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Dispensa coletiva na pauta do STF. Polêmicas.

segunda-feira, 24 de janeiro de 2022

Atualizado às 15:22

Já estamos em 2022. Desde 1988 vemos acesa discussão sobre a disposição transitória que, remetendo ao art. 7º, I, da CF/88, regulamentou a vedação de dispensa arbitrária, aumentando em quatro vezes a multa do FGTS e trazendo proteção específica para a gestante e o membro da CIPA.

A multa-indenização do FGTS é de 40% em qualquer tipo de dispensa individual sem justa causa e também na dispensa coletiva por motivos tecnológicos ou econômicos.

A regulamentação por lei complementar exigida no art. 7º causa receio a todos;  sindicatos profissionais não aceitam redução da indenização e entidades patronais temem maiores restrições à dispensa imotivada e indenizações vultosas.

Há apenas uma certeza: o modelo constitucional não assegura estabilidade, mas indenizações compensatórias1. A insegurança está nos valores.

Ao longo dos anos surgiram novas proteções específicas, como, por exemplo, a rigorosa lei 9.029/95 (combate à discriminação), mas nada mudou quanto à regra geral.

O vazio normativo foi pretexto para certo ativismo judicial, sendo criadas pelos tribunais trabalhistas presunções de discriminação,  novas garantias de emprego e proibições de dispensa coletiva sem negociação prévia.

Um dos escopos da reforma de 2017 foi reforçar a autoridade do legislador e, em consequência, restringir o ativismo. Isso está muito claro no novo art. 8º da CLT2.

A dispensa coletiva se insere nesse debate: mesmo sem definição de seu conceito, passaram os tribunais a exigir a negociação prévia3.

À falta de negociação, declaram nula a dispensa coletiva e determinam reintegração com direito a salários do período de afastamento, como decorrência natural.

Os países que regulamentam essa matéria normalmente definem os contornos do instituto: número ou percentual de dispensas, lapso temporal,  fatores determinantes,  procedimentos administrativos, tipos de negociação etc.

Além disso, o próprio conceito de dispensa coletiva pode variar bastante.

No âmbito da União Européia há Diretiva4 sobre o tema, ou seja, observados seus pressupostos os países são livres na definição das regras internas5, o que confirma a diversidade de critérios.

No Brasil não há regulamentação específica da dispensa coletiva. A exigência de negociação coletiva prévia surgiu da mais pura construção doutrinária e jurisprudencial.

Não temos nem mesmo um conceito unívoco, o que traz insegurança jurídica. Muitos tribunais tratam como coletiva a soma de várias dispensas individuais imotivadas em diferentes espaços de tempo, qualquer que seja a razão6.

Diante da ausência de critérios, debate frequente passou a ser a distinção ente dispensas plúrimas e coletivas7. Também não há respostas para os impasses. Afinal, a obrigação é de tentar negociar ou é indispensável a formalização do acordo coletivo?

Mesmo diante desse confuso quadro, o Congresso Nacional, ao invés de regulamentar a matéria, optou por equiparar a dispensa coletiva à individual8, ou seja, a ela se aplicam apenas as regras gerais do ADCT e a normativa do FGTS.

Muitos setores da sociedade, inclusive magistrados, não se conformaram com a inovação e o assunto está na pauta do STF. Trata-se do tema de repercussão geral 638, sendo o RE 999.435 representativo da controvérsia. A votação está dividida e o julgamento será retomado na sessão de 2/2/22.

Essa aguardada decisão do Excelso Tribunal, com efeito erga omnes, é essencial para a segurança jurídica.

Basta lembrar a profusão de liminares da corregedoria-geral da Justiça do Trabalho ao final de 2017 e início de 2018 para cessar os efeitos de antecipações de tutela em ações civis públicas que atacavam dispensas plúrimas ou coletivas.

Tais reclamações9, em verdade, eram apresentadas contra o indeferimento de liminares em mandados de segurança porque  vários tribunais do trabalho recusavam - e ainda recusam - a aplicação do novo critério legal.

A redação do art. 477-A da CLT não é a ideal, mas se afigura plenamente compatível com a regulamentação transitória do art. 7º, I, da CF/88, pelo ADCT.

Essa a escolha do legislador enquanto nosso processo histórico não produzir a lei complementar.

O ativismo judicial apenas esconde essa lacuna e contribui para adiar a solução e aumentar a insegurança das empresas.

_____

1 "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)."

2 "Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1º  O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.§ 2º  Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o  No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico", respeitado o disposto no art. 104 do CC/02, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

3 Como enfatizado, diversos pontos da reforma de 2017 estavam endereçados ao ativismo judicial, pretendendo cerceá-lo, como se depreende das seguintes passagens do parecer do Senador RICARDO FERRAÇO: "Em um terceiro momento, esgotados os demais esforços para manutenção do posto de trabalho, resta a demissão coletiva, sem a obrigatoriedade de participação do sindicato, mas, evidentemente, com todos os custos para o empregador e benefícios para o trabalhador decorrentes desta decisão. É esta a previsão do art. 477-A, que explicita que em caso de demissão coletiva não há obrigatoriedade de negociação com sindicato, ao contrário do que a Justiça do Trabalho vem decidindo." (...) "2. C. 4 Populismo judicial Senhoras Senadoras e Senhores Senadores, já falamos diversas vezes neste relatório sobre o problema do populismo, do ativismo judicial. Ele se caracteriza pela infame invasão das competências do Congresso Nacional; pela insegurança jurídica que inibe a criação de empregos; e por decisões impensadas que em seu conjunto acabam por prejudicar o trabalhador. (...). Esta reforma trabalhista é bem vinda também por mitigar essa questão. Ao longo da tramitação deste projeto, nos certificamos que as inovações propostas não subtraem direitos constitucionais sagrados, como o acesso à Justiça, e é sobre questões como essa que nos debruçaremos agora. Na preliminar de constitucionalidade, salientamos como insistentemente a Justiça Trabalhista, liderada pelo TST, adentra em nossas competências e afronta princípios constitucionais como o da legalidade, previsto no próprio caput do art. 5º da Carta Magna, o da separação dos Poderes, previsto nos arts. 2º e 60 da Constituição, e o da conformidade funcional. (....) Nesse sentido, constam do PLC normas para ampliar a segurança jurídica no que diz respeito às relações do trabalho, conferindo-lhes maior clareza e precisão e assim reduzindo a possibilidade de interpretações divergentes. A proposta pretende também suprir lacunas no caso de temas acerca dos quais a jurisprudência vem criando direitos e obrigações sem fundamento legal e muitas vezes contra aquilo que é negociado coletivamente."

4 Merece referência a Diretiva 98/59/CE:"SECÇÃO I - Definições e âmbito de aplicação. Art. 1º - 1. Para efeitos da aplicação da presente directiva: a) Entende-se por «despedimentos colectivos» os despedimentos efectuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger, segundo a escolha efectuada pelos Estados-membros: i) ou, num período de 30 dias: - no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100, - no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores, - no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300; ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão; b) Entende-se por «representantes dos trabalhadores» os representantes dos trabalhadores previstos pela legislação ou pela prática dos Estados-membros. Para o cálculo do número de despedimentos previsto no primeiro parágrafo, alínea a), são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco."

5 Como se sabe, a diretiva na União Europeia, diferentemente dos regulamentos, é norma comunitária que estabelece patamar de proteção a ser desenvolvido pelo direito interno dos Estados, no prazo estipulado. Trata-se de norma tipicamente programática.

"A despedida de quatrocentos trabalhadores no interregno de nove meses, menos de um ano, sem qualquer prova de rotatividade de mão de obra, ou intenção de substituição do pessoal, por certo considera-se dispensa coletiva porque extrapola os parâmetros habituais da rotatividade de mão-de-obra da empresa. Resta, pois, configurado o nítido propósito de redução do quadro de empregados, apresentando-se as dispensas espaçadas durante o ano como mero meio de burlar a caracterização da demissão em massa (....). A consequência lógico-jurídica é a nulidade da dispensa seguida da reintegração do trabalhador". (TRT da 2ª Região, 4ª turma, processo 02737007920085020061, Rel. Ivani Contini Bramante, pub. DOEletrônico: 27/04/12)

7 São exemplos: "PROFESSOR. DISPENSA COLETIVA X DISPENSA PLÚRIMA. VALIDADE. Evidenciado nos autos que a dispensa de professores, embora em número considerável, não teve a intenção de reduzir definitivamente seu quadro de pessoal, conclui-se que não foi dispensa coletiva mas, sim, uma dispensa plúrima. Assim, excluídas as situações específicas que ensejam a estabilidade no emprego e afastada a necessidade da negociação coletiva, ainda prevalece o poder potestativo do empregador, malgrado a previsão constitucional dependente de lei complementar jamais editada de limitações desse poder. Daí porque há de prevalecer como válida e eficaz a dispensa de professor de instituição privada de ensino superior decidida e efetivada por quem de direito." (....) "O caso destes autos não se amolda ao conceito de demissão em massa ou coletiva. Ao contrário, estamos diante da modalidade de dispensa plúrima.   Embora as dispensas não tenham ocorrido por motivos ligados à conduta dos professores, parece-me bem claro que a reclamada não tinha a intenção de reduzir definitivamente seu quadro de pessoal. Aliás, constou expressamente em sua defesa que " a demissão da reclamante ocorreu única e exclusivamente da vontade diretiva da empregadora, tendo ocorrido a substituição do quadro de professores em diversos momentos, tanto antes quanto após a sua demissão. Importa anotar que as demissões ocorridas no período tratou-se de rotatividade normal da mão de obra utilizada na reclamada". (sic, fls. 833).  

Acrescentou, ainda, que "Houvera também contratações em substituição às demissões ocorridas no período ." (sic, fls. 838).   Esses dados evidenciam que a dispensa dos trabalhadores, embora em número considerável, não foi coletiva mas, sim, uma dispensa plúrima, porque, repito, a intenção da empresa não era reduzir definitivamente seu quadro de pessoal.   Esclareço, por oportuno, que a redação do novo art. 477-A da CLT, acrescentado pela lei 13.467/17, o qual prevê expressamente que, na dispensa coletiva, não há mais necessidade de " autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação ", não se aplica ao presente caso. Isto porque, conforme já dito anteriormente, não estamos diante de uma dispensa coletiva.  

Ainda que assim não fosse, o fato ocorreu e foi consumado antes da vigência da nova lei, aplicando-se, portanto, a legislação anterior, que exigia a negociação coletiva.  

Para corroborar o entendimento exposto acima, este Regional consolidou entendimento por meio da Súmula 69 no sentido de que "A dispensa sem justa causa de professor no início de período letivo, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais e/ou materiais". Portanto, excluídas as situações específicas que ensejam a estabilidade no emprego e afastada a necessidade da negociação coletiva, prevalece o poder potestativo do empregador, malgrado a previsão constitucional dependente de lei complementar jamais editada de limitações desse poder. Daí porque há de prevalecer como válida e eficaz a dispensa de professor de instituição privada de ensino superior decidida e efetivada por quem de direito.  

Como bem analisado pelo d. Juízo de primeiro grau: "não restou comprovado dano de ordem coletiva, uma vez que não houve alteração significativa da base produtiva da sociedade, já que foi pequena a redução na quantidade de postos de trabalho ... não era imprescindível a prévia negociação com o sindicato da categoria, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da dispensa" (sic, fls. 111). Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, é de se concluir pela improcedência dos pleitos indenizatórios. Nesse sentido o Exmo. Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna decidiu em caso semelhante, contra a mesma empregadora, por ocasião do julgamento do RO-0011792-12.2016.5.18.0018. Mantenho, assim, a sentença quanto à improcedência do "pedido de reconhecimento da nulidade da dispensa, bem como o de pagamento de indenização por danos morais e materiais". (sic, fls. 111). Nego provimento. (TRT18, ROT - 0011972-46.2016.5.18.0012, Rel. ISRAEL BRASIL ADOURIAN, 1ª TURMA, 6/12/19)

"PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA NO INÍCIO DE PERÍODO LETIVO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. A dispensa sem justa causa de professor no início de período letivo, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais e/ou materiais" (Súmula 69 do TRT18). (...) "Diante do exposto, a dispensa de 44 empregados em dezembro/2015, incluindo o reclamante, não configurou dispensa coletiva, tampouco houve qualquer prova nos autos de ilicitude desse ato ou de dano à honra, imagem e intimidade do(a) reclamante comprovado nos autos em razão de sua dispensa. Indefiro os pedidos de nulidade de dispensa e indenização por danos morais e materiais, tendo em vista a dispensa imotivada licitamente operada"., ID. 68d86e4 - páginas 23-26.   Em reforço, saliento que se entende como dispensa coletiva a extinção, por iniciativa do empregador, de vários contratos de trabalho em virtude de um mesmo motivo, não havendo, até o advento da lei 13.467/17, nenhuma regulamentação a seu respeito no ordenamento jurídico juslaboral.   Saliento que embora a jurisprudência deste Regional e do TST tenha se inclinado a exigir prévia negociação para dispensa coletiva, esse entendimento restou superado.   Nesse contexto, não vislumbro nenhuma ilicitude na dispensa do reclamante, razão pela qual mantenho a sentença que indeferiu as reparações pecuniárias pretendidas. Nego provimento (TRT18, ROT - 0011788-2.2016.5.18.0009, Rel. IARA TEIXEIRA RIOS, TRIBUNAL PLENO, 4/10/18)

8 Eis o Art. 477-A da CLT: "As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação".

9 Merece referência: "Quanto à situação excepcional de abuso, este se encontra no impedimento ao exercício do direito potestativo de dispensa, desde que pagas as verbas rescisórias devidas, invocando, para se exigir a negociação coletiva prévia com o sindicato em face do número de empregados dispensados, decisão judicial superada tanto pela lei quanto pela própria jurisprudência pacificada do TST, causando gravame substancial à Requerente, dada a limitação temporal para dispensa de professores, na "janela" dos meses de julho e dezembro.

A hipótese é de nítido ativismo judiciário, contrário ao pilar básico de uma democracia, da separação entre os Poderes do Estado.

Com efeito, em que pese por décadas, desde que a Constituição Federal de 1988 foi editada, demissões plúrimas se darem, apenas em 2009, em precedente da SDC, calcado em princípios gerais constitucionais, é que se passou a exigir, mesmo sem lei específica, a negociação coletiva prévia às demissões plúrimas. Ou seja, por mais de 20 anos teríamos convivido com essa inconstitucionalidade de conduta patronal. E mais. Em nítido reconhecimento do ativismo judiciário que se praticava, o precedente da SDC registrou que a orientação apenas se adotaria nos próximos dissídios coletivos de natureza jurídica ajuizados com esse objeto, como se lei fosse. (...)

Justamente para fazer frente a tal precedente é que o legislador ordinário deixou expresso, na reforma trabalhista veiculada pela Lei 13. 467/17, no art. 477-A da CLT, que as demissões plúrimas prescindem de negociação coletiva prévia, "verbis": "Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação".

Não bastasse tanto, a própria jurisprudência da SDC foi revista pelo Pleno do TST, sendo superada em precedente que não admite dissídio coletivo de natureza jurídica para discutir demissões plúrimas, nos quais se firmara a tese da exigência de negociação coletiva, em interpretação de nosso ordenamento jurídico trabalhista (cfr. TST-RO-10782-38.2015.5.03.0000, Red. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 18/12/17, com acórdão ainda não publicado).

Convém registrar que a própria tese de fundo não deixou de ser levantada no julgamento plenário, ainda que "obiter dictum", ou seja, sem fixação de entendimento da Corte, com os ministros que acompanharam a divergência da redatora designada para o acórdão se perfilando, "en passant", pela aplicação da lei nova ao caso, lembrando que agora "legem habemus".

"Assim, impedir instituição de ensino de realizar demissões nas janelas de julho e dezembro ao arrepio da lei e do princípio da legalidade, recomenda a intervenção excepcional da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, ocasionalmente exercida pela Presidência do TST, para restabelecer o império da lei e impedir o dano irreparável que sofrerá a entidade de ensino, cerceada no gerenciamento de seus recursos humanos, financeiros e orçamentários, comprometendo planejamento de aulas, programas pedagógicos e sua situação econômica". (Reclamação correicional 1000011-60.2018.56.00.0000).