes tratamentos, frente aos princípios constitucionais, bem como a principiologia da ética biomédica7 impõe-se a necessidade de uma ponderação que não se atenha exclusivamente aos anseios da existência de uma configuração genital esteticamente padronizada. Contudo se faz premente indicar que existem situações dentro do espectro intersexo que impõem a necessidade de que o neonato receba um atendimento médico emergencial, como nas hipóteses em que sua condição clínica pode implicar risco de vida em decorrência de uma perda salina que pode decorrer de sua intersexualidade. Afora tais situações que são efetivamente emergenciais há de prevalecer o entendimento trazido por Ana Karina Canguçu-Campinho8 de que toda e qualquer intervenção que ultrapasse a manutenção da saúde física do indivíduo não se faz plausível, não podendo o temor quanto a existência de uma condição física ambivalente dar azo a práticas que possam colocar em risco a higidez da criança, ainda mais se considerando o caráter irreversível da proposta terapêutica de realizar operações que busquem a padronização genital. Para conter essa ânsia de se padronizar a genitália da criança intersexo surgem dados científicos que revelam inexistir "evidências suficientes de que o convívio com genitália atípica leva ao sofrimento psicossocial"9, o que se mostra de ordinária compreensão enquanto estamos tratando de neonatos. O fato é que enquanto a criança não manifestar sua identidade de gênero não se deve considerar a realização de tratamentos ou intervenções cirúrgicas com o objetivo de alterar características sexuais ou modificações no corpo, exatamente como positivado em Portugal com a Lei 38/2018, em seu art. 5º. Essa mesma perspectiva fundamentou proposta de enunciado apresentada, mas recusada (aparentemente por uma falta de compreensão plena dos participantes quanto aos parâmetros da intersexualidade), na IX Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal ocorrida em 202210. Evidencia-se que consequências como o risco de infertilidade, dor contínua e a perda da sensação sexual decorrentes da cirurgia podem acabar gerando impactos negativos no indivíduo intersexo pelo resto de sua vida, reforçando o ideal de que a perspectiva médica deve estar efetivamente aliada ao cuidado integral11, não sendo coerente um protocolo que imponha indiscriminadamente a realização de intervenções cirúrgicas em todo neonato intersexo. Comungando desse mesmo entendimento o Comitê de Bioética do Conselho da Europa divulgou, através de um relatório produzido por docentes da Universidade de Estocolmo, um capítulo onde conclui que os protocolos de tratamento instituídos nos EUA (com um viés manifestamente mais intervencionista) não encontravam respaldo em nenhum ensaio clínico ou pesquisa científica12. Assim, o referido documento acaba por descortinar que diversos profissionais realizaram procedimentos desnecessários visando única e exclusivamente uma "relação pênis-vagina" ou uma reconstrução tendo em vista a corporeidade e o gênero atribuído. Apesar das tentativas de encontrar informações que corroborassem as intervenções ainda em tenra idade, repetidas revisões não encontraram dados que confirmassem a segurança ou benefícios concretos de tal conduta médica13. Dessa forma, é de fácil observação que as concepções sociais que envolvem o corpo, o sexo, e a identidade de gênero acabam por gerar implicações na vida das pessoas intersexo ainda mais severas do que as experimentadas por aqueles que se enquadram no parâmetro binário, assim como se dá com diversos outros integrantes da comunidade LGBTQIAPN+. O corpo, encarado enquanto figura sagrada até os dias atuais, aliado à influência do biopoder, consolidou um panorama no qual todo e qualquer sujeito que esteja fora deste regramento seja considerado desviado ou dissidente, conduzindo-o a uma condição de anormalidade com severos impactos sociais14.  Assim, este paradigma gera reflexos negativos tanto na seara médica, onde os profissionais são ensinados a perpetuar a manutenção de corpos que se enquadrem nos parâmetros do que é concebido como macho/fêmea, como na esfera jurídica, onde inexistem leis que protejam pessoas intersexo, consolidando na legislação padrões excludentes, associado à preocupante leniência legislativa15 característica desse Estado esquizofrênico16 que reconhece a vulnerabilidade das chamadas minorias sexuais e muito pouco (ou nada) faz para proteger esse grupo17.  A adequada compreensão do que seria uma hipótese de "urgência biológica e social" é indispensável para a efetiva proteção da crianças intersexo, impedindo que venham a ser submetidas a procedimentos invasivos e irreversíveis exclusivamente com o fulcro de que tenham uma genitália condizente com a norma social. O fundamento médico utilizado para a submissão aos procedimentos de redesignação sexual amparado na justificativa de que a permanência no estado intersexo poderia gerar estresse psicossocial ao infante já não se sustenta como uma preconcepção a impelir a realização de intervenções cirúrgicas, nomeadamente antes que aquela criança venha a expressar a sua identidade de gênero. Ressalta-se que o protocolo atualmente adotado não se coaduna com o adequado, pois nem mesmo o entendimento de que a cirurgia deva ter por parâmetro a condução para a prevalência dos caracteres sexuais preponderantes não é suficiente. A realização de intervenções que busquem uma conformação física que se direcione ao que aparenta ser o mais provável considerando a estrutura genital apresentada pelo neonato ignora parâmetros da sexualidade que extrapolam a mera figura do sexo, o que pode gerar implicações negativas na futura identidade de gênero daquele sujeito.  A partir de avaliações de estudos nacionais e internacionais acerca do protocolo clínico adotado observa-se a ausência de critérios científicos concretos que comprovem benefícios a partir do procedimento cirúrgico realizado em neonatos, não havendo nenhum indicativo de que a adequação sexual tenha contribuído para um desenvolvimento no âmbito da saúde do paciente ou em suas relações sociais.  A constatação inconteste é que a submissão ao protocolo atual de redesignação sexual aplicado a neonatos intersexo se mostra inadequado em diferentes esferas. No âmbito da Medicina, o protocolo não apresenta evidência científica robusta que comprove sua eficácia, indo no sentido contrário das práticas médicas atuais de excelência. Na esfera bioética, observa-se a violação de princípios elementares, como o da autonomia, beneficência e não maleficência, gerando um quadro de maior vulnerabilidade do paciente em tenra idade. Se apreciado segundo o viés jurídico, o protocolo viola não apenas direitos fundamentais, mas também direitos da personalidade e direitos da criança e do adolescente, desconsiderando preceitos essenciais como o da proteção prioritária e especial que há de se conferir a elas.  O todo aqui exposto evidencia a premência de uma alteração no protocolo atual, onde se considerem outros pontos para a garantia de uma vida saudável para o neonato intersexo e não apenas a adequação da sua configuração física aos parâmetros da binaridade. Salvo os casos onde exista perda salina e consequentemente risco de morte, o pressuposto da autonomia há de nortear a reconstrução dos protocolos cirúrgicos, respeitando o direito ao próprio corpo de todo ser humano. A parametrização adequada apenas será possível caso esteja também lastreada na alteridade, sendo impossível se ignorar que toda vivência é singular e não existe uma unicidade na compreensão do que é satisfatório para a delimitação de um certo projeto de vida, ainda mais ao se considerar a natureza da condição intersexo e as consequências de uma intervenção cirúrgica que ignore todos os aspectos relevantes à saúde plena da pessoa. Qualquer protocolo que se estabeleça e que ignore a alteridade como parâmetro a conduzir no caminho do tratamento mais humanizado e individualizado, compreendendo que adequações serão necessárias para sua aplicação no cenário real, se mostrará desconectado com os ditames mais nucleares que regem o direito médico e, portanto, inadequados ao tratamento de uma pessoa, especialmente com as vulnerabilidades inerentes a um neonato intersexo.   Um modelo deve instalar limites ético-jurídicos para o exercício das autonomias nas relações entre o médico, a família e a criança compreendendo que por não se tratar de uma questão de efetiva urgência o exercício da tomada de decisão pela família não efetiva necessariamente o melhor interesse da criança e ignora seus direitos personalíssimos. Tampouco se mostra plausível se conferir ao médico a discricionariedade da determinação quanto a realização de qualquer intervenção nesse caso que extrapole as hipóteses em que elas se mostrem indispensáveis à manutenção da vida desse neonato, vez que também estaria a apartar a pessoa do exercício de seu direito de autodeterminação. A solução mais coerente aparenta ser a previsão de um protocolo que preveja o acompanhamento da criança pela equipe multidisciplinar, avaliando a progressão da sua autonomia e se aquele sujeito se encontra passível de executar qualquer decisão que envolva sua vida, corpo e saúde, momento em que poderá decidir qual a sua solução com relação ao seu corpo. Nesta nova construção, dois outros pontos basilares devem ser observados: (i) o desenvolvimento de uma disciplina biojurídica adequada, que envolva, desde o processo de criação, sujeitos que tenham a vivência intersexo, bem como aqueles profissionais que trabalham com esta perspectiva, e; (ii) uma proposta terapêutica pautada na medicina baseada em evidências, na qual sejam aplicados critérios científicos para a tomada de decisão pelo corpo clínico.  Preponderante que o foco da questão seja efetivamente a pessoa intersexo e não as vontades, anseios ou convicções ultrapassadas mas consolidadas de médicos e do Estado que acabam por impor que crianças que acabaram de nascer tenham seus corpos mutilados apenas para que se encaixem nos parâmetros fenotípicos padronizados e impostos por uma binaridade sexual que não é natural, mas é imposta como tal. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 26-27. 2 GUIMARÃES JÚNIOR, Anibal Ribeiro. Identidade cirúrgica: o melhor interesse da criança intersexo portadora de genitália ambígua. Uma perspectiva bioética. 2014. Tese (Doutorado em Saúde Pública) - Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca, Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ. Rio de Janeiro. Orientador: Fermin Roland Schramm. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 3 ALBAN, Carlos Eduardo de Oliveira. A reificação nos discursos e práticas biomédicas em intersexos: a violação de direitos e a luta pela despatologização. 2017. Dissertação (Mestrado em Direito Público) - Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. São Leopoldo. Orientador: Maria Eugênia Bunchaft. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 4 SOUZA, Andrea Santana Leone de; CANGUÇU-CAMPINHO, Ana Karina Figueira; DA SILVA, Monica Neves Aguiar. O protagonismo da criança intersexo diante do protocolo biomédico de designação sexual. Revista Periódicus, v. 1, n. 16, p. 130-162, 2021. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 5 SANTOS, Moara de Medeiros Rocha; ARAUJO, Tereza Cristina Cavalcanti Ferreira de. Intersexo: o desafio da construção da identidade de gênero. Revista SBPH, v. 7, n. 1, p. 17-28, jun. 2004.   Disponível aqui. Acesso em:  20 fev. 2023. 6 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n.º 1.664. Dispõe sobre as normas técnicas necessárias para o tratamento de pacientes portadores de anomalias de diferenciação sexual. Publicada no DOU n. 90 de 13 maio 2003, Seção 1. p. 101-2 (12 de Maio de 2003). Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 7 GUIMARÃES, Anibal; BARBOZA, Heloísa Helena. Designação sexual em crianças intersexo: uma breve análise dos casos de "genitália ambígua". Cadernos de Saúde Pública. 2014, v. 30, n. 10, p. 2177-2186. Disponível aqui. Acesso em:  20 fev. 2023. 8 CANGUCU-CAMPINHO, Ana Karina. A construção dialógica da identidade em pessoas intersexuais: o x e o y da questão. 2012. Tese (Doutorado em Saúde Pública) - Instituto de Saúde Coletiva, Universidade Federal da Bahia - UFBA. Salvador. Orientador: Ana Cecília de Sousa Bastos. Disponível aqui Acesso em: 14 set. 2022. 9 ELDERS, Joycelyn et al. Re-Thinking Genital Surgeries on Intersex Infants. Palm Center, June/2017. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 10 Proponente: Leandro Reinaldo da Cunha Enunciado Proposto: É vedada qualquer intervenção cirúrgica, salvo comprovado risco à saúde, visando adequação de características sexuais de crianças até que sua identidade de gênero se manifeste e que possam exercer sua autonomia. 11 CANGUCU-CAMPINHO, Ana Karina. A construção dialógica da identidade em pessoas intersexuais: o x e o y da questão. 2012. Tese (Doutorado em Saúde Pública) - Instituto de Saúde Coletiva, Universidade Federal da Bahia - UFBA. Salvador. Orientador: Ana Cecília de Sousa Bastos. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 12 KNIGHT, Kyle. et al. I want to be like nature made me: medically unnecessary surgeries on intersex children in the US. Human Rights Watch, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2023. 13 KNIGHT, Kyle. et al. I want to be like nature made me: medically unnecessary surgeries on intersex children in the US. Human Rights Watch, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 14 fev. 2023. 14 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 10. 15 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 16 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 17. 17 CUNHA, Leandro Reinaldo da; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa. Pluralismo jurídico e movimentos LGBTQIA+: do reconhecimento jurídico da liberdade de expressão sexual minoritária enquanto uma necessidade básica humana. Revista Jurídica - Unicuritiba, [S.l.], v. 1, n. 68, p. 486 - 526, mar. 2022, p. 504.
Dando continuidade à apreciação dos direitos civis das pessoas trans, tendo o direito à saúde sido o objeto da coluna anterior, compete-nos agora a análise da perspectiva documental da condição dos transgêneros, especificamente no que tange à mudança nos documentos de identificação pessoal da indicação de seu nome e sexo. Inicialmente é de se consignar que originalmente a discussão do tema assentava-se em uma compreensão lastreada na concepção da imutabilidade (de regra) do prenome, bem como na crença da impossibilidade da alteração dos caracteres sexuais indicados nos documentos. Assim constata-se que a questão versa sobre duas vertentes distintas a serem apreciadas de forma específica. De um lado temos o nome, entendido como o elemento de identificação pessoal mais característico, composto pelo sobrenome e pelo prenome, o qual tem a peculiar característica de ser detentor de uma sexualidade, sendo possível se afirmar que existem prenomes masculinos, femininos e neutros1. A coletividade como um todo, portanto, espera que cada pessoa ostente um prenome que seja "compatível" com o gênero que expressa, sendo tal associação realizada automaticamente por todo aquele com quem se venha a interagir. Tal conexão se revela de forma tamanha que uma das hipóteses tradicionalmente autorizadoras da alteração do prenome residia exatamente na existência de um nome vexatório, sendo assim considerado, por exemplo, um "homem com um nome feminino" ou uma "mulher com um nome masculino". Evidente que, no seu cotidiano, as pessoas podem apresentar-se com um nome distinto daquele que lhe foi conferido quando de seu registro, assumindo um prenome que lhe pareça mais conveniente. Contudo quando a fonte volitiva do seu intento de ostentar nome distinto daquele que consta de seus documentos baseia-se em sua identidade de gênero há uma resistência social, havendo quem se negue a chamar a pessoa pelo nome que ela deseja, tal qual um "fiscal do nome alheio", em clara imposição de matiz preconceituosa. Se José afirma chamar-se João tal situação não gera qualquer impacto social (obviamente não se está aqui tratando do tema sob a perspectiva penal da falsidade ideológica ou de alguma situação conexa). Contudo se asseverar que seu nome é Maria haverá uma persecução no sentido de se "descobrir o seu verdadeiro nome", vez que tal prenome não seria adequado. Contudo se fisicamente José apresentar os caracteres externos do feminino, dotado de elevada passabilidade quanto a sua identidade de gênero, tal discussão não será entabulada, surgindo, de outra sorte, apenas caso seu "nome original" vier a ser apresentado. Nesse contexto surge o nome social, "que é aquele pelo qual a pessoa se identifica perante a coletividade, ainda que não se revele seu nome verdadeiro (constante de seus documentos de identificação)"2. Em inúmeros momentos o ordenamento pátrio já reconhece o dever ao respeito do nome social das pessoas trans, determinando que seja esse utilizado para designa-la no serviço público de saúde, nos cadastros eleitorais e na escola, entre outros. Tal conduta se impõe com o fulcro de "garantir os direitos da personalidade do sujeito quando padeça de uma dissonância quanto a sua identidade de gênero, minorando as consequências danosas do preconceito e discriminação"3. Atualmente, em razão das mudanças relativas à questão do nome que traremos a seguir, sustentamos que a discussão da utilização do nome social encontra-se mitigada exatamente em decorrência das possibilidades da alteração do prenome registrado4. Evidencia-se, assim, que face a existência de uma "sexualidade do prenome", bem como de sua automática associação com o gênero expressado pela pessoa, se mostra elementar que pessoas trans pleiteiem a alteração do seu prenome consignado em seus documentos a fim de que ali conste aquele nome social que já vem ostentando, condizente com sua identidade de gênero, atendendo a um dos parâmetros mais elementares da passabilidade. Ante ao exposto até aqui tem-se pacífico o entendimento de que a existência de um conflito quanto ao nome de alguém apenas se faz presente caso se tenha acesso aos documentos de identificação pessoal do indivíduo ou se este apresentar alguma incompatibilidade com o gênero socialmente revelado pela pessoa. Não é ordinário que alguém questione se o prenome indicado por uma pessoa é verdadeiro ou não, salvo em tais circunstâncias, o que torna absolutamente coerente que o prenome consignado nos documentos seja compatível com aquele que o indivíduo revela para aqueles com quem interage. Feita essa introdução quanto a questão no nome, cumpre-nos agora apreciar a aposição nos documentos de identificação pessoal da indicação do sexo da pessoa. De plano questionamos a necessidade de que tal informação seja consignada em tais documentos5, entendendo que, além de ser dado cujo conhecimento se mostra irrelevante para o restante da sociedade, tem o condão de expor informação situada em âmbito dos mais íntimos da existência da pessoa. Por indicar, ordinariamente, a concepção física genital da pessoa (ao menos originalmente, a constatada quando do seu nascimento), revela informação situada na esfera da privacidade, mais especificamente da intimidade da pessoa, a qual tem todo o direito de querer mantê-la dessa forma e não se ver compelida a torná-la pública a toda e qualquer pessoa a quem tenha que apresentar seus documentos. A imposição de que a informação quanto ao sexo conste dos documentos e a confusão existente entre os conceitos de sexo e gênero no Brasil (conforme indicado em nossa primeira coluna) geram a discussão quanto a alteração da informação consignada nos documentos da pessoa quando esta se reconhece como transgênero. A necessidade de transgêneros de adequarem seus prenomes e a indicação do sexo em seus documentos de identificação pessoal fizeram com que tivessem que acorrer ao Poder Judiciário a fim de efetivar tais interesses, o que deu azo ao surgimento de teses relacionadas aos critérios que haveriam de ser preenchidos para que seus pleitos fossem atendidos. Após inúmeras decisões absolutamente conflitantes proferidas pelos juízos de 1ª instância e Tribunais de Justiça, o tema começou a se consolidar em maio de 2017 com o REsp. 1.626.739, que tramitou perante a 4ª Turma Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomão. De maneira extremamente didática e elucidativa, entendeu pela admissibilidade da mudança do prenome e do sexo/gênero nos documentos de identificação pessoal do transexual, mediante seu requerimento, independentemente da realização de qualquer intervenção cirúrgica prévia. Tal decisão paradigmática foi reconhecida como uma das mais importantes dos 30 anos do Tribunal e, para minha enorme satisfação e felicidade, cita por duas vezes o livro "Identidade e redesignação de gênero" de minha autoria na fundamentação. Pouco tempo depois, em 2018, o tema dos direitos dos transgêneros foi objeto de apreciação em sede de direito internacional pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH), mediante a apresentação de resposta à Opinião Consultiva 24/17 formulada pela República da Costa Rica. O posicionamento adotado pela Corte foi no sentido de reconhecer a identidade de gênero como componente dos direitos humanos, passível de proteção, razão pela qual os transgêneros teriam o direito de requerer a adequação de seu nome e gênero em consonância com a sua sensação de pertencimento, mediante sua autodeclaração, sem a necessidade de que seu pleito tramitasse perante o Poder Judiciário, independentemente da realização de qualquer intervenção cirúrgica prévia ou a apresentação de laudos médicos que corroborassem sua afirmação de ser transexual. A Corte ressalta ainda que o acesso aos direitos ali reconhecidos haveria de ser viabilizado de maneira célere e sem obstáculos, como forma de garantir o efetivo respeito aos direitos elementares inerentes à pessoa trans6. Assim, o entendimento trazido na Opinião Consultiva 24/17 revela a interpretação do Pacto de São José da Costa Rica, revestindo-se de inegável importância, não podendo ser ignorada ou mesmo minimizada por nenhum dos signatários. E sua relevância é inegavelmente considerada no território pátrio, quando, pouco tempo depois, o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da possibilidade de mudança de nome e sexo nos documentos da pessoa trans ao julgar a ADI 4275, vez que inúmeros votos citaram e se utilizaram da Opinião Consultiva 24/17 em sua fundamentação. O entendimento do Supremo Tribunal Federal nesse julgamento foi no sentido de que o pleito de alteração do nome e sexo nos documentos dos transgêneros independe da realização de processo transgenitalizador prévio (conforme já se posicionara o Superior Tribunal de Justiça no REsp. 1.626.739), podendo o pedido ser formulado de forma administrativa, diretamente perante o Registro Civil das Pessoas Naturais, mediante a declaração do indivíduo de incongruência entre o sexo assinalado no momento do nascimento e o gênero ao qual entende pertencer. Posteriormente o próprio Supremo Tribunal Federal validou o entendimento adotado na ADI 4.275 ao julgar o RE 670.422, em 15 de agosto de 2018, leading case que deu ensejo à Repercussão Geral 761 (Possibilidade de alteração de gênero no assento de registro civil de transexual, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo), fixando a seguinte tese. "i) O transgênero tem direito fundamental subjetivo a` alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá' exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa;  ii) Essa alteração deve ser averbada a` margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo 'transgênero';  iii) Nas certidões do registro não constara' nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do pro'prio interessado ou por determinação judicial;  iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, cabera' ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedic¸a~o de mandados especi'ficos para a alterac¸a~o dos demais registros nos o'rga~os pu'blicos ou privados pertinentes, os quais devera~o preservar o sigilo sobre a origem dos atos".  Em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) elaborou o Provimento 73, em agosto de 2018, destinado a estabelecer o procedimento a ser adotado pelos Ofícios de Registro Civil quando do requerimento de adequação de nome e gênero formulado por transgênero. Segundo o provimento o pleito há de ser formulado por maior de 18 anos que não apresente qualquer restrição para a prática dos atos da vida civil, por meio de requerimento direcionado diretamente ao ofício de Registro Civil, pedindo a adequação de seu nome e gênero à sua condição autopercebida (art 2º). Há, no texto apresentado, a possibilidade da inclusão ou exclusão de agnome (como exemplo, as expressões filho, neto), contudo traz vedação expressa à utilização de prenome já adotado por outro parente (visando impedir a homonímia) ou alteração do patronímico. O provimento determina também que o pedido formulado prescinde de autorização judicial, realização de intervenção cirúrgica, tratamento hormonal ou apresentação de laudos médicos/psicológicos prévios (art. 4º, § 1º), como meio de facilitar ao interessado acesso aos direitos que lhe são tão caros, revestindo-se, ainda, o procedimento de caráter sigiloso (art. 5). Findo o procedimento administrativo compete ao ofício em que se processou a alteração realizar os atos necessários a fim de dar ciência aos órgãos pertinentes das alterações processadas. Ante a ausência de uma legislação específica tratando do tema o Estado esquizofrênico, mais uma vez, revela sua condição patológica7, apresentando a usual leniência legislativa8 no quanto tange a questões atinentes à sexualidade, fazendo com que muitos cheguem a crer que o Provimento 73/18 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) seria a legislação pátria a tratar dos interesses trans, já que acaba por se estabelecer como o que há de mais próximo a isso em nosso ordenamento. Importante se consignar que o tema, ainda que parcialmente, foi fortemente impactado pelas recentes mudanças na Lei de Registros Públicos introduzidas pela lei 14.382/2022, vez que resta afastado o princípio da imutabilidade de nome com a nova redação dada ao art. 56 que permite a mudança do prenome aos maiores de 18 anos, imotivadamente e independente de autorização judicial. Tal alteração legislativa pode aparentar tornar irrelevante as conquistas anteriores, contudo elas continuam importantes, vez que a mudança da Lei de Registros Públicos não faz qualquer menção expressa às questões atinentes à sexualidade, tampouco toca na possibilidade de alteração da indicação do sexo nos documentos, mantendo a relevância do estabelecido na ADI 4.275 e no Provimento 73/18 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Mister ressaltar mais uma vez que persiste a omissão do Estado e sua leniência legislativa, não tendo positivado o tema com o escopo de garantir os interesses e necessidades desse grupo vulnerabilizado, reforçando o nosso entendimento de que a concepção de vulnerabilidade de um grupo social serve para conferir-lhe maior proteção estatal, menos se tal condição for oriunda da sexualidade9. Assusta ainda mais, no que concerne à indicação do sexo nos documentos, o retrocesso das movimentações recentes do Estado quanto a Carteira de Identidade Nacional (CIN), prevista no decreto 10.977/2022, que determina a indicação expressa do sexo no documento, entre as informações essenciais que devem estar presentes de seu corpo (art. 11), o que se mostra absolutamente desnecessários e ofensivo à intimidade de todas as pessoas. Patente está que ainda há muito a ser feito visando a garantia dos direitos mais elementares à população trans. A atual realidade jurídica do transgênero no Brasil quanto a possibilidade de alteração de seus documentos de identificação visando a adequação de seu nome e sexo à sua identidade de gênero apresenta alguma evolução se considerarmos a realidade de outrora, contudo tal se dá muito mais pela atuação do Poder Judiciário do que do Legislativo que segue claudicante na atenção aos mais necessitados. O Brasil ainda está engatinhando na proteção dos interesses e necessidades desse grupo social vulnerabilizado tido como uma minoria sexual, o que impõe uma concentração de esforços a fim de que a dignidade da pessoa humana seja efetivada e a cidadania consolidada. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. O esvaziamento do preceito do nome social diante das atuais decisões dos tribunais superiores. Revista dos Tribunais: RT, Sa~o Paulo, n. 1011, p. 67-81, 2020, p. 69. 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 172. 3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 172. 4 CUNHA, Leandro Reinaldo da. O esvaziamento do preceito do nome social diante das atuais decisões dos tribunais superiores. Revista dos Tribunais: RT, Sa~o Paulo, n. 1011, p. 67-81, 2020. 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 186. 6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. O posicionamento da Corte Interamericana de Direito Humanos quanto à identidade de gênero. São Paulo: Revista dos Tribunais 991, p. 227-246, 2018. 7 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 17. 8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 9 CUNHA, Leandro Reinaldo da; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa. Pluralismo jurídico e movimentos LGBTQIA+: do reconhecimento jurídico da liberdade de expressão sexual minoritária enquanto uma necessidade básica humana. Revista Jurídica - Unicuritiba, [S.l.], v. 1, n. 68, p. 486 - 526, mar. 2022, p. 504.
quinta-feira, 9 de fevereiro de 2023

Pessoas trans e o direito à saúde

Os direitos inerentes à condição humana gozam de elevada relevância no momento atual em que a humanidade se encontra, respaldados por preceitos protetivos que emanam na esfera internacional dos Direitos Humanos e, em âmbito interno, dos direitos e garantia fundamentais positivados na Constituição Federal, como também dos direitos da personalidade consagrados no Código Civil. Dentre as características da pessoa que merecem proteção encontram-se os elementos vinculados à sexualidade, aspecto inerente à condição humana e que permeia a existência do indivíduo de forma indissociável, o que impõe o seu imperioso resguardo sob pena de ofensa aos aspectos mais nucleares da humanidade de cada ser humano. Uma das características da sexualidade que merece ampla atenção é a identidade de gênero, mais especificamente, a condição transgênero, caracterizada como a da pessoa que revela uma incompatibilidade entre o sexo a ela atribuído no momento de seu nascimento e o gênero ao qual entende pertencer, em contraposição à figura do cisgênero, entendido como aquele que não apresenta qualquer conflito com relação à sua percepção de gênero esperada face ao consignado quanto ao seu sexo ao nascer1, nos termos já explicitados na coluna anterior. Durante anos foram estabelecidas inúmeras celeumas acerca dos direitos inerentes aos transgêneros, que perpassavam pela discussão quanto a possibilidade de realização de intervenções cirúrgicas para a alteração do seu corpo, a mudança do prenome com o objetivo de compatibilizá-lo com a sua manifestação social quanto ao seu gênero, além da viabilidade da adequação da informação quanto ao sexo em seus documentos para que se ajustasse à sua identidade de gênero. Dessa forma, em linhas muito panorâmicas, tem-se em um primeiro momento, na esfera de seus direitos civis, como coerente se pensar numa divisão dos interesses das pessoas trans entre aqueles que estão vinculados a questões de alteração de suas características físicas e aqueles que se inserem no âmbito do ajuste de seus documentos de identificação pessoal a seu gênero de pertencimento. Essa primeira vertente será objeto de apreciação no presente texto, sendo a segunda a ser tratada na próxima coluna. Para se evitar polêmicas vazias é importante asseverar que a condição sexual das pessoas transgênero não é uma novidade dos tempos atuais, sendo algo que sempre existiu, com outros nomes e dentro das características históricas de cada tempo. Relatos de condições que hoje poderiam ser enquadradas no atual conceito de transgeneridade podem ser encontrados em textos sumérios do Período Dinástico Arcaico (2.900-2.350 a.C.)2, o que serve para reafirmar a absurda invisibilização sofrida pelas pessoas trans na sociedade3, vez que algo que já era mencionado há mais 4000 anos ser visto como "novidade" é bastante significativo. Ainda para uma compreensão inicial é de se consignar que a condição sexual apresentada pelas pessoas trans se faz presente na sociedade em números que não podem ser ignorados, ainda que não existam em território nacional dados oficiais, outro aspecto revelador da invisibilidade que atinge as questões atinentes às chamadas minorias sexuais e que só aprofunda a vulnerabilidade por elas experimentada. Todavia é possível afirmar que, segundo dados recentes, o número de pessoas trans no Brasil seja próximo a 2% da população, conforme constatado em pesquisa elaborada pela Faculdade de Medicina de Botucatu/UNESP4, montante similar ao constatado nos EUA pelo The Williams Institute da UCLA School of Law5. Para a apreciação do tema sob o viés da medicina é imperioso que se tenha de forma bastante clara que a condição vivenciada pela pessoa trans não está lastreada em um aspecto volitivo, não sendo uma vontade, capricho ou perversão6 como muitos asseveram sem qualquer conhecimento técnico. A transgeneridade é apenas um aspecto atrelado à saúde sexual, nos termos fixados na Classificação Internacional de Doenças (CID-11) da Organização Mundial da Saúde (OMS), o que há de afastar a patologização estigmatizante que tanto mal causa a esse grupo vulnerabilizado. Há de se afirmar de forma peremptória, portanto, que a pessoa trans apresenta uma incongruência de gênero, condição relativa à saúde sexual como descrito no item 17 da CID-11 (Códigos HA60, HA61 e HA62), não padecendo de uma desordem mental ou de qualquer sorte de doença, sendo inadequada a sua designação como alguém que tenha um transtorno de identidade de gênero ou uma disforia de gênero. Ainda que a transgeneridade não seja mais vista como uma doença, como entendida durante muito tempo, é patente que existem tratamentos ou intervenções cirúrgicas que se mostram relevantes para que a pessoa trans possa alterar caracteres sexuais externos, visando garantir-lhe maior passabilidade7 e criando a possibilidade de transitar no meio da sociedade sem que encare questionamentos quanto a sua sexualidade, sendo lida socialmente apenas segundo os aspectos de gênero apresentados8. Assim, no que concerne às questões vinculadas às intervenções médicas e tratamentos, o atual estado da arte nos autoriza a afirmar que, depois de inúmeras batalhas, está consolidado o posicionamento de que é possível a realização de operações de adequação de caracteres sexuais externos em pessoas trans visando conferir um aspecto físico que se coadune com o do seu gênero de pertencimento. A legalidade da realização de intervenções cirúrgicas visando a adequação do corpo do transexual à sua identidade de gênero foi a primeira discussão a ser enfrentada no Judiciário brasileiro, sendo que no início dos anos 1970 ganhou repercussão o processo criminal promovido em face do médico Roberto Farina, considerado culpado (processo 799/76 da 17ª Vara Criminal de São Paulo) na acusação de lesão corporal por ter realizado operação de redesignação sexual em uma pessoa transexual9. Hoje, sem o risco de se incorrer em alguma acusação de crime, é possível se asseverar que as pessoas trans encontram respaldo para a realização dos tratamentos médicos pertinentes para buscar uma maior passabilidade, em perfeita atenção aos preceitos da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde. Em solo brasileiro a questão encontra-se de tal forma superada que atualmente se tem claro que as intervenções dessa natureza revestem-se de caráter terapêutico e visam garantir a saúde do indivíduo como um todo, sendo até mesmo subvencionada pelo Poder Público através do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme parâmetros estabelecidos pela Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde, que se destina a fixar os requisitos para a realização do chamado "processo transexualizador" pelos hospitais públicos. A referida portaria, que há de ser entendida como uma grande conquista10, apresenta pontos que são passíveis de questionamento, pois, apesar de surgir como um dos poucos oásis no deserto dos regramentos em favor das pessoas trans, não garante a todos os seus destinatários o efetivo acesso ao "processo transexualizador". Um dos pontos preocupantes incide sobre os parâmetros estabelecidos pela Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde quanto ao critério etário11 para a realização do "processo transexualizador". A portaria fixa que procedimentos hormonais apenas poderão ser realizado a partir dos 18 (dezoito) anos (Art. 14, § 2º, I), enquanto as  intervenções cirúrgicas só seriam admissíveis após os 21 (vinte e um) anos, "desde que tenha indicação específica e acompanhamento prévio de 2 (dois) anos pela equipe multiprofissional que acompanha o usuário(a) no Serviço de Atenção Especializada no Processo Transexualizador" (Art. 14, § 2º, II), a fim de se certificar que o indivíduo apresenta efetivamente uma condição de pessoa trans. Estabelecer 21 anos de idade para a realização de intervenções cirúrgicas de afirmação de gênero não faz nenhum sentido, mormente considerando que o atual regramento do Conselho Federal de Medicina (CFM) que trata do tema, a resolução 2.265/19, prevê 18 (dezoito) anos como idade mínima (art. 11) para tais intervenções. Nos parece que tal previsão do Ministério da Saúde respalda-se nos parâmetros previstos nos primeiros regramentos do conselho sobre o tema12, os quais lastreavam-se nos padrões de maioridade civil fixados no já superado Código Civil de 1916. Interessante se notar que não se encontra nenhuma "gran­de celeuma social com relação a realização de cirurgias estéticas por parte de garotas menores de 18 anos, quando autorizada pelos pais, para a colocação de implante de silicone nos seios, contudo se vislumbra uma série de restrições quando a questão está atrelada ao transexual"13, fato bastante revelador de todo o preconceito que permeia as questões vinculadas às pessoas trans. Ainda quanto ao critério etário previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde verifica-se a mesma incongruência em relação ao tratamento hormonal, considerando que para o Conselho Federal de Medicina (CFM) a hormonioterapia cruzada pode ser realizada a partir dos 16 (dezesseis) anos (art. 10), e bloqueio hormonal em crianças e adolescentes quando do início da puberdade (art. 9º). Evidente que as determinações oriundas do Conselho Federal de Medicina não se revestem de caráter legislativo para a população geral, gozando apenas de natureza deontológica para a classe médica, contudo não se pode ignorar seus direcionamentos de ordem médica. Ressalta-se ainda que, por ser mais recente do que o texto da portaria do Ministério da Saúde, apresenta maior proximidade com os parâmetros atualmente considerados com relação ao tema. Feita a crítica relativa ao aspecto etário previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde é pertinente que se traga à lume o aspecto que mais causa espécie no contexto dos direitos à saúde das pessoas trans. Uma leitura superficial do tema pode nos induzir a acreditar que a questão das intervenções cirúrgicas necessárias à população trans encontra-se plenamente resolvida já que albergada entre os procedimentos realizados de forma gratuita pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Contudo nada mais longe da realidade do que pensar dessa forma, pois na prática se constata a existência de um enorme contingente de pessoas trans que não conseguem a efetivação desse direito fundamental. Tal assertiva se faz face ao fato de que no Brasil apenas 4 hospitais são habilitados pelo Ministério da Saúde14 para as intervenções cirúrgicas necessárias, situação essa que acaba gerando uma elevada espera por parte do interessado para que venha a conseguir ser atendido em seu anseio de passar pelo "processo transexualizador" pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Tal circunstância revela uma das questões mais atrozes que acompanham a vivência da população trans, com contornos de "crueldade e até mesmo de um sadismo mórbido" quando se constata "que o pouco que o Poder Público faz acaba por criar esperanças vazias em boa parte da população que faria jus aos parcos direitos assegurados pelo Estado"15 para as pessoas trans. Estamos aqui diante do que Alícia Garcia de Solovagione, denomina de "crueldade jurídica"16. A atitude do Estado brasileiro nesse quesito, numa perspectiva extensiva, poderia ser equiparada a uma modalidade de tortura, vez que "negligencia certos grupos sociais, relegando-os a uma condição de marginalização social no que se refere à garantia de direitos, em que pese não o fazer quando se trata da arrecadação de impostos ou imposição de deveres", o que se agrava ao se considerar que vários "projetos legislativos encontram-se adormecidos sem qualquer perspectiva de análise num futuro próximo, mantendo aqueles que não se enquadram na heteronormatividade vigente em uma situação de ofensa constante"17. Em nosso sentir tal situação é mais uma das caracterizadoras do que entendemos por um Poder Público doente, um Estado Esquizofrênico18 capaz de determinar a subvenção do tratamento cirúrgico de forma gratuita à pessoa trans sem viabilizar que isso efetivamente aconteça, por não possuir hospitais suficientes para a demanda de pessoas que necessitam desse atendimento. É o mesmo Estado que sequer positivou a possibilidade de alteração do nome e sexo nos documentos em conformidade com a identidade de gênero para a pessoa trans (como já reconhecido pelos tribunais superiores e cortes internacionais), em clara hipótese de leniência legislativa passível de responsabilização objetiva do Estado19. Apenas para que se possa ter uma noção da realidade quanto ao acesso ao tratamento cirúrgico, segundo levantamento feito pela Defensoria Pública de São Paulo, a espera para a realização de cirurgia na rede pública pode demorar até 18 (dezoito) anos20. Não bastasse o absurdo de uma demora dessa grandeza para a realização de uma intervenção de natureza terapêutica, não se deve olvidar que tal descaso pode causar severas consequências para a saúde daquela pessoa, passíveis de culminar até mesmo na perda de sua vida, considerando as elevadas taxas de suicídio constatadas entre as pessoas trans (constatadas nos EUA21 e no Chile22, com 41% e 56% respectivamente - no Brasil não temos números oficiais, mas os dados obtidos revelam a mesma realidade) e a baixa expectativa de vida (que é de apenas 35 anos23). Apreciando os dados em perspectiva é possível compreender que quem precisa valer-se do suporte do Poder Público para a realização do chamado "processo transexualizador" previsto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) possivelmente não conseguirá atingir esse objetivo, fato que se direciona à grande maioria das pessoas trans, considerando que o mais ordinário é que elas estejam inseridas nos estratos inferiores da sociedade, visto o alto nível de evasão escolar, baixa escolaridade e incipiente inserção no mercado de trabalho formal24. O critério econômico exerce um poder destrutivo e avassalador no presente caso, fazendo com que a grande maioria das pessoas trans esteja fadada à automedicação e seus riscos inerentes25, como também a não conseguir realizar o processo transexualizador antes da sua morte, já que, ante a um exercício matemático simples, ao se considerar que as intervenções cirúrgicas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) só podem ser realizadas a partir dos 21 (vinte e um) anos, e que a espera pode chegar a 18 (dezoito) anos, teremos a constatação de que apenas conseguiriam realizar as cirurgias aos 39 (trinta e nove) anos de idade, o que está fora da sua expectativa de vida média. É inquestionável o dever do Estado de satisfazer a obrigação expressamente assumida de garantir à população trans o acesso gratuito ao "processo transexualizador" como previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde, razão pela qual já de algum tempo sustentamos que, por se caracterizar como um obrigação de fazer, caberia à pessoa trans a prerrogativa de exigir o pronto atendimento do previsto pelo Poder Público, sob pena da realização da intervenção cirúrgica necessária em instituição privada às custas do Estado26. Evidencia-se, pelo todo apresentado, que mesmo com o afastamento de qualquer sorte de restrição legal quanto a realização de intervenções visando a alteração do corpo a fim de garantir uma maior passabilidade às pessoas trans, dentro do âmbito do que se tem denominado como direito à saúde, a questão ainda se está bastante distante de se mostrar tranquila e efetiva, exigindo ainda muito daqueles que atuam nessa área. Premente se faz que seja amplamente disseminada a compreensão de que o que aqui se apresenta está indissociavelmente atrelado ao conceito de democracia e de humanidade, compelindo-nos a assumir a busca da implementação plena dos direitos das pessoas trans no âmbito da saúde como uma luta visando a manutenção dos preceitos mais primários de um estado de direito. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 16 2 FERREIRA, Joanne Barboza. Eunucos: fontes, realidades, representações e problemáticas da antiguidade oriental ao período bizantino. Dissertação (Mestrado em História Antiga) - Faculdade de Letras, Universidade de Lisboa. Lisboa, p. 54-58. 2019. 3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Da invisibilidade à exposição indevida: as agruras que seguem permeando a vida das pessoas trans no Brasil. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.2, p. I - IV, 2022. 4 SPIZZIRRI, Giancarlo; EUFRÁSIO, Raí; PEREIRA LIMA, Maria Cristina; CARVALHO NUNES, Hélio Rubens de; KREUKELS, Baudewijntje P. C.; STEENSMA, Thomas D.; NAJJAR ABDO, Carmita Helena. Proportion of people identifed as transgender and non-binary gender in Brazil. Scientific Reports. v.11:2240, 2021. https://www.nature.com/articles/s41598-021-81411-4.pdf. Acesso em 17 jun. 2022. 5 Disponível aqui. Acesso em: 10jul. 2016 6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Direitos dos transgêneros sob a perspectiva europeia. Revista Debater a Europa, N. 19, 2018, p. 49  7 DUQUE, Tiago. Epistemologia da passabilidade: Dez notas analíticas sobre experiências de (in)visibilidade trans. História Revista: Revista do Departamento de História v. 25, n. 3, 2020, p. 33. 8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Além do gênero binário: repensando o direito ao reconhecimento legal de gênero. Tradução de texto original de THEILEN, Jens T.. por Revista Direito e Sexualidade, Salvador, v. 1, n. 1, p. 1-16, jan./jun. 2020, p. 8. 9 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a licitude dos atos redesignatórios, Revista o Curso de Direito da Universidade Metodista de São Paulo - v. 10. São Bernardo do Campo: Metodista. 2013. 10 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Transgêneros: conquistas e perspectivas. Direito na Sociedade da Informação V, São Paulo: Almedina, 2020, p. 165. 11 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321 12 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 272. 13 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 272. 14 Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás; Hospital de Clínicas de Porto Alegre, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Hospital Universitário Pedro Ernesto, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, segundo a Portaria nº 2.736, de 9 de dezembro de 2014, tendo sido retirado da lista original apresentada em 2013 o Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco. 15 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 274. 16 Alícia Garcia de Solovagione. Transexualismo. Análisis jurídico y soluciones registrales. Córdoba: Advocatus, 2008, p.201. 17 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 83. 18 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 309-310. 19 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 20 Disponível aqui. Acesso em 17 jun. 2022. 21 GRANT, Jaime M.; MOTTET, Lisa A.; TANIS, Justin; HERMAN, Jody L.; HARRISON, Jack; KEISLING, Mara. National Transgender Discrimination Survey Report on health and health care. Washington, 2010, p. 16. 22 Resumen Ejecutivo Encuesta-T 2017, p. 23-24 23 BENEVIDES, Bruna G.. Dossiê Assassinatos e violências contra travestis e transexuais brasileiras em 2021. Antra, 2022, p. 41. 24 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Genocídio trans: a culpa é de quem?. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.1, p. I - IV, 2022, p. III. 25 O'DWYER, Brena; HEILBORN, Maria Luiza. Jovens Transexuais: Acesso a serviços médicos, medicina e diagnóstico. Revista Interseções, v. 20, n. 1, p. 196-219, jun. 2018, p. 214. 26 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 275.
É com enorme satisfação que hoje se dá início à trajetória das discussões da sexualidade como parâmetro relevante para o direito no Portal Migalhas, por meio da Coluna Direito e Sexualidade. Com o objetivo de conferir luz a esse tema tão relevante e muitas vezes ignorado ou marginalizado, a coluna buscará dialogar com os mais diversos ramos do direito demonstrando como aspectos relativos à sexualidade impactam no ordenamento jurídico, bem como seus reflexos na atividade dos nossos tribunais. Ao expor tais considerações é possível que o leitor do Portal Migalhas passe a conhecer a relevância da sexualidade como elemento jurídico ou, caso já seja um iniciado nessa seara, que tenha condições de aprofundar e qualificar sua compreensão, inserindo-o em uma realidade de maior inclusão e diversidade, atendendo aos parâmetros mais nucleares e fundantes de um estado democrático de direito. E exatamente com o fulcro de atingir o objetivo precípuo da presente coluna passaremos, nesse texto inaugural, a tecer algumas considerações acerca dos elementos nucleares da sexualidade e sua inserção no mundo jurídico. De plano se faz premente afirmar que sendo a sexualidade um aspecto indissociável da condição humana não é possível se pensar a sociedade e, ato contínuo, o direito apartado da sua existência. A sexualidade integra a humanidade de cada indivíduo e se faz presente de forma contínua no cotidiano de todas as pessoas, de maneira direta ou indireta, independentemente da consciência de que isso esteja efetivamente ocorrendo, sendo parte integrante dos direitos humanos, fundamentais e da personalidade1. Todavia de se ressaltar que nossa intenção não é trazer aqui uma discussão antropológica ou sociológica da sexualidade, mas sim um escorço básico da sexualidade e seus alicerces de sustentação, como também a forma como tais questões incidem nas situações fáticas com repercussão jurídica. Nesse sentido, a sexualidade pode ser compreendida como "uma ideia ampla e abrangente que se refere a toda sorte de manifestação vinculada ao sexo, em concepção que se espraia desde as características física do indivíduo até a percepção quanto ao seu gênero e destinação de atração sexual"2 e que sustenta-se estar erigida sob quatro patamares de sustentação: sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero. É recorrente que nos deparemos com equívocos na compreensão dos conceitos vinculados à sexualidade na prática, bem como com a aplicação errônea em diversos documentos oficiais, legislações e decisões judiciais, o que se mostra extremamente preocupante. Sendo assim se faz pertinente tecer algumas considerações sobre cada um desses pilares da sexualidade. Considerando o primeiro dos pilares podemos afirmar que o sexo, palavra polissêmica, em sentido estrito e considerando a perspectiva mais ordinariamente utilizada na esfera jurídica, "há de ser compreendido como sendo a conformação física ou morfológica genital constatada no instante do nascimento da pessoa e que, de regra, haverá de ser consignada na Declaração de Nascido Vivo (DNV) e, ato contínuo, na Certidão de Nascimento da pessoa, atendendo, ordinariamente, ao padrão binário de homem ou mulher"3. Em uma visão bastante superficial, em um momento inicial, se considera homem (macho) aquele que nasce com pênis e bolsa escrotal e mulher quem não os apresenta, sendo tal parâmetro preliminar o que será consignado na Declaração de Nascido Vivo (DNV) a ser levada a registro. Contudo a questão não se restringe a essa visão simplória, existindo um grande número de condições sexuais que não se enquadram nessa dualidade do ideal binário do homem/macho ou mulher/fêmea, caracterizando a figura da pessoa intersexo, situação que pode ser encontrada em até 2% da população mundial4. A presente questão vinculada ao sexo tem sido objeto de discussão fundada na simples perspectiva de que como há a imposição de que a informação do sexo conste da certidão de nascimento há a necessidade de se afastar a percepção da binaridade que ainda faz com que muitos médicos e cartórios indiquem a realização de intervenções cirúrgicas precoces em crianças em tenra idade, o que pode se revelar extremamente traumático e perigoso. Em seguida há de se apreciar o gênero como alicerce da sexualidade. Em que pese existir uma constante confusão na utilização dos termos, o gênero, tecnicamente, difere da concepção do sexo. Por gênero se tem "a expressão social que se espera de quem seja homem/macho (masculino) ou mulher/fêmea (feminino)" baseado em "expressões socioculturais atribuídas a quem é homem, como a força, a virilidade, a cor azul e outras que são ordinariamente conferidas às mulheres, como a fragilidade, a delicadeza, a utilização da cor rosa e de saia, por exemplo" e, com isso, os "traços ordinariamente vinculados aos homens (sexo) se nomeiam de masculinos (gênero), enquanto aos atrelados à mulher (sexo), denominam-se de feminino (gênero), evidenciando, de outra sorte, que em que pese ter uma associação com o sexo anatômico, trata-se de um conceito cultural desprovido de uma vinculação necessária com ele, já que carente de uma base biológica"5. Os reflexos do gênero no mundo jurídico podem ser aferidos nas inúmeras questões em que a condição feminina se mostra um elemento de segregação ou mesmo de restrição de acessos, como se dá, como exemplo, com a questão da diferença salarial e mesmo a dificuldade de ascender aos cargos de comando nas empresas enfrentados por pessoas do gênero feminino. Ressalta-se também as agruras suportadas pelas mães solo para cumprir sozinha com as necessidades apresentadas por seus filhos. Em seguida há de se apreciar a orientação sexual como sustentáculo da sexualidade e que está atrelada com o "interesse ou atração afetivo-sexual, que não se funda em uma perspectiva de caráter volitivo e que tem sido compreendida em linhas superficiais em 5 grupos, quais sejam: heterossexuais (atração direcionada a pessoa de gênero distinto), homossexual (interesse destinado a alguém do mesmo gênero), bissexuais (atração por pessoas tanto do mesmo gênero quanto de gênero distinto), assexuais (sem a expressão de interesse sexual por qualquer dos gêneros) e pansexuais (atraem-se por pessoas independentemente de qualquer consideração quanto ao gênero), em uma visão bastante superficial"6. No âmbito da orientação sexual é de se consignar que muitas lutas travadas buscando que tal característica não encerrasse um viés de restrição de direitos já encontram-se encaminhadas, mas não vencidas. É o caso da possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo/gênero que apesar de respaldada por decisão com força vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e com provimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instrumentalizando-a, ainda não encontra o devido acolhimento na legislação positivada. Finalmente, como último dos arrimos em que se sustenta a sexualidade está a identidade de gênero, a qual está associada "ao conceito de pertencimento de cada um, na sua sensação ou percepção pessoal quanto a qual seja o seu gênero (masculino ou feminino), independentemente da sua constituição física ou genética"7. Quanto a identidade de gênero é possível se afirmar que as pessoas podem ser compreendidas como sendo cisgênero ou transgênero. Tem-se por cisgênero aquele que se reconhece como pertencente ao gênero esperado em razão do sexo que lhe foi atribuído quando do seu nascimento, enquanto transgênero seria aquele que apresenta uma incompatibilidade entre o sexo que lhe foi indicado ao nascer e o gênero ao qual se entende pertencente, conceito que alberga em si várias figuras, sendo as mais suscitadas a de transexuais e travestis. Em que pese ser reiterada a utilização das duas expressões transexuais e travestis como sinônima há, "segundo parte da doutrina, o entendimento de que poderia ser considerado como elemento distintivo entre essas duas condições a existência de uma repulsa com relação aos órgãos sexuais apresentada pelos transexuais que não se faz presente entre as travestis"8. No que concerne às situações juridicamente relevantes que permeiam a identidade de gênero se tem a figura da possibilidade de mudança de nome e sexo/gênero nos documentos de identificação pessoal garantida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio da ADI 4275, contudo não se pode olvidar a nefasta leniência legislativa do Estado9 que até o presente momento nada positivou nesse sentido, fato que auxilia no aprofundamento do estado de genocídio10 enfrentado pela população trans. Obviamente que a segregação, a discriminação e o preconceito permeiam a vivência daqueles que não se inserem no conceito de normalidade11 imposto no que concerne à orientação sexual e à identidade de gênero, sendo imprescindível se laborar em busca da efetiva implementação dos direitos e garantias fundamentais a esses grupos vulnerabilizados em razão de sua sexualidade12. O objetivo dessa coluna inaugural é de maneira muito singela tentar demonstrar que a sexualidade é um aspecto da condição humana que permeia continuamente a vida de todos os indivíduos e que imprime sua presença nos mais variados campos da sociedade, com fortes reflexos no contexto jurídico. Dessa forma, a compreensão mínima dos parâmetros elementares que compõem a sexualidade se faz premente para o exercício de qualquer atividade no mundo jurídico com a acuidade técnica esperada de quem compreende o direito com toda a complexidade que lhe é inerente. __________ 1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 50. 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321, 2021, p. 308 3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Refúgio/asilo político para pessoas LGBTI+. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n., p.189-204, 2022, p. 191 4 BLACKLESS, M., CHARUVASTRA, A., DERRYCK, A., FAUSTO-STERLING, A., LAUZANNE, K. e LEE, E. (2000), How sexually dimorphic are we? Review and synthesis. American Journal of Human Biology, vol. 12, p. 151-166, 2000. 5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321, 2021, p. 309-310. 6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Transgêneros: conquistas e perspectivas. Direito na Sociedade da Informação V, São Paulo: Almedina, 2020, 162 7 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 17. 8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Do dever de especial proteção dos dados de transgêneros. Revista Direito e Sexualidade. v. 2, n. 2, p. 213-231, jul./dez. 2021, p. 217. 9 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48. 10 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Genocídio trans: a culpa é de quem?. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.1, p. I - IV, 2022 11 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 10. 12 CUNHA, Leandro Reinaldo da; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa. Pluralismo jurídico e movimentos LGBTQIA+: do reconhecimento jurídico da liberdade de expressão sexual minoritária enquanto uma necessidade básica humana. Revista Jurídica - Unicuritiba, [S.l.], v. 1, n. 68, p. 486 - 526, mar. 2022, p. 504.