segunda-feira, 16 de maio de 2022

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Direito trabalhista nos negócios

Artigos sobre o Direito Empresarial do Trabalho.

Luiz Carlos Amorim Robortella e Antonio Galvão Peres
A segurança é sobretudo uma superstição.Helen Keller A Reforma de 2017 trouxe dispositivos que claramente reduzem o custo do trabalho, como a exclusão da natureza salarial de determinadas parcelas. Todavia, mesmo com as amarras ao ativismo judicial, há o risco de interpretações judiciais alterarem ou subverterem suas regras que, como se sabe, encontram forte resistência no Ministério Público do Trabalho e na Justiça do Trabalho. Esse risco, quando se trata de remuneração, pode ter consequências financeiras vultosas pela repercussão em outras parcelas, contribuições previdenciárias e tributos. O debate reacenderá com a aprovação unânime, em 27/4/22, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, do Projeto de Lei (PL) 581/2019, que isenta de imposto de renda recebimentos a título de PLR. Caso se converta em lei, vai dar grande impulso aos programas de participação dos empregados nos lucros e resultados. Com a perspectiva de mudança ressurge o antigo debate sobre a conveniência do prêmio ou PLR como estratégia de retribuição e dos riscos no caso de desvirtuamento dos sistemas. Na coluna de hoje trazemos breve comparação entre os prêmios -  antes e depois da Reforma de 2017 - e a PLR regulamentada por lei específica. Discute-se com frequência a natureza salarial de pagamentos para efeito de repercussão em outros títulos, além da imutabilidade unilateral, sendo inegável uma tendência à "desassalarialização".  Modernamente, para aflição dos puristas, fala-se até em remuneração salarial e remuneração não-salarial. Isto porque são enormes os impactos de verbas salariais sobre FGTS, férias, 13º, horas extras, contribuições sociais, encargos tributários etc. O prêmio, classicamente, é forma de retribuição condicionada a "evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa"1. Na acepção original da CLT, os prêmios são verdadeiros salários condicionais, dependentes de objetivos e metas, produzindo todos os reflexos e não podendo ser suprimidos. Nesse sistema, segundo parte da doutrina e jurisprudência, só não eram salariais quando condicionados a programas sazonais e esparsos, com eventos certos, independentes entre si, de curta duração e afetação específica. Em outras palavras, para essa corrente o prêmio não-salarial era efêmero e vinculado a evento ou programa determinado: "SUPRESSÃO DO PRÊMIO - O empregador, pelo seu poder diretivo, possui os amplos poderes de fixação de metas e dos respectivos prêmios. Em determinadas épocas, de acordo com os interesses do empregador, o mesmo pode e deve alterar a sistemática dos prêmios. O prêmio "top premium", quando fixado e pago pelo empregador, não se transforma em uma cláusula perene do contrato de trabalho. Se assim o fosse, qualquer sistemática de prêmio, a qual é, pela natureza desse título, um incentivo para as vendas, transformar-se-ia em um ônus para o empregador, representando, assim, uma verdadeira ingerência ao seu poder diretivo. Não há nos autos de que a reclamada teria assumido o compromisso de pagar esse prêmio para toda a vigência do contrato de trabalho. O prêmio, de fato, possui natureza salarial, quando se tem o seu pagamento de forma habitual, contudo, o seu implemento não é fator integrativo ao salário, como se fosse um direito adquirido do trabalhador. Rejeito o apelo da reclamante." (TRT 2ª R. - RO 00336 - (20030645250) - 4ª T. - Rel. Juiz Francisco Ferreira Jorge Neto - DOESP 28.11.2003). Em verdade, doutrina e jurisprudência levavam em conta duas diferentes integrações: a) ao salário para fins de repercussão nas demais verbas; b) ao contrato, impedindo futuras variações. Segundo a jurisprudência majoritária, embora com divergências muito respeitáveis2, sempre assumiam natureza salarial com todas as repercussões.  A diferença era a impossibilidade de supressão dos prêmios habituais, ditada pela Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal3. Diante dessas controvérsias, a Participação os Lucros e Resultados (PLR), que por norma constitucional expressa não se vincula ao salário, passou a ter intensa utilização e o será ainda mais se aprovado o PL 581/2019. Mas a disciplina dos prêmios foi alterada pela lei13.467/2017, com nova redação ao artigo 457 da CLT:  "Art. 457.  ...........................................................  § 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.  § 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. .............................................................................................  § 4º  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." Há sugestivas passagens dos relatórios dos Senadores RICARDO FERRAÇO e ROMERO JUCÁ no PLC 38/2017: RICARDO FERRAÇO "Outras inovações importantes tratadas pelo PLC são aquelas que ampliam a liberdade sobre a estrutura remuneratória pelas empresas. No art. 457 da CLT, como proposto pelo PLC, define-se que não integram a remuneração fixa do trabalhador parcelas eventuais como prêmios e diárias de viagem, com o intuito de estimular o seu uso, evitando que incidam sobre elas tributos ou que sejam incorporadas de maneira permanente ao contrato de trabalho - com evidentes efeitos positivos também sobre a produtividade."  ROMERO JUCÁ "Com a alteração do art. 457 da CLT, explicita-se que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Definem-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." Como se vê, após a Reforma de 2017 os prêmios de que trata o artigo 457, §§ 1º e 4º perdem a natureza salarial e não se incorporam ao contrato de trabalho. Há que atentar, entretanto, ao novo parágrafo quarto:  § 4º.  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades".  Esse parágrafo veda a banalização dos prêmios não-salariais. Para que se enquadrem na nova regra é indispensável instituição individual ou para grupo de empregados, bem como vinculação a desempenho superior ao ordinário. O professor HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA explica:  "2. A principal novidade está na nova redação do art. 457, § 2º, pois ele pretende efetivamente retirar a natureza salarial de algumas parcelas que, de outra maneira, seriam salariais. A fim de tentar diminuir as hipóteses de fraude, o legislador apresenta uma definição de prêmio, realçando que ele tem de ser destinado a fatos ou situações acima do que ordinariamente se espera dos empregados. Do contrário, se todos recebem prêmios todos os meses, com ou sem metas e cronogramas, então a parcela nada mais é do que o salário sob a falsa roupagem de prêmio. O prêmio não pode ser razoavelmente esperado nem pode ser destinado à generalidade dos empregados, como um complemento salarial. Neste particular, o legislador andou bem ao dizer que o prêmio se destina a um empregado ou a um grupo de empregados e depende de fatos extraordinários." (SILVA, Homero Batista Mateus. Comentários à reforma trabalhista: análise da Lei 13.467/2017 - artigo por artigo. S. Paulo: RT, 2017. p. 81). Portanto, há que fazer a avaliação individual ou coletiva dos que serão premiados para afastar natureza salarial, inclusive no que toca à contribuição previdenciária. É o que deflui do novo artigo 28 da lei 8212/91:  "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) z) os prêmios e os abonos." Os riscos de incorporação ao contrato e ao salário podem ser ainda mais reduzidos mediante negociação coletiva com base no artigo 611-A, XIV, da CLT: "Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:  (...) XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;  (...)." Até por negociação individual se pode estabelecer a natureza não-salarial do prêmio, conforme o artigo 444, § único, da CLT: "Art. 444. (...) Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social." A constitucionalidade desse preceito vem sendo questionada por possível ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da flexibilidade por negociação coletiva. Entendemos que uma das acepções da igualdade é exatamente  tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Em face do salário médio brasileiro, a liberdade de negociação individual para hipersuficientes  não parece inconstitucional. A PLR tem outra moldura legal. Não configura salário, nos termos do artigo 7°, inciso XI, da Constituição e artigo 3º da lei 10.101, mas sua fixação exige procedimento cuidadoso porque, embora juridicamente distinta, pode estar submetida aos mesmos pressupostos do prêmio, ou seja,  metas setoriais e, eventualmente, individuais. Sua inspiração é, conforme o artigo 1º da lei 10.101/00, promover a "integração entre o capital e o trabalho, como incentivo à produtividade". A PLR jamais se integra à remuneração como direito adquirido. As partes dispõem de liberdade para estabelecer, a cada negociação, novas condições, reproduzindo ou não os ajustes anteriores, sendo irrelevante a habitualidade. Podem instituir livremente metas e objetivos: lucros, resultados, rentabilidade do setor da empresa, produtividade ou assiduidade individual etc. Leia-se o Professor SÓLON DE ALMEIDA CUNHA: "A avaliação dos resultados pode basear-se no desempenho da empresa como um todo, no desempenho de uma equipe ou de uma área de trabalho, no desempenho individual do profissional, ou na combinação desses diversos critérios." (CUNHA, Sólon de Almeida. Da Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados da Empresa. S. Paulo: Saraiva, 1997. p. 131). O novo Ministro do TST, mestre SÉRGIO PINTO MARTINS, se reporta ao desempenho individual: "Assim, seria possível que a participação nos resultados fosse realizada quando atingisse o empregado certa produtividade, como, por exemplo, um número de peças mensais, anuais etc. O mesmo poder-se-ia falar se o empregado atingisse a qualidade do produto desejada pelo empregador, em que este estabelecesse um certo padrão de qualidade de peça ou peças que não fossem rejeitadas no controle de qualidade." (MARTINS, Sergio Pinto. Participação dos empregados nos lucros das empresas. S. Paulo: Malheiros, 1996. p. 111). A participação pode ser ajustada mediante acordo ou convenção coletiva, ou comissão paritária, nos termos do artigo 2º da lei 10.101/00. Apesar da liberdade, há que criar regras claras e objetivas, sem margem a subjetivismo e arbítrio. Cláusulas imprecisas, obscuras ou potestativas desfiguram a PLR e geram riscos, como se vê neste acórdão do Tribunal Superior do Trabalho: "RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA INTERPOSTA POR MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRABALHADORES AQUAVIÁRIOS. 1) CLÁUSULA 4ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA DA PARCELA. A participação nos lucros e resultados, de que trata a Lei nº 10.101/2000, e sobre a qual não podem incidir encargos tributários, é aquela auferida com base nos resultados globais da empresa, e cuja instituição deve apresentar regras claras quanto à fixação dos direitos de participação e normas procedimentais e valores a serem pagos a tal título. A dificuldade de se manter, no caso concreto, o teor da cláusula 4ª negociada, que dispõe acerca da Participação nos Lucros e Resultados, se deve ao fato de que os termos nela propostos consideram, como requisito para a distribuição dos lucros, o número de operações comerciais de todo o setor econômico, o que não constitui parâmetro claro e objetivo a definir a conjuntura da empresa acordante, quanto aos seus índices de produtividade, qualidade ou lucratividade. Assim, por considerar que o benefício previsto na cláusula 4ª não configura a Participação nos Lucros e Resultados à qual se referem a Lei nº 10.101/2000 e o art. 7º, XI, da Constituição Federal, não há como se considerar a natureza indenizatória da parcela." (TST - RO: 500002520115170000, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/05/2015,  Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)  Além disso, para reprimir a fraude, a lei 10.101/00 veda a "antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". No entanto, diante da nova redação do artigo 611-A da CLT, essas limitações podem ser flexibilizadas através de negociação coletiva. A lei 10.101/00 determina a periodicidade mínima, sendo silente quanto ao prazo máximo. Além de não vedar prazos superiores a um ano, implicitamente os admite quando prevê acumulação de pagamentos nos parágrafos do artigo 3º:  Parágrafo 8º. Os rendimentos pagos acumuladamente a título de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa serão tributados exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, sujeitando-se, também de forma acumulada, ao imposto sobre a renda com base na tabela progressiva constante do Anexo.  Parágrafo 9º. Considera-se pagamento acumulado, para fins do parágrafo 8º o pagamento da participação nos lucros relativa a mais de um ano-calendário. Portanto, é admissível o pagamento de longo prazo, mesmo superior a um ano. Em suma, a inclusão da PLR dentre as matérias passíveis de negociação coletiva (e individual para hipersuficientes) aumentou o poder das partes para fixar prazo, periodicidade e mecanismos de aferição, desde que observados os demais parâmetros da lei 10.101/00. Aliás, a periodicidade inferior é objeto da OJ Transitória n. 73 da SBDI I do TST:  "73. VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da lei 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF)." Esse exemplo é auspicioso, mas revela o embate na jurisprudência do TST, além de questionamentos na Justiça Federal quanto à incidência das contribuições previdenciárias. Prêmios e PLR são instrumentos úteis para aproximar capital e trabalho e fomentar o engajamento de todos na produtividade lucratividade. A vantagem comparativa da PLR, pela segurança jurídica que oferece, tende a aumentar com a isenção do imposto de renda prevista no PL 581/2019. __________ 1 DELGADO, Maurício Godinho, Salário - Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.180. 2 Como no acórdão anteriormente citado, já havia quem admitisse que os prêmios, quando não-habituais, não integram o salário para nenhum efeito, como neste acórdão: "Integração dos Prêmios. O demandado pretende eximir-se da imposição ao pagamento da integração dos prêmios auferidos pelo autor durante o contrato, em férias, gratificações natalinas, repousos e aviso prévio. Sustenta que a vantagem foi concedida eventualmente, em ocasiões especiais e em decorrência de eventos extraordinários, condicionada à obtenção de metas previamente estabelecidas. Aduz que a premiação nem sempre era em dinheiro, podendo ocorrer a entrega de brindes, viagens ou outros. Razão assiste ao recorrente. Os prêmios não tipificam o conceito salarial legalmente definido nos termos dos artigos 457 e 458 da CLT. Trata-se de incentivos com o intuito de incrementar os negócios da empresa, tanto que condicionados à obtenção de metas pré-estabelecidas. A alegação da inicial alusiva à habitualidade da vantagem em questão, na base de quatro premiações ao ano, não restou demonstrada, prevalecendo a assertiva do recorrente segundo a qual os prêmios eram concedidos eventualmente. Acolho o recurso, para exonerar o demandado do pagamento de integração dos prêmios em férias, 13º salário, repousos e aviso prévio." (TRT 4ª Região, 2ª Turma, Proc. RO 00787.030/95-3, Juiz Mauro Augusto Breton Viola, DO 11.01.99). 3 "209 - O salário-produção como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador quando pago com habitualidade."
A extinção de empresa implica a extinção de todos os contratos individuais de trabalho. Entretanto, há o risco de ser tratada como dispensa coletiva, cujos procedimentos são bastante controvertidos1. A lei 13.467/17 reduziu a insegurança jurídica com a nova e bastante criticada redação do art. 477-A: "Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação." Ainda não há pronunciamento definitivo do STF sobre a constitucionalidade dessa norma, mas a repercussão geral foi reconhecida no RE 999.435, tema 638. Segundo a súmula 173 do TST2, a extinção da empresa provoca a extinção automática dos contratos de trabalho. Juridicamente há diferenças sensíveis entre a extinção da empresa e a mera dispensa coletiva sem justa causa porque, a rigor, os empregados não estão sendo despedidos. A rescisão é consequência necessária e direta da extinção da unidade empresarial, não se tratando de dispensa coletiva. A lei 8.036/90 trata de forma separada as duas hipóteses de terminação do contrato, prevendo no art. 20 levantamento do FGTS quando há falecimento, aposentadoria, "extinção da empresa" e "fechamento de 'quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências'". Nos termos dessa lei (art. 18) e de seu regulamento (decreto 99.684/90), só cabe indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS na dispensa sem justa causa ou na rescisão indireta, o que exclui a extinção da empresa. A instrução normativa 144/018, da MTE - Secretaria de Inspeção do Trabalho, ao cuidar da fiscalização do trabalho, alude à indenização de 40% nos casos de despedida sem justa causa, rescisão indireta, rescisão pelo empregador de contrato a termo, culpa recíproca, acordo ou força maior (art. 13, caput e § 2º). Em suma, por interpretação literal e sistemática do nosso ordenamento jurídico não há confundir dispensa coletiva com extinção da empresa ou estabelecimento. A matéria é pouco versada em doutrina, mas autores respeitáveis não fazem essa distinção3, o mesmo ocorrendo na jurisprudência: À vista do princípio da alteridade, não pode o trabalhador ser prejudicado pelo encerramento da atividade empresarial. Dessa forma, a terminação do vínculo empregatício em virtude da extinção da empresa tem o mesmo tratamento jurídico da dispensa sem justa causa. Aplicação do art. 2º, caput, da CLT. Inteligência da Súmula 44 do TST. Recurso obreiro parcialmente provido. (TRT 06ª R. - RO 0001761-39.2015.5.06.0005 - Relª Gisane Barbosa de Araujo - DJe 10.08.2018 - p. 1500) EXTINÇÃO DA EMPRESA - RESCISÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA - VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS - A extinção da empresa, com a consequente cessação da prestação de serviços, equivale à dispensa sem justa causa, conferindo ao empregado direito às verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada. Recurso da reclamante a que se dá provimento, no particular. (TRT 09ª R. - RO 123-73.2013.5.09.0872 - Rel. Benedito Xavier da Silva - DJe 11.10.2013 - p. 406) Outro tema é o desaparecimento, quando há extinção da empresa, das garantias de emprego e estabilidades de representantes da CIPA e dirigentes sindicais. Quanto aos dirigentes sindicais, a jurisprudência assegura a manutenção da estabilidade somente se houver outro estabelecimento na mesma base territorial do sindicato a que estiver vinculado, hipótese em que tem direito à transferência, como se extrai das súmulas do TST. "Nº 339 - CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988.(...)II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário." "Nº 369 - DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.(...)IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade." Entretanto, quando a garantia de emprego configura vantagem individual ou social (gestante, acidentado, contratual etc.), prevalece na jurisprudência a conversão em indenização, por aplicação analógica dos arts. 118 da lei 8213/91, 498 da CLT e OJ 230 da SDI-1. Em qualquer caso é sempre devido o aviso prévio, nos termos da súmula 44 do TST4. Nos contratos suspensos não há viabilidade de despedir sem justa causa, como se dá no acidente ou doença profissional, mas acórdãos recentes tratam diferentemente a extinção da empresa: "PLANO DE SAÚDE - AUXÍLIO DOENÇA - EXTINÇÃO DA EMPRESA - Com efeito, havendo a total extinção da empresa, os contratos de trabalho suspensos em razão da percepção de auxílio-doença também são extintos; Em face da impossibilidade da continuidade do vínculo de emprego. Desta forma, não se mantém a continuidade do plano de saúde." (TRT 01ª R. - RO 0102120-09.2019.5.01.0421 - 9ª T. - Rel. Celio Juacaba Cavalcante - J. 04.03.2021) "EXTINÇÃO DA EMPRESA - IMPOSSIBILIDADE DE MANUNTENÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO - A extinção das atividades da empresa afeta todos os contratos vigentes, inclusive aqueles suspensos. Portanto, estando o contrato de trabalho do obreiro nesta situação ele sofre a mesma sorte." (TRT 03ª R. - RO 0010579-72.2019.5.03.0150 - 7ª T. - Rel. Paulo Roberto de Castro - J. 12.11.2020) "SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - DISPENSA DE EMPREGADO DOENTE - NULIDADE DA RUPTURA CONTRATUAL - Pela inteligência do art. 476 da CLT, tem-se por suspenso o contrato de trabalho no período em que o empregado estiver doente, recebendo auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, sendo nula a dispensa nesse interregno, salvo nos casos de pedido de demissão, justa causa, fraude e extinção da empresa." (TRT 18ª R. - RO 0010801-34.2014.5.18.0009 - Rel. Eugenio Jose Cesario Rosa - DJe 08.12.2016 - p. 398) Como deflui destas considerações, há riscos na extinção da empresa que aconselham, quando possível, a negociação coletiva de um programa social para disciplinar o desligamento em massa, acertando com o sindicato os vários aspectos jurídicos, econômicos e sociais. Na hipótese de recusa à negociação pela entidade sindical, cabe a alternativa do art. 617, § 1º, da CLT, ou seja, negociação direta com os empregados. O acordo coletivo sempre reduz o risco de questionamento judicial. A depender das contrapartidas, a empresa extinta pode negociar quitações individuais, instituindo uma transação dúplice, ou seja, coletivamente com o sindicato e individualmente com os trabalhadores. Em tempos de crise e fechamento de empresas este assunto é atual e palpitante. _____ 1 A propósito do tema, nossa coluna de 24.01.2022. Disponível aqui. 2 173 - SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADESExtinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção. Ex-prejulgado 53. 3 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. S. Paulo: Atlas, 2010. p. 400. 4 44 - AVISO PRÉVIOA cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.
O governo Federal publicou na última segunda-feira, 28/3, duas medidas provisórias que tratam do teletrabalho. Uma delas (MP 1.109) torna perene o conjunto de medidas que podem ser utilizadas pelo governo, empregados e empresas para enfrentamento de calamidades públicas. São mecanismos que se mostraram eficazes durante a pandemia do COVID-19, agora incorporados ao ordenamento. Bastará novo reconhecimento de calamidade pelo Poder Executivo Federal (artigo 2º) para colocar em prática os institutos: teletrabalho por decisão unilateral da empresa, antecipação de férias individuais, concessão de férias coletivas, aproveitamento e antecipação de feriados, banco de horas e suspensão da exigibilidade dos recolhimentos do FGTS. Grande realce merece a manutenção do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, programa que literalmente salvou milhões de empregos com o aporte do BEm nas hipóteses de suspensão dos contratos ou redução da jornada com redução proporcional do salário. Estamos alinhados a outros países, servindo de exemplo a Alemanha, que mantém programas análogos (Kurzarbeit) há mais de um século. A consagração desses mecanismos, com a conversão dessa MP em lei, parece bem adequada. A outra medida provisória (MP 1.108) traz inovações nas regras gerais do teletrabalho. Muitas questões não estavam bem resolvidas com o tratamento dado pela lei 13.467/17. As regras da Reforma Trabalhista de 2017 foram importantíssimas para o teletrabalho durante a pandemia, com a manutenção de empregos e da produção, embora alguns pretendam sua revogação. Mas é certo que há problemas práticos. Empresas, empregados e sindicatos os enfrentaram com as ferramentas de que dispunham, mas sempre se sujeitarão ao crivo do Judiciário. Por muitos anos haverá ações discutindo se foram certas ou erradas. Essa nova legislação reduz algumas incertezas, mas cria outras. A redação do artigo 62, III, da CLT, nos termos da lei 13.467/17, retirava os empregados em teletrabalho da proteção do Capítulo Duração do Trabalho. Naquele momento provavelmente se teve em conta total liberdade horários, não se justificando controle, horas extras, intervalos etc. Entretanto, ficou claro na pandemia que tal liberdade não vale para todas as atividades. Há empregados de quem se espera apenas o resultado, pouco importando o tempo. Muitos outros, entretanto, atuam em horários pré-definidos em razão da natureza da atividade ou por estarem engajados no trabalho em equipe. No jargão dos profissionais de recursos humanos, atividade remota sem jornada definida é "teletrabalho" e, quando definida, é "home office". Em "home office", segundo essa classificação, os empregados devem respeitar os horários fixados e têm direito a hora extra, mas assim não estava escrito na lei. A MP propõe, como solução, excluir do Capítulo Duração do Trabalho apenas "os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa". A iniciativa é louvável, mas a redação enseja novos embates. A rigor, a contratação por produção ou tarefa não afasta, por si só, as regras acerca de duração do trabalho. Os comissionistas puros têm jornada definida quando não enquadrados nas exceções do artigo 62 e, assim, fazem jus a hora extra, conforme a Súmula 340 do TST. A MP utiliza termos imprecisos. Sua intenção fica mais clara na leitura do artigo 75-B, § 2º (...O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa...). Melhor seria distinguir "com jornada definida" e "sem jornada definida". Desse modo se excluiriam os empregados "em regime de teletrabalho com plena liberdade de jornada e horários, não descaracterizando esta exceção o eventual comparecimento ao estabelecimento do empregador ou a reuniões". Por oportuno, cabe recordar que o controle, quando necessário, não precisa ser o tradicional. São admissíveis o "controle por exceção" e também "meios alternativos" negociados com os sindicatos. Outra importante mudança está na definição do caput do artigo 75-B da CLT. A redação anterior considerava "teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador". Agora, alude à "prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não". O parágrafo primeiro diz que "o comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto". Essas alterações são endereçadas ao chamado trabalho híbrido, muito desejado por empresas e empregados. Há forte tendência, após a pandemia, a uma alternância entre trabalho dentro e fora do estabelecimento. A norma prevê regime híbrido, mas persiste o problema da jornada e seu controle. Ressalvada a regulamentação específica por negociação coletiva, certamente haverá controvérsia sobre o cabimento da exceção do artigo 62, III, da CLT nessas situações. Caberia perguntar sobre a possibilidade de escolha entre trabalho com e sem jornada definida de forma alternada, ou seja, dentro ou fora da empresa. Através de negociação evidentemente será possível, mas por aplicação pura e simples da MP há vários riscos. No teletrabalho o local perdeu relevância apenas em parte, pois ainda é dado importante para outros direitos previstos na lei. O último texto desta coluna tratou especificamente desse tema, mas há duas inovações trazidas pela MP. Como se sabe, o sindicato representa a categoria na base territorial, a qual muitas vezes é inferior aos limites da atuação do teletrabalhador, causando dúvida sobre a representação sindical.  O artigo 75-B, § 7º, da CLT passa dispor que ""aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado". No § 8º é resolvido em parte o problema do trabalho transnacional, ao afirmar que "ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na lei 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes". A regra nada diz sobre o trabalho prestado a partir do Brasil em proveito de tomador no exterior. Também não ressalva a incidência das normas imperativas, como tradicionalmente se faz em direito internacional privado. Lamentavelmente a MP não inovou na questão dos equipamentos e despesas em teletrabalho, mantendo no artigo 75-D ampla liberdade para a negociação individual, sem qualquer parâmetro. Isso pode ensejar desequilíbrios e já há ações em que se postula o ressarcimento de gastos. O texto poderia trazer critérios para evitar abusos, além de permitir o reembolso em valores pré-fixados, sem correspondência exata com os custos muito variáveis, reduzindo inclusive o risco de incorporação ao salário ou inclusão na base de cálculo de imposto de renda e contribuições previdenciárias. A única inovação é a regra de que "o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes". Diante desse quadro, persiste de grande relevância a negociação coletiva para ajuste dos modelos à realidade das empresas e para reduzir o risco de conflitos. Estes são apenas alguns apontamentos sobre as inovações, havendo outras nuances e preocupações. Em conjunto com o Migalhas estamos organizando evento para tratar do tema sob diversas perspectivas. Em breve será divulgado. Todos os leitores estão convidados. 
Lembro malTempo em que aAldeia era local. Millôr Fernandes1 O local de execução de serviços sempre teve grande importância na definição das leis e normas coletivas aplicáveis ao trabalhador, parâmetro hoje desafiado pelo crescimento do trabalho virtual. Em direito internacional privado, o critério clássico para a definição da lei de regência de um contrato internacional era o elemento de conexão lex loci executionis, ou seja, lei do local em que o serviço é executado. Como já demonstramos em outros estudos2, esse critério, amparado em um único elemento do contrato (território)3, foi superado nos tratados e leis mais modernos, em que se contemplam outros mais flexíveis, chamados de funcionais pela doutrina. Aceita-se certo subjetivismo para privilegiar o melhor resultado. Surgem assim novos conceitos como o de "lei de vínculos mais estreitos", a admissão do fracionamento da lei de regência (a regência de partes do contrato por leis distintas passa a ser regra em determinadas situações), a valorização da autonomia da vontade (escolha da lei de regência pelas partes com certos limites) e a referência ao local habitual de prestação de serviços (em oposição ao mero local de prestação de serviços). Com essa evolução, a lei aplicável ao contrato internacional de trabalho - assim entendido aquele com elementos de estraneidade, que potencialmente o conectam a mais de um país4 - não necessariamente será a do local da execução dos serviços, havendo muitas variantes. Contudo, o local ainda é relevante critério, especialmente para impor limites à eventual escolha da lei de regência pelas partes. O Brasil pouco evoluiu nessa matéria. Abandonou o critério clássico com o cancelamento do Enunciado 207 do Tribunal Superior do Trabalho (2012) e ampliou a aplicação da Lei 7.064/82 a qualquer atividade, não apenas engenharia (2009). Essa lei, criada no contexto de transferência em massa de brasileiros ao exterior para obras de engenharia civil (por isso conhecida como Lei Mendes Junior), faz distinção entre aqueles contratados no Brasil e transferidos (Capítulo II) e aqueles diretamente contratados por empresa no exterior (Capítulo III). Na primeira hipótese privilegia a aplicação da lei mais favorável em relação a cada matéria, impondo dificílimo fracionamento das leis de regência5. Na segunda hipótese tem a arrogância de impor obrigações a empresas que sequer operam no país6. É uma lei sistematicamente desrespeitada em razão de seu anacronismo e inúmeras deficiências. No ambiente doméstico, apesar de incumbir à União Federal legislar sobre direito do trabalho, o local de prestação de serviços é essencial para  definição do sindicato representativo e das normas coletivas aplicáveis (há monopólio de representação em determinada "base territorial"). São frequentes reclamações trabalhistas em que se discute a aplicação desta ou daquela norma coletiva quando o empregado transita por mais de uma localidade. Na atualidade digital, essa preocupação com o território perdeu completamente o sentido. O trabalho se realiza virtualmente, em vários locais espalhados pelo país e até mesmo no exterior.  Há  mais de vinte anos o World Employment Report 2001 da OIT examinou os efeitos das ICT (information and communication tecnologies) no mundo do trabalho. Das conclusões destacadas pelo relatório, sobressai que as ICT poderiam fragilizar o vínculo entre localização física e performance, o que teria implicações no modo como a duração do trabalho é tradicionalmente regulada, na forma como o contrato de emprego é administrado e no modo como as negociações coletivas estão estruturadas e administradas7. Isso deixou de ser um prenúncio e se consolidou em diversos setores, aflorando com ainda maior intensidade após o início da pandemia do COVID-19. Outrora as dificuldades estavam nos grupos de empregados em atividades móveis8, como os aeronautas e marinheiros, que perpassam diversos territórios no exercício da atividade, e os vinculados a atividades dispersas como jornalistas correspondentes, determinados artistas (vg. circenses), propagandistas e vendedores viajantes que se deslocam frequentemente. Conforme o critério europeu, essas hipóteses não revelam um local habitual, sendo, em princípio, aplicável a lei do local em que está o estabelecimento que contratou o trabalhador. Por sua vez, a Lei 7064/82 nada diz a respeito. Esse dilema também surgia na transferência provisória9 e hoje, de forma muito contundente, desponta no teletrabalho, quando pouco importa o local da prestação de serviços. Agora não mais se discute se o local de prestação de serviços é - ou não - o habitual. O conceito de local simplesmente perdeu importância diante do teletrabalho. Afinal, o local é virtual, etéreo, inefável. O direito ainda não tem respostas claras para esses novos impasses, muito embora diversos fatores paralelamente estimulem o crescimento do fenômeno. Países criaram vistos de trabalho específicos para quem deseja neles residir e trabalhar virtualmente em proveito de empresas estabelecidas no exterior (Antígua e Barbuda, Barbados, Bermudas, Costa Rica, Emirados Arabes Unidos, Estônia, Geórgia, Ilhas Cayman, Ilhas Maurício, Islândia etc).  Redes hoteleiras desenvolveram o conceito de workation (work and vacation), em que trabalho se mistura com descanso em locais paradisíacos como Aruba, em estadias de longo prazo. Um executivo brasileiro pode se hospedar por meses em um resort no Caribe e prestar serviços remotamente a seu empregador em S. Paulo. Isso não ocorre apenas na iniciativa privada. O Conselho Nacional de Justiça, com a Resolução n. 298, de 22.10.2019, reconheceu "expressamente autorizado o teletrabalho para os servidores do Poder Judiciário no exterior desde que no interesse da Administração". Essa é a face hipster do teletrabalho transnacional. Na outra ponta, FRANCISCO DE ASSIS BARBOSA JUNIOR10 destaca o maior desequilíbrio na equação capital versus trabalho: "A demanda por metamorfose do direito laboral atinge direta­mente os teletrabalhadores, notadamente transnacionais. Com a ausência de regulamentação clara e abrangente, este mercado ten­de a autorregular-se, impondo sérios riscos à segurança dos traba­lhadores vias meios telemáticos internacionais, os quais passarão a suportar os riscos da atividade econômica das empresas, ficando à mercê dos ditames do mercado, apenas laborando e gozando de algum direito quando este for favorável ao contratante patronal. Por outro lado, o tamanho do mercado internacional de teletra­balhadores atinge um nível jamais constatado na história humana, pois abarca obreiros de todo o globo, em face da possibilidade de se mourejar praticamente em qualquer lugar. Destarte, a assimetria das relações jurídicas travadas entre empregados e empregadores apresenta-se ainda mais gritante neste caso, onde a abundância de mão-de-obra é quase infinita, o que desequilibra demasiadamente a relação jurídica em favor das empresas." Além da mera redução de custos com mão-de-obra, há outros interesses atrelados unicamente ao processo produtivo, como bem aponta MANUEL MARTÍN PINO ESTRADA11: "As razões para explicar a ida ao teletrabalho transfronteiriço são diversas, desde a procura de um perfil determinado, até a possibilidade de entrar em outros mercados sem a necessidade de criar filiais nem de deslocar trabalhadores. Mas a principal causa é obter vantagens competitivas, obtendo um benefício das diferenças salariais e da carga social que existem nos diferentes países. Em outros casos, o empresário procura uma maior operatividade da empresa, aproveitando-se dos fusos horarios, fazendo que se acesse aos terminais da empresa enquanto o pessoal interno estiver descansando, desta forma, os computadores centrais ficariam funcionando dia e noite, ou seja, as 24 horas do dia. Este tipo de deslocamento permite que as empresas ofereçam mais emprego, tendo um maior número de empregados a serem incorporados e com a possibilidade de que, trabalhadores com dificuldade de acesso por motivos geográficos e despesas no transporte possam conseguir ofertas de trabalho, provocando uma "exportação de emprego" a países em desenvolvimento, colocando um freio na pressão migratória nos países desenvolvidos e colaborando com a melhoria dos métodos tecnológicos, da produção e do trabalho, e claro está, estaria melhorando-se a formação profissional dos trabalhadores." Há setores da economia brasileira em que mão-de-obra qualificada ou altamente qualificada - muitas vezes escassa - passa a ser contratada por empresas estrangeiras que aqui não estão. Além dos problemas relacionados à eventual desproteção do trabalhador, essa mão-de-obra barata para a empresa estrangeira em razão da vantagem cambial pode fazer falta aos tomadores locais. Surgem também notícias de contratação sem reconhecimento de vínculo empregatício ou qualquer proteção trabalhista, por intermédio de falsas pessoas jurídicas, como se se tratasse de mera relação comercial. Tudo está a revelar a urgência de enfrentamento do tema por normas domésticas e especialmente internacionais. As peças simplesmente não se encaixam no modelo atual de solução de conflito de leis no espaço. Bastam alguns exemplos. A rigor, para os fins do Capítulo II da Lei 7.064/82, esse teletrabalhador não foi transferido ao exterior. Também não foi contratado por empresa estrangeira para trabalhar no exterior, conforme regras do Capítulo III. A empresa estrangeira, por outro lado, se aqui também não estiver sediada ou não dispor de representante legal, simplesmente não conseguirá cumprir com as obrigações trabalhistas brasileiras mesmo se assim desejar. No modelo da União Européia12 também existe dificuldade de aplicação dos critérios tradicionais, mas há sempre a válvula de escape da "lei dos vínculos mais estreitos", muito embora com grande subjetivismo13. Evidentemente, ao lado da regulamentação estatal, as empresas também podem contribuir para a evolução desse modelo em compliance com questões sociais e tributárias, reforçando a relevância do chamado padrão ESG. Essa ressalva se conecta com outro texto desta coluna14 e permite concluir: a crescente consciência de responsabilidade social não se concilia com a exploração de lacunas normativas em benefício único das empresas. __________ 1 FERNANDES, Millôr. Hai-Kais. Porto Alegre: L&PM Pocket, 1997. p. 30. 2 Exemplificativamente: PERES, Antonio Galvão. Contrato internacional de trabalho: novas perspectivas. S. Paulo: LTr, 2004. PERES, Antonio Galvão. Contrato internacional de trabalho: acesso à justiça. Conflitos de jurisdição e outras questões processuais. Rio de Janeiro: Elsevier/Campos Jurídico, 2009. PERES, Antonio Galvão. Trabalho em navios. O método funcionalista e a superação dos elementos de conexão para definição da lei aplicável a contratos internacionais. Revisitando a 'lei do pavilhão'. Revista LTr. v. 83. nº 5. S. Paulo: LTr, maio de 2019, p. 563-577. 3 No modelo clássico, são identificados os elementos do contrato e apenas um é escolhido para indicar a lei aplicável. É o chamado elemento de conexão. A escolha de um único elemento e o desprezo aos demais frequentemente enseja soluções injustas, o que tem fomentado a revisão desse modelo clássico, como se constata no direito norte-americano, nas normas da CE - Comunidade Europeia e em convenções mais recentes da OEA - Organização dos Estados Americanos. 4 Serve de exemplo esta passagem de outro estudo: "A internacionalização do contrato de emprego reclama diálogo do direito do trabalho com o direito internacional privado (DIP), ramo ao qual incumbe solucionar os conflitos de leis no espaço. Há diversas situações contratuais vinculadas a mais de um país e, em consequência, a mais de um sistema jurídico. Eis exemplo didático: contrato de trabalho (natureza jurídica) celebrado entre brasileiro e empresa norueguesa (nacionalidades distintas), em solo norte-americano (local da celebração), para execução na Argentina (local da execução) e com eleição da lei canadense (autonomia da vontade). Nesse exemplo, o contrato está potencialmente conectado a diversos países, exigindo critérios técnicos para definição da lei aplicável." (PERES, Antonio Galvão. Trabalho em navios. O método funcionalista e a superação dos elementos de conexão para definição da lei aplicável a contratos internacionais. Revisitando a 'lei do pavilhão'. Revista LTr. v. 83. nº 5. S. Paulo: LTr, maio de 2019, p. 563.) 5 Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. 6 Art. 12 - A contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior está condicionada à prévia autorização do Ministério do Trabalho.(Regulamento) Art. 13 - A autorização a que se refere o art. 12 somente poderá ser dada à empresa de cujo capital participe, em pelo menos 5% (cinco por cento) pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Art. 14 - Sem prejuízo da aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, a empresa estrangeira assegurará ao trabalhador os direitos a ele conferidos neste Capítulo. 7 International Labour Organization. (ILO), ILO Activities on the social dimension of globalization: Synthesis report. Geneva: 12 July 2002. Disponível em: . 8 Essa terminologia (activité mobile et activité éparse) é empregada por COURSIER, Philippe. Le conflit de lois en matière de contrat de travail: étude en droit international privé français. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993. P. 106-111. 9 RONALDO LIMA DOS SANTOS distingue os efeitos das transferências provisória e definitiva para o direito coletivo. Na primeira hipótese, o empregado "continuará vinculado ao sindicato profissional de origem e às normas coletivas por ele pactuadas". Na segunda, "a aplicação da norma coletiva do novo local de prestação de serviços opera-se pelo simples fato de o empregado passar a laborar em localidade sujeita à representação de outro sindicato", inclusive se mantiver o mesmo domicílio (SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. S. Paulo: LTr, 2007. P. 210-211). 10 BARBOSA JUNIOR, Francisco de Assis. O direito do trabalho líquido e o teletrabalho transnacional: demanda por regulamentação efetiva. In: BARBOSA JUNIOR, Francisco de Assis; NASCIMENTO, Fábio Severino (org.). Diálogos do direito hodierno: estudos em homenagem ao I Congresso Internacional Europeu Brasileiro de Direito do Trabalho em Campina Grande. Campina Grande: UEPB, 2019. p. 86. 11 ESTRADA, Manuel Martín Pino. O teletrabalho transfronteiriço no Direito brasileiro e a globalização.  12 Acerca da realidade portuguesa, ensinam Suzana Fernandes da Costa e Conceição Soares: "No que respeita à lei aplicável à relação laboral em que a entidade empregadora se localiza em Portugal e o trabalhador trabalha remotamente a partir do estrangeiro, o Código do Trabalho é omisso. No entanto, a Convenção de Roma relativa à lei aplicável às obrigações contratuais, estabelece no seu artigo 3.º que o contrato se rege pela lei escolhida pelas partes e que essa escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. Por sua vez, o artigo 6.º, n.º 2 da Convenção de Roma, prevê que na falta de escolha pelas partes da lei aplicável, o contrato de trabalho é regulado: a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país, ou b) Se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador, a não ser que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país. Há, no entanto, que ter em conta que a escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato de trabalho, não pode ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do nº 2 mesmo artigo e a que nos referimos atrás." (COSTA, Suzana Fernandes da; SOARES, Conceição. Teletrabalho a partir do estrangeiro - algumas questões em torno da fiscalidade, segurança social e legislação laboral. RED - Revista Eletrónica de Direito. Fevereiro de 2021. N. 1 (vol. 24). Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Porto). 13 Em verdade, os critérios da Convenção de Roma de 1980 foram posteriormente incorporados ao Regulamento CE 593/2008. Conforme modelo europeu, a regra geral é a autonomia da vontade, mas, independentemente da escolha das partes, se houver um local habitual de prestação de serviços, incidem as normas imperativas desse local; não havendo local habitual, aplicam-se as do local em que está o estabelecimento que contratou o trabalhador. A norma ressalva ao final, genericamente, a teoria da lei dos vínculos mais estreitos, caso não coincida com a indicada pelos critérios objetivos. Trata-se de uma válvula de escape para assegurar justiça ao caso concreto. A prática revela que sequer os critérios objetivos são precisos. De qualquer forma, o grande mérito dos critérios é preservar a unidade do contrato e a prevalência das normas do chamado "local habitual". 14 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim; PERES, Antonio Galvão. Economia digital e padrão ESG: O capitalismo colaborativo. Coluna quinzenal O Direito do Trabalho nos Negócios.
O constituinte de 1988 estabeleceu no art. 7º, XIV, jornada diferenciada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento, salvo ajuste diverso em norma coletiva. A jornada reduzida visa atenuar os impactos negativos da alteração de turno no organismo do trabalhador, mais precisamente no chamado ritmo circadiano, espécie de "relógio biológico" responsável por várias funções e variações de temperatura, hormônios, digestão, sono etc. A palavra circadiano tem origem no latim (circa diem) e, literalmente, significa "em torno do dia". É corrente a ideia de que diversas funções do organismo humano estão naturalmente estruturadas em torno de um dia, escalonadas em períodos relativamente precisos. Merece referência, acerca das diversas espécies de "relógio biológico", interessante pesquisa patrocinada pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP)1:  "Houve uma época em que, durante quatro meses seguidos - nem pensar em descansar nos finais de semana ou feriados -, um grupo de biólogos do Museu de Zoologia da Universidade de São Paulo (USP) acompanhou dia a dia o crescimento e a reprodução de colêmbolos, insetos primitivos sem olhos nem pigmentação, que têm menos de um milímetro de comprimento e habitam regiões profundas das cavernas.(...). As centenas de páginas de anotações atestam que se deve considerar a existência de uma complexa organização temporal para compreender o funcionamento das atividades cotidianas dos seres vivos, como alimentação, sono, descanso e o trabalho de modo geral. (...) essa organização temporal envolve não só um relógio biológico, como se pensava, mas pelo menos dois outros tipos. De todos, o mais conhecido é o circadiano - com uma duração aproximada de 24 horas, é regido pela alternância entre claro e escuro e coordena, por exemplo, o sono dos seres humanos (...). Um estudo publicado em fevereiro na Biological Rhythm Research, que contou com a colaboração da equipe da USP, comprova a manifestação do circadiano em bebês prematuros: ao contrário do que se imaginava, já que bebês ainda não se relacionam com o claro e o escuro, a pesquisa exibiu uma variação da temperatura dos recém-nascidos que se repete a cada ciclo de aproximadamente 24 horas - indício evidente de registro do circadiano (...) além dos relógios biológicos dos seres vivos, é a natureza que apresenta um ritmo de funcionamento (...). O ciclo claro e escuro é uma referência importante para promover essa harmonia, por indicar o momento de comer, acordar e dormir." A proteção constitucional tem o objetivo, com base em experiências médicas, de assegurar o equilíbrio dessas funções ou, ao menos, reduzir os efeitos prejudiciais dos turnos ininterruptos de revezamento. A finalidade precípua da norma é tutelar o empregado que trabalha "periodicamente obrigado à mudança de hábitos (horário de sono, refeição etc.)"2. Os prejuízos do revezamento vão além da saúde do trabalhador, eis que atingem também o convívio familiar e a vida social. Não bastasse isto, praticamente inviabilizam a qualificação - ou requalificação - profissional, pois impedem o trabalhador de frequentar cursos de longa e média duração, o que pode levar à sua estagnação na organização produtiva. As notas principais do turno ininterrupto de revezamento obviamente não estão no texto constitucional; a doutrina e jurisprudência é que as vêm delineando. Já está assentado que o intervalo não descaracteriza o turno ininterrupto, como se vê na Súmula nº 360 do TST3. Por outro lado, a jornada reduzida só se justifica quando o empregado trabalha em turnos diferenciados, como diz acertadamente o saudoso PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS: "Em síntese, para que a jornada seja reduzida a seis horas diárias, é preciso que o empregado trabalhe normalmente em turnos (diurno e noturno), alternadamente, em regime de revezamento" (Direito do Trabalho na Nova Constituição. S. Paulo: Atlas, 1989, p. 32). A jurisprudência também exige alternância em intervalos pequenos. Assim, por exemplo, a alternância de turnos acompanhando períodos de safra e entressafra não configura a hipótese constitucional. Nesse sentido, o seguinte julgado: "TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - INTERVALOS DE ALTERNÂNCIA A CADA 4 MESES - DESCARACTERIZAÇÃO - Para que se verifique prejuízo à saúde obreira, justificando a adoção da jornada de 6 horas diárias, a alternância de turnos deve se dar em intervalos semanais ou quinzenais, de forma a afetar o ciclo circadiano, a rotina diária de repouso/vigília do trabalhador, situação que não se verifica no caso em questão. Recurso ordinário do autor ao qual se nega provimento." (TRT 02ª R. - RO 1000738-68.2017.5.02.0074 - Relª Sonia Maria Forster do Amaral - DJe 23.10.2018 - p. 12943) O trabalho em turno ininterrupto de revezamento é considerado prejudicial à saúde do trabalhador e, por essa razão, a jurisprudência majoritária4 consolidou o entendimento de que a alteração para turnos fixos se insere no chamado jus variandi, ou seja, pode ser determinada unilateralmente pelo empregador. Dito de outro modo, ainda que a alteração implique, para quem trabalhar durante o dia, a perda do adicional noturno, o aumento da jornada (vg. de seis para oito horas, mas com a remuneração correspondente) e outros eventuais benefícios previstos em lei ou norma coletiva, a hipótese não se submete ao artigo 468 da CLT. Por fim, vale lembrar que a Carta de 1988 admite jornada superior a seis horas, no turno ininterrupto, mediante negociação coletiva. Isto significa a viabilidade, com base no artigo 7º, XIII e XXVI, de pactuar coletivamente jornada de oito horas ou mesmo superior, respeitando-se os limites semanais e mensais. Também é viável jornada de oito horas com o acréscimo de eventuais horas extras, mas há muitos julgados em sentido contrário. A Súmula n. 423 do C. TST dispõe que, "estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras". Na prática, é corrente a interpretação a contrario sensu desse verbete no sentido de que horas habituais acima da oitava hora descaracterizam o elastecimento negociado. Nesse sentido: "RECURSO DE REVISTA - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - EXTRAPOLAÇÃO HABITUAL DA JORNADA DE OITO HORAS PACTUADA EM NORMA COLETIVA - DESCARACTERIZAÇÃO - HORAS EXTRAS - A jurisprudência desta Corte entende que, em se tratando de jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, ampliada por norma coletiva, não se admite a sua extrapolação além da oitava hora. No caso, o Tribunal Regional, ao entender pela validade do regime adotado em turnos ininterruptos de revezamento, mediante negociação coletiva, mesmo quando elastecida habitualmente a jornada além da oitava hora, não observou o preconizado na Súmula 423 do TST, a qual, interpretando o art. 7º, XIV, da Constituição Federal, assegura o elastecimento, por negociação coletiva, desde que não ultrapassada a jornada de oito horas. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR 217-27.2011.5.04.0291 - Rel. Des. Conv. Fábio Túlio Correia Ribeiro - DJe 19.10.2018) Essa presunção de abuso não pode ser aplicada como regra geral. Aliás, muitas vezes a própria norma coletiva disciplina a possibilidade de horas extras e, em alguns casos, com adicional diferenciado ou outras contrapartidas. Merece referência o seguinte aresto: "RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA SUPERIOR A OITO HORAS DIÁRIAS. DURAÇÃO MENSAL DO TRABALHO INFERIOR A 180 HORAS. O entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Súmula n.º 423, é no sentido de que, "estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7.ª e 8.ª horas como extras". Na hipótese, embora a norma coletiva tenha estabelecido jornada de 10h45, constata-se que mensalmente a duração não ultrapassava as 180 horas previstas para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento. Desse modo, tem-se que a negociação coletiva é mais benéfica ao autor, pois a totalidade do labor mensal era inferior e a remuneração era paga considerando a duração mensal de 220 horas, superior à que efetivamente laborava no mês. Logo, deve-se prestigiar a norma coletiva, conforme assegura o art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal. Diante de tais circunstâncias, o presente caso não se amolda ao entendimento constante da Súmula n.º 423 desta Corte, por se tratar de jornada de trabalho diferenciada. Merece reforma decisão regional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (Processo: RR -10429-36.2015.5.03.0149, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017). A restrição da autonomia privada coletiva, além de afrontar a Carta Magna, não se concilia com os artigos 611-A e 611-B da CLT. O tema é sensível em razão da teleologia da norma, mas há que privilegiar a autonomia negocial dos representantes das partes diretamente envolvidas. __________ 1 BICUDO, Francisco. Sob o jugo de Cronos. Revista Pesquisa, nº 77. S. Paulo: FAPESP, julho de 2002. p. 44-46. 2 TST-RR-197.850/95.7 (Ac. 2ª T-0358/97) - 3º Reg. - Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald. DJU 4.4.97, pág. 10.861, In: FERRARI, Irany. Julgados Trabalhistas Selecionados. v. 5. S. Paulo: LTr, 1998.  p. 409, ementa 990. 3 "Súmula nº 360 do TST. Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988." 4 Há muitos julgados nesse sentido: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA MUDANÇA DE TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO PARA TURNO FIXO - LICITUDE ALTERAÇÃO DO DIVISOR DE 180 PARA 200 - SÚMULA Nº 431 - PROVIMENTO - O artigo 468 da CLT dispõe que "Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia". No caso, houve a alteração contratual com mudança do labor em turno ininterrupto de revezamento para turno fixo e adoção do divisor 200 em detrimento do divisor 180. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no entendimento de que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento constitui um regime com alto grau de desgaste físico, mental e psíquico, prejudicial ao convívio social e à saúde do trabalhador, resultante das contínuas mudanças de turnos, razão por que o legislador condicionou sua validade a uma jornada reduzida de seis horas (artigo 7º, XIV, da Constituição Federal). Em consequência, firmou-se decisão de que não há óbice no artigo 468 da CLT tampouco ilicitude na alteração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento para o turno fixo, por este proporcionar condição mais benéfica ao trabalhador, situando-se no campo do jus variandi do empregador. Sendo lícita a mudança da jornada em turno ininterrupto de revezamento para turno fixo, com jornada de 40 horas semanais, a aplicação do divisor 200 está em consonância com a Súmula nº 431. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (....) (TST - RR 278-87.2013.5.04.0008 - Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJe 11.10.2018)  ALTERAÇÃO DE TURNO INTERRUPTO [SIC] DE REVEZAMENTO PARA TRABALHO E HORÁRIO FIXO - A alteração do turno ininterrupto de revezamento para o trabalho em horário fixo, por ser, de regra, mais benéfica ao trabalhador, não se insere nas vedações do artigo 468, da CLT, pois se situa no campo do jus variandi do empregador, tendo sido observada a regra do artigo 71, da CLT, com relação à duração do trabalho contínuo que exceda de seis horas, razão pela qual conclui-se como válida a alteração. Recurso não provido. (TST - RR 181.447/95.4-15ª R - 1ª T. - Rel. Min.Conv. João Cardoso - DJU 1 09.08.1996)  I- RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMADO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - MUDANÇA DO REGIME DE TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO PARA TURNO FIXO - ALTERAÇÃO LÍCITA - O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento constitui regime que acarreta alto grau de desgaste físico, psicológico e social do trabalhador, prejudicial ao convívio social e à saúde do empregado, razão pela qual o legislador constituinte condicionou sua validade a uma jornada reduzida de seis horas (artigo 7º, XIV, da Lei Maior). Por corolário, assim como por proporcionar condição bem mais benéfica ao trabalhador, a alteração do regime de jornada em turnos de revezamento para a jornada fixa não encontra óbice no artigo 468 do Diploma Consolidado, estando inserida no campo do jus variandi do empregador. Precedentes da Corte Superior Trabalhista. Recurso a que se dá provimento. (...) (TRT 02ª R. - ROT 1000773-48.2018.5.02.0444 - Relª Jane Granzoto Torres da Silva - DJe 06.09.2019 - p. 15791)
"o maior pecado depois do pecado é a publicação do pecado" MACHADO DE ASSIS (Quincas Borba) No passado a conexão com o trabalho terminava ao fim da jornada anotada no relógio de ponto. O empregador tinha pouca ou nenhuma ciência do comportamento e da vida pessoal do empregado. Tudo isso mudou. As redes sociais possibilitam conhecer o que o empregado verdadeiramente é, pensa e faz em suas relações familiares e pessoais, "hobbies", casos amorosos, preferências sexuais, estilo de vida e até ideologia política. Um exemplo é bem conhecido. Antes da saudável liberação sexual e dos costumes a que assistimos hoje, empregados frequentemente se sentiam obrigados a esconder do ambiente de trabalho relações homoafetivas que à época geravam sofrimento, preconceito e até discriminação. Essa injusta realidade impunha dissociar vida privada e carreira  profissional. Com a mudança dos tempos,  a comunicação entre essas vidas paralelas suscita atualmente fundadas dúvidas sobre os limites de interferência no direito fundamental de expressão individual. "Cabe perguntar: quem se revela publicamente intolerante estaria apto a conviver e respeitar diferentes orientações sexuais ou outras identidades de gênero no ambiente de trabalho? Com os intoleráveis episódios recentes de racismo no Brasil e no mundo, simpatizantes do nazismo ou antissemitas respeitariam colegas de origem judaica? Quem "viraliza" em vídeo insinuações sexistas conseguiria ser respeitoso com mulheres? Vale aqui relembrar o obsceno comportamento de torcedores brasileiros na Copa do Mundo de Futebol da Russia de 2018 que, para nossa vergonha, constrangeram uma jovem com canções e gestos." A exposição de condutas e ideias abomináveis na vida privada não se restringe a gestores ou colegas de trabalho. Pode também atingir ou provir de fornecedores e clientes do empregador. A verdade é que o uso das redes sociais se disseminou nas duas últimas décadas, vem crescendo em progressão geométrica e, na mesma medida, se metamorfoseando para o bem e para o mal. Após tantos anos, ainda pouco se sabe sobre a etiqueta social que rege o procedimento de adicionar ou "cancelar" nas redes particulares pessoas do círculo profissional. A legislação trabalhista não trata de forma específica do uso de redes sociais nas  relações de trabalho, mas o que se faz e se diz virtualmente cada vez mais repercute no ambiente laboral. Isso deve se acentuar com a difusão do metaverso. Em regra, em face da lei atual, somente os atos praticados pelo empregado durante a jornada produzem reflexos no contrato de trabalho. As hipóteses de justa causa previstas no art. 482 da CLT normalmente se restringem a atos praticados "no serviço" ou "contra o empregador ou seus superiores hierárquicos". Mas há exceções. Certa doutrina e jurisprudência admite, por exemplo, que atos graves fora do ambiente de trabalho, especialmente quando arriscam a preservação de valores materiais e morais, configuram justa causa por incontinência de conduta e/ou mau procedimento (art. 482, b, da CLT). O problema é que a mensuração da gravidade do ato e sua conexão com o ambiente de trabalho se prestam a algum subjetivismo ao sabor dos valores morais próprios de cada época. É interessante notar que a evolução ou involução dos costumes pode levar a conceitos diametralmente opostos. A falta grave por embriaguez habitual é hoje tratada como doença segundo os critérios da OMS. As dívidas contumazes não mais constituem justa causa para dispensa do bancário. É crescente o repúdio a discursos de ódio, racistas, homofóbicos, sexistas etc. No campo do trabalho, a publicidade desses atos certamente vai repercutir no ambiente laboral e na imagem do empregador. Eis o dilema: o poder diretivo não pode negar os direitos fundamentais da personalidade, dentre eles intimidade, privacidade e liberdade de expressão. "Então,  como reagir a comportamentos abusivos em redes sociais,   incompatíveis com a permanência no ambiente de trabalho?" A gradação das medidas pode ser: (i) rigorosa - rescisão por justa causa admitida por parte da doutrina e jurisprudência (vg. incontinência de conduta ou mau procedimento); (ii) intermediária -  rescisão sem justa causa; (iii) leve - advertência ou suspensão disciplinar. Entretanto, há risco mesmo na rescisão sem justa causa ou punição disciplinar, com o agressor se apresentando como vítima de discriminação e ofensa à liberdade de expressão. Como a avaliação é subjetiva, pode até ganhar a reintegração ou indenização da severíssima lei 9.029/95 (repressão à discriminação no trabalho), além de  indenização por dano moral. Sucede que, mesmo em tal cenário pantanoso,  as empresas são cada vez mais  cobradas a assumir sua responsabilidade social (padrão ESG). Devem encontrar soluções criativas e adotar normas que induzam o bom comportamento, cabendo aqui abordagem jurídica e metajurídica de sua responsabilidade. Responsabilidade social significa o compromisso de investimento em uma sociedade mais equilibrada mediante a adoção de governança responsável e ética. Pressupõe uma economia comportamental que aumenta o padrão de socialização da empresa e deve se espelhar - e espalhar - nos atos de ínvestidores, empregados, prestadores de serviços, fornecedores e consumidores. É razoável exigir que a postura individual de gestores e empregados interna e externa seja compatível com os valores abraçados pelo empregador. É cada vez mais visível a faceta institucional da empresa, o que expande suas obrigações com a sociedade. Isto vai além da mera governança corporativa e está valorativamente acima do mero interesse de investidores e trabalhadores. O atual desafio da área de recursos humanos e do departamento jurídico é manejar com sabedoria instrumentos que protejam o empregador da condenação pública e dos prejuízos  financeiros e de reputação. Afinal, podem ser irremediáveis, ainda que sobrevenham decisões judiciais favoráveis. Os danos à imagem representam grave crise corporativa. É importante que as decisões empresariais sejam guiadas por uma estratégia ampla e abrangente do fenômeno, até ultrapassando as meras obrigações legais. É também um trabalho de conscientização. Conforme a gravidade do ato a postura pode ser repressiva ou apenas educativa, mediante normas éticas que realcem os valores acalentados. Formar e instruir  devem ser medidas prévias à penalização, prevenindo más condutas futuras e facilitando a defesa em ações judiciais. Em síntese, o empregador deve investir primordialmente na informação, reciclagem e treinamento dos empregados com vistas à preservação de seu código de conduta e, ao cabo, proteção da imagem perante a sociedade.
Representar é atuar em nome e no interesse dos representados como núcleo do direito de associação. São consideradas ilícitas quaisquer condutas contrárias ou estranhas aos objetivos sociais autodefinidos por qualquer ente coletivo, o que inclui os sindicatos. A conduta contrária a esse dever de representação configura abuso de direito, a teor do art. 187 do CC/02. Afinal, o associativismo sindical está calcado na solidariedade de interesses prevista no art. 511, parágrafo 1º. da CLT: "A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica." Isto ainda mais se realça no nosso modelo de unicidade sindical que, de resto, viola compromissos internacionais como o Pacto de São José da Costa Rica e os Pactos de 1966 da ONU sobre direitos políticos, econômicos sociais e culturais. No Brasil, a unicidade sindical obrigatória e o sistema de categorias vêm suscitando há muitos anos propostas de reforma para que, finalmente, ingressemos no regime de liberdade sindical preconizado na doutrina da OIT. O art. 511 da CLT traz a noção corporativista de categoria desde 1943 que, para não haver dúvida, ainda foi incorporada à CF/88, tornando mais difícil sua abolição. O sindicato, em nosso modelo, é a categoria juridicamente organizada e assim se estrutura para a defesa de interesses individuais e coletivos dos representados1. A categoria econômica tem como premissas a solidariedade e o vínculo estreito entre empresas do mesmo setor. O parágrafo 4º do art. 511 da CLT confirma que "os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural". Sindicatos, federações e confederações, todos parte da pirâmide, concentram a representação das categorias profissional ou econômica. A criação de novas entidades é quase impossível e se condiciona ao desmembramento territorial ou criação de uma nova categoria pelo critério da maior especificidade. Em decorrência, cabe à entidade patronal oferecer a todos os representados absoluta igualdade, sem qualquer tratamento discriminatório, como adverte, tratando das associações civis em geral, Paulo Lobo2: "As associações são regidas, portanto, pelo princípio da igualdade de tratamento nas relações com seus associados, no sentido de proibição da arbitrariedade, o que não exclui diferenciações de acordo com a realidade, desde que previstas no estatuto." Não pode o sindicato patronal tratar desigualmente seus associados e representados. Está obrigado a manter absoluta neutralidade na hipótese de conflitos internos, até mesmo em razão de questões concorrenciais. Afinal, só assim se justifica sua existência na medida em que, por definição, congrega empresas concorrentes e, é claro, com seus próprios interesses individuais. O sindicato não pode patrocinar conflitos entre membros da categoria porque a representação tem como requisito material inafastável a comunhão dos interesses. O sistema brasileiro repudia a defesa pelo sindicato do interesse de um em detrimento de outro ou, ao contrário, o ataque a um em benefício de outro. Quando se fala em defesa de interesses individuais como prerrogativa do sindicato, está-se a tratar da substituição processual e rigorosamente em benefício dos representados. Como diz Celso Ribeiro Bastos, "os interesses defendidos hão de figurar entre aqueles perseguidos pela própria organização sindical."3 Daí resulta que a atuação da entidade patronal deve necessariamente estar em harmonia com os interesses comuns à coletividade representada, afastando-se, por imperativo ético e jurídico, dos conflitos individuais entre seus membros. O tema também deve ser examinado sob a perspectiva do conflito de interesses na doutrina societária4: '..... Entendemos que a disciplina do conflito de interesses das sociedades anônimas deve ser aplicada não só para os administradores, como também para os associados dessas entidades. Sendo assim, quando o membro não for independente em relação à matéria discutida na assembleia podendo influenciar nas decisões ou toma-las motivado por interesses distintos daqueles da associação não deverá participar da deliberação. (...) Portanto, as deliberações tomadas em conflito de interesses, dos associados ou dos administradores, serão anuláveis." Isto se torna ainda mais importante no sistema brasileiro, no qual o sindicato tem o monopólio de representação da categoria econômica. Ora, sua administração deve estar voltada para o interesse comum e não o individual de associados. Não pode abrigar a cizânia, a tentativa de destruição recíproca de representados. A doutrina, ao tratar dos contornos da liberdade sindical, cuida mais diretamente da discriminação contra trabalhadores, hipótese usual e atrelada à concepção original. Como se sabe, a ideia de sindicato patronal, no modelo corporativista, é uma apropriação indébita do conceito de sindicato. Gino Giugni5 explica essa apropriação: "Um problema particularmente debatido é o da liberdade sindical dos empresários. A raiz da questão consiste no reconhecimento ou não da qualificação sindical à atividade por eles realizada para a satisfação dos interesses ligados - direta ou indiretamente - às relações de trabalho. O problema surge porque, enquanto a atividade sindical dos trabalhadores é sempre direcionada a um fim coletivo (e por isso é atividade organizada), o empresário pode agir individualmente, por exemplo, na contratação da empresa, ou com o lock-out, ou com qualquer outro comportamento individual que seja relevante diante da coletividade contraposta. De outro lado, o chamado sindicalismo empresarial é, na realidade, um sindicalismo de "resposta", que se forma em função da resistência nos confrontos das organizações dos trabalhadores. (...). A atividade destas organizações, então, (atenção, atividade, não existência) poderia ser submetida aos limites que, em geral, pertencem à iniciativa econômica." Lamentavelmente somos prisioneiros dessa concepção simétrica monopolista, muito distante dos efetivos valores do direito sindical. Tanto isto é verdade que o sindicato único representa os integrantes da categoria mesmo contra sua vontade. Definitivamente, tomar partido no conflito entre dois membros da categoria é trair o dever de representação, tipificando conduta discriminatória que não resiste ao art. 2º da Convenção 87 da OIT: "Os trabalhadores e as entidades patronais, sem distinção de qualquer espécie, têm o direito, sem autorização prévia, de constituírem organizações da sua escolha, assim como o de se filiarem nessas organizações, com a única condição de se conformarem com os estatutos destas últimas." Segundo Laís Corrêa de Melo6, a liberdade de filiação é o aspecto positivo da liberdade de associação, significando o direito de ingresso na entidade patronal e de ser representado sem qualquer espécie de discriminação. Proteger um contra outro enquadra a entidade patronal nas figuras do desvio de finalidade e abuso de direito (art. 187 do CC/02), violação dos deveres de representação da categoria e atentado à liberdade de filiação sindical (art. 8º. da CF/88 e art. 511 da consolidação das leis do trabalho). Esse desvio enseja ações judiciais para a devida correção e afirmação das garantias constitucionais, contendo abusos da entidade sindical, como se extrai deste julgado, a contrario sensu: "SINDICATO - DECISÕES - INTERVENÇÃO DO PODER PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - "Ação cautelar. Autonomia sindical. Relação entre sindicato e federação. Limites de intervenção do Poder Judiciário. O inciso I do art. 8º da Constituição Federal, com as restrições ainda impostas pelos incisos II (alcance da base territorial e manutenção do princípio da unicidade) e IV (conservação do sistema confederativo), consagrou a liberdade sindical como primado. Assim, é vedado ao Poder Público, em quaisquer de suas esferas, interferir meritoriamente nas decisões emanadas de tais entidades, salvo se consistirem em atos discriminatórios ou de afronta a outros princípios constitucionais, de flagrante ilegalidade ou de ofensa às normas estatutárias das próprias organizações sindicais, circunstâncias que legitimam a atuação do Poder Judiciário. Não tendo a requerente obtido êxito em comprovar que o ato praticado pela requerida tenha se enquadrado nas hipóteses de exceção acima apontadas, impossível se mostra a interferência judicial postulada na ação cautelar, que é julgada improcedente." (TRT 02ª R. - MC 00130200700002006 - (20070894137) - 10ª T. - relatora juíza Rilma Aparecida Hemetério - DJSP 30/10/07) A competência é da Justiça do Trabalho, conforme o art. 114, III, da CF/88, com a redação da EC 45/04: "Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...)III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;(...)." Estas são algumas reflexões preliminares sobre tema muito pouco tratado em doutrina e na jurisprudência. Sua importância reside no fato de alguns sindicatos e federações patronais, dominados por certos grupos de empresas, se voltarem contra integrantes da própria categoria, desequilibrando a livre concorrência. _____ 1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p.724. 2 LOBO, Paulo. Direitos dos Membros das Associações Civis. Disponível aqui. 3 BASTOS. Celso Ribeiro; SILVA MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo.  Editora Saraiva. 1988 e 1989. P. 518. 4 MAIELLO, Anna Luiza. Aspectos fundamentais do negócio jurídico associativo. Tese apresentada perante a FADUSP para obtenção do título de doutora. S. Paulo, 2012. P. 163-164. 5 GIUGNI, Gino. Direito sindical. S. Paulo: LTr, 1991. p. 56. 6 MELO, Laís Correa de. Liberdade Sindical na Constituição Brasileira. São Paulo: LTr, 2005. p. 77.
segunda-feira, 24 de janeiro de 2022

Dispensa coletiva na pauta do STF. Polêmicas.

Já estamos em 2022. Desde 1988 vemos acesa discussão sobre a disposição transitória que, remetendo ao art. 7º, I, da CF/88, regulamentou a vedação de dispensa arbitrária, aumentando em quatro vezes a multa do FGTS e trazendo proteção específica para a gestante e o membro da CIPA. A multa-indenização do FGTS é de 40% em qualquer tipo de dispensa individual sem justa causa e também na dispensa coletiva por motivos tecnológicos ou econômicos. A regulamentação por lei complementar exigida no art. 7º causa receio a todos;  sindicatos profissionais não aceitam redução da indenização e entidades patronais temem maiores restrições à dispensa imotivada e indenizações vultosas. Há apenas uma certeza: o modelo constitucional não assegura estabilidade, mas indenizações compensatórias1. A insegurança está nos valores. Ao longo dos anos surgiram novas proteções específicas, como, por exemplo, a rigorosa lei 9.029/95 (combate à discriminação), mas nada mudou quanto à regra geral. O vazio normativo foi pretexto para certo ativismo judicial, sendo criadas pelos tribunais trabalhistas presunções de discriminação,  novas garantias de emprego e proibições de dispensa coletiva sem negociação prévia. Um dos escopos da reforma de 2017 foi reforçar a autoridade do legislador e, em consequência, restringir o ativismo. Isso está muito claro no novo art. 8º da CLT2. A dispensa coletiva se insere nesse debate: mesmo sem definição de seu conceito, passaram os tribunais a exigir a negociação prévia3. À falta de negociação, declaram nula a dispensa coletiva e determinam reintegração com direito a salários do período de afastamento, como decorrência natural. Os países que regulamentam essa matéria normalmente definem os contornos do instituto: número ou percentual de dispensas, lapso temporal,  fatores determinantes,  procedimentos administrativos, tipos de negociação etc. Além disso, o próprio conceito de dispensa coletiva pode variar bastante. No âmbito da União Européia há Diretiva4 sobre o tema, ou seja, observados seus pressupostos os países são livres na definição das regras internas5, o que confirma a diversidade de critérios. No Brasil não há regulamentação específica da dispensa coletiva. A exigência de negociação coletiva prévia surgiu da mais pura construção doutrinária e jurisprudencial. Não temos nem mesmo um conceito unívoco, o que traz insegurança jurídica. Muitos tribunais tratam como coletiva a soma de várias dispensas individuais imotivadas em diferentes espaços de tempo, qualquer que seja a razão6. Diante da ausência de critérios, debate frequente passou a ser a distinção ente dispensas plúrimas e coletivas7. Também não há respostas para os impasses. Afinal, a obrigação é de tentar negociar ou é indispensável a formalização do acordo coletivo? Mesmo diante desse confuso quadro, o Congresso Nacional, ao invés de regulamentar a matéria, optou por equiparar a dispensa coletiva à individual8, ou seja, a ela se aplicam apenas as regras gerais do ADCT e a normativa do FGTS. Muitos setores da sociedade, inclusive magistrados, não se conformaram com a inovação e o assunto está na pauta do STF. Trata-se do tema de repercussão geral 638, sendo o RE 999.435 representativo da controvérsia. A votação está dividida e o julgamento será retomado na sessão de 2/2/22. Essa aguardada decisão do Excelso Tribunal, com efeito erga omnes, é essencial para a segurança jurídica. Basta lembrar a profusão de liminares da corregedoria-geral da Justiça do Trabalho ao final de 2017 e início de 2018 para cessar os efeitos de antecipações de tutela em ações civis públicas que atacavam dispensas plúrimas ou coletivas. Tais reclamações9, em verdade, eram apresentadas contra o indeferimento de liminares em mandados de segurança porque  vários tribunais do trabalho recusavam - e ainda recusam - a aplicação do novo critério legal. A redação do art. 477-A da CLT não é a ideal, mas se afigura plenamente compatível com a regulamentação transitória do art. 7º, I, da CF/88, pelo ADCT. Essa a escolha do legislador enquanto nosso processo histórico não produzir a lei complementar. O ativismo judicial apenas esconde essa lacuna e contribui para adiar a solução e aumentar a insegurança das empresas. _____ 1 "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)." 2 "Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1º  O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.§ 2º  Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o  No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico", respeitado o disposto no art. 104 do CC/02, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. 3 Como enfatizado, diversos pontos da reforma de 2017 estavam endereçados ao ativismo judicial, pretendendo cerceá-lo, como se depreende das seguintes passagens do parecer do Senador RICARDO FERRAÇO: "Em um terceiro momento, esgotados os demais esforços para manutenção do posto de trabalho, resta a demissão coletiva, sem a obrigatoriedade de participação do sindicato, mas, evidentemente, com todos os custos para o empregador e benefícios para o trabalhador decorrentes desta decisão. É esta a previsão do art. 477-A, que explicita que em caso de demissão coletiva não há obrigatoriedade de negociação com sindicato, ao contrário do que a Justiça do Trabalho vem decidindo." (...) "2. C. 4 Populismo judicial Senhoras Senadoras e Senhores Senadores, já falamos diversas vezes neste relatório sobre o problema do populismo, do ativismo judicial. Ele se caracteriza pela infame invasão das competências do Congresso Nacional; pela insegurança jurídica que inibe a criação de empregos; e por decisões impensadas que em seu conjunto acabam por prejudicar o trabalhador. (...). Esta reforma trabalhista é bem vinda também por mitigar essa questão. Ao longo da tramitação deste projeto, nos certificamos que as inovações propostas não subtraem direitos constitucionais sagrados, como o acesso à Justiça, e é sobre questões como essa que nos debruçaremos agora. Na preliminar de constitucionalidade, salientamos como insistentemente a Justiça Trabalhista, liderada pelo TST, adentra em nossas competências e afronta princípios constitucionais como o da legalidade, previsto no próprio caput do art. 5º da Carta Magna, o da separação dos Poderes, previsto nos arts. 2º e 60 da Constituição, e o da conformidade funcional. (....) Nesse sentido, constam do PLC normas para ampliar a segurança jurídica no que diz respeito às relações do trabalho, conferindo-lhes maior clareza e precisão e assim reduzindo a possibilidade de interpretações divergentes. A proposta pretende também suprir lacunas no caso de temas acerca dos quais a jurisprudência vem criando direitos e obrigações sem fundamento legal e muitas vezes contra aquilo que é negociado coletivamente." 4 Merece referência a Diretiva 98/59/CE:"SECÇÃO I - Definições e âmbito de aplicação. Art. 1º - 1. Para efeitos da aplicação da presente directiva: a) Entende-se por «despedimentos colectivos» os despedimentos efectuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger, segundo a escolha efectuada pelos Estados-membros: i) ou, num período de 30 dias: - no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100, - no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores, - no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300; ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão; b) Entende-se por «representantes dos trabalhadores» os representantes dos trabalhadores previstos pela legislação ou pela prática dos Estados-membros. Para o cálculo do número de despedimentos previsto no primeiro parágrafo, alínea a), são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco." 5 Como se sabe, a diretiva na União Europeia, diferentemente dos regulamentos, é norma comunitária que estabelece patamar de proteção a ser desenvolvido pelo direito interno dos Estados, no prazo estipulado. Trata-se de norma tipicamente programática. 6  "A despedida de quatrocentos trabalhadores no interregno de nove meses, menos de um ano, sem qualquer prova de rotatividade de mão de obra, ou intenção de substituição do pessoal, por certo considera-se dispensa coletiva porque extrapola os parâmetros habituais da rotatividade de mão-de-obra da empresa. Resta, pois, configurado o nítido propósito de redução do quadro de empregados, apresentando-se as dispensas espaçadas durante o ano como mero meio de burlar a caracterização da demissão em massa (....). A consequência lógico-jurídica é a nulidade da dispensa seguida da reintegração do trabalhador". (TRT da 2ª Região, 4ª turma, processo 02737007920085020061, Rel. Ivani Contini Bramante, pub. DOEletrônico: 27/04/12) 7 São exemplos: "PROFESSOR. DISPENSA COLETIVA X DISPENSA PLÚRIMA. VALIDADE. Evidenciado nos autos que a dispensa de professores, embora em número considerável, não teve a intenção de reduzir definitivamente seu quadro de pessoal, conclui-se que não foi dispensa coletiva mas, sim, uma dispensa plúrima. Assim, excluídas as situações específicas que ensejam a estabilidade no emprego e afastada a necessidade da negociação coletiva, ainda prevalece o poder potestativo do empregador, malgrado a previsão constitucional dependente de lei complementar jamais editada de limitações desse poder. Daí porque há de prevalecer como válida e eficaz a dispensa de professor de instituição privada de ensino superior decidida e efetivada por quem de direito." (....) "O caso destes autos não se amolda ao conceito de demissão em massa ou coletiva. Ao contrário, estamos diante da modalidade de dispensa plúrima.   Embora as dispensas não tenham ocorrido por motivos ligados à conduta dos professores, parece-me bem claro que a reclamada não tinha a intenção de reduzir definitivamente seu quadro de pessoal. Aliás, constou expressamente em sua defesa que " a demissão da reclamante ocorreu única e exclusivamente da vontade diretiva da empregadora, tendo ocorrido a substituição do quadro de professores em diversos momentos, tanto antes quanto após a sua demissão. Importa anotar que as demissões ocorridas no período tratou-se de rotatividade normal da mão de obra utilizada na reclamada". (sic, fls. 833).   Acrescentou, ainda, que "Houvera também contratações em substituição às demissões ocorridas no período ." (sic, fls. 838).   Esses dados evidenciam que a dispensa dos trabalhadores, embora em número considerável, não foi coletiva mas, sim, uma dispensa plúrima, porque, repito, a intenção da empresa não era reduzir definitivamente seu quadro de pessoal.   Esclareço, por oportuno, que a redação do novo art. 477-A da CLT, acrescentado pela lei 13.467/17, o qual prevê expressamente que, na dispensa coletiva, não há mais necessidade de " autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação ", não se aplica ao presente caso. Isto porque, conforme já dito anteriormente, não estamos diante de uma dispensa coletiva.   Ainda que assim não fosse, o fato ocorreu e foi consumado antes da vigência da nova lei, aplicando-se, portanto, a legislação anterior, que exigia a negociação coletiva.   Para corroborar o entendimento exposto acima, este Regional consolidou entendimento por meio da Súmula 69 no sentido de que "A dispensa sem justa causa de professor no início de período letivo, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais e/ou materiais". Portanto, excluídas as situações específicas que ensejam a estabilidade no emprego e afastada a necessidade da negociação coletiva, prevalece o poder potestativo do empregador, malgrado a previsão constitucional dependente de lei complementar jamais editada de limitações desse poder. Daí porque há de prevalecer como válida e eficaz a dispensa de professor de instituição privada de ensino superior decidida e efetivada por quem de direito.   Como bem analisado pelo d. Juízo de primeiro grau: "não restou comprovado dano de ordem coletiva, uma vez que não houve alteração significativa da base produtiva da sociedade, já que foi pequena a redução na quantidade de postos de trabalho ... não era imprescindível a prévia negociação com o sindicato da categoria, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da dispensa" (sic, fls. 111). Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, é de se concluir pela improcedência dos pleitos indenizatórios. Nesse sentido o Exmo. Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna decidiu em caso semelhante, contra a mesma empregadora, por ocasião do julgamento do RO-0011792-12.2016.5.18.0018. Mantenho, assim, a sentença quanto à improcedência do "pedido de reconhecimento da nulidade da dispensa, bem como o de pagamento de indenização por danos morais e materiais". (sic, fls. 111). Nego provimento. (TRT18, ROT - 0011972-46.2016.5.18.0012, Rel. ISRAEL BRASIL ADOURIAN, 1ª TURMA, 6/12/19) "PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA NO INÍCIO DE PERÍODO LETIVO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. A dispensa sem justa causa de professor no início de período letivo, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais e/ou materiais" (Súmula 69 do TRT18). (...) "Diante do exposto, a dispensa de 44 empregados em dezembro/2015, incluindo o reclamante, não configurou dispensa coletiva, tampouco houve qualquer prova nos autos de ilicitude desse ato ou de dano à honra, imagem e intimidade do(a) reclamante comprovado nos autos em razão de sua dispensa. Indefiro os pedidos de nulidade de dispensa e indenização por danos morais e materiais, tendo em vista a dispensa imotivada licitamente operada"., ID. 68d86e4 - páginas 23-26.   Em reforço, saliento que se entende como dispensa coletiva a extinção, por iniciativa do empregador, de vários contratos de trabalho em virtude de um mesmo motivo, não havendo, até o advento da lei 13.467/17, nenhuma regulamentação a seu respeito no ordenamento jurídico juslaboral.   Saliento que embora a jurisprudência deste Regional e do TST tenha se inclinado a exigir prévia negociação para dispensa coletiva, esse entendimento restou superado.   Nesse contexto, não vislumbro nenhuma ilicitude na dispensa do reclamante, razão pela qual mantenho a sentença que indeferiu as reparações pecuniárias pretendidas. Nego provimento (TRT18, ROT - 0011788-2.2016.5.18.0009, Rel. IARA TEIXEIRA RIOS, TRIBUNAL PLENO, 4/10/18) 8 Eis o Art. 477-A da CLT: "As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação". 9 Merece referência: "Quanto à situação excepcional de abuso, este se encontra no impedimento ao exercício do direito potestativo de dispensa, desde que pagas as verbas rescisórias devidas, invocando, para se exigir a negociação coletiva prévia com o sindicato em face do número de empregados dispensados, decisão judicial superada tanto pela lei quanto pela própria jurisprudência pacificada do TST, causando gravame substancial à Requerente, dada a limitação temporal para dispensa de professores, na "janela" dos meses de julho e dezembro. A hipótese é de nítido ativismo judiciário, contrário ao pilar básico de uma democracia, da separação entre os Poderes do Estado. Com efeito, em que pese por décadas, desde que a Constituição Federal de 1988 foi editada, demissões plúrimas se darem, apenas em 2009, em precedente da SDC, calcado em princípios gerais constitucionais, é que se passou a exigir, mesmo sem lei específica, a negociação coletiva prévia às demissões plúrimas. Ou seja, por mais de 20 anos teríamos convivido com essa inconstitucionalidade de conduta patronal. E mais. Em nítido reconhecimento do ativismo judiciário que se praticava, o precedente da SDC registrou que a orientação apenas se adotaria nos próximos dissídios coletivos de natureza jurídica ajuizados com esse objeto, como se lei fosse. (...) Justamente para fazer frente a tal precedente é que o legislador ordinário deixou expresso, na reforma trabalhista veiculada pela Lei 13. 467/17, no art. 477-A da CLT, que as demissões plúrimas prescindem de negociação coletiva prévia, "verbis": "Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação". Não bastasse tanto, a própria jurisprudência da SDC foi revista pelo Pleno do TST, sendo superada em precedente que não admite dissídio coletivo de natureza jurídica para discutir demissões plúrimas, nos quais se firmara a tese da exigência de negociação coletiva, em interpretação de nosso ordenamento jurídico trabalhista (cfr. TST-RO-10782-38.2015.5.03.0000, Red. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 18/12/17, com acórdão ainda não publicado). Convém registrar que a própria tese de fundo não deixou de ser levantada no julgamento plenário, ainda que "obiter dictum", ou seja, sem fixação de entendimento da Corte, com os ministros que acompanharam a divergência da redatora designada para o acórdão se perfilando, "en passant", pela aplicação da lei nova ao caso, lembrando que agora "legem habemus". "Assim, impedir instituição de ensino de realizar demissões nas janelas de julho e dezembro ao arrepio da lei e do princípio da legalidade, recomenda a intervenção excepcional da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, ocasionalmente exercida pela Presidência do TST, para restabelecer o império da lei e impedir o dano irreparável que sofrerá a entidade de ensino, cerceada no gerenciamento de seus recursos humanos, financeiros e orçamentários, comprometendo planejamento de aulas, programas pedagógicos e sua situação econômica". (Reclamação correicional 1000011-60.2018.56.00.0000).
O processo do trabalho não dispõe de regra específica de competência para ações civis públicas, o que remete ao artigo 769 da CLT e, em consequência, ao artigo 93 do Código de Defesa do Consumidor, com sua redação dúbia:  "Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente."  Sobre a aplicação subsidiária do processo comum cabe citar NELSON NERY JUNIOR1:  "Ao dizermos que essas ações seguem as regras da ação coletiva do sistema normativo do processo civil coletivo, queremos significar que a elas se pode opor a sistemática específica da CLT para os dissídios coletivos e ações de cumprimento, de aplicação restrita a essas duas situações. Ao contrário, o sistema normativo do processo civil coletivo tem incidência e aplicabilidade muito mais ampla do que as normas da CLT, merecendo, por isso, a atenção do jus laboralista na interpretação de seus institutos."  Merece destaque também YONE FREDIANI2:  "Se considerarmos que a Ação Civil Pública tem por objetivo a defesa de direitos ou interesses coletivos, vinculados às relações de emprego, dúvidas não devem pairar quanto à competência da Justiça Especializada para apreciação da Ação Civil Pública, que deverá ser proposta perante a Vara do Trabalho, levando-se em consideração a extensão do dano causado ou a ser reparado; se de âmbito supra-regional ou nacional, o foro será o do Distrito Federal, na conformidade do entendimento cristalizado na OJ nº 130 da SDI II".  CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE3 diz:  "No âmbito do processo laboral, portanto, à míngua de legislação específica, a ação civil pública deve ser proposta perante os órgãos de primeira instância, ou seja, as Varas do Trabalho do local onde ocorreu ou deva ocorrer a lesão aos interesses metaindividuais defendidos na demanda coletiva. Nesse sentido, a SDI-1 do TST firmou o entendimento (TST-ACP 154.931/94.8, REl. Min. Ronaldo Leal) de que a regra de competência fixada no art. 93 do CDC é aplicável à ACP no âmbito trabalhista, ou seja, se o dano for de âmbito local, a competência será da Vara do Trabalho territorialmente competente; se de âmbito regional, de uma das Varas do Trabalho da Capital; finalmente, se de âmbito supra-regional ou nacional, de uma das Varas do Trabalho do Distrito Federal. No mesmo sentido é a OJ n. 130 da SDI-2".  RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO4, defendendo a competência das Varas do Trabalho para ações de âmbito nacional, invoca ADRIANA MARIA DE FREITAS TAPETY, para quem incide a "regra de competência contida no art. 93, II, da Lei n. 8.078/90 (...), o qual prevê ser competente a justiça local, no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional".   A jurisprudência trabalhista era pacífica, como revelam inúmeros julgados, especialmente do TST (vg. TST - CC 170061/2006-000-00-00.0-18ª R. - SBDI-2 - Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva - DJU 09.03.2007; TST - ACP 92867 - SDC - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 22.11.2002; TST - ROACP 553159 - SBDI 2 - Rel. Min. Francisco Fausto - DJU 10.11.2000 - p. 545; TST - ACP 652115 - SBDI 2 - Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal - DJU 19.04.2002).  Os reiterados pronunciamentos levaram à edição da OJ nº 130 da SBDI II do TST:  "130. Ação civil pública. Competência territorial. Extensão do dano causado ou a ser reparado. Aplicação analógica do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor. Para a fixação da competência territorial em sede de ação civil pública, cumpre tomar em conta a extensão do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidência analógica do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, se a extensão do dano a ser reparado limitar-se ao âmbito regional, a competência é de uma das Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de âmbito supra-regional ou nacional, o foro é o do Distrito Federal."  Embora sem precedentes expressivos contrários, essa orientação foi revista pelo TST por uma provável razão de política judiciária: evitar excesso de ACPs nas varas do Distrito Federal.  Eis a redação atual:  "130. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.  I - A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano. II - Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos. III - Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho. IV - Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída."  Com todo o respeito ao novo entendimento, a nosso ver não se deveria desprezar o critério legal em proveito de conveniências judiciárias.  Mais importante, entretanto, é a tese fixada pelo STF quando do julgamento do Tema 1075 de repercussão geral, no qual, ao definir a eficácia territorial da sentença superando a estranhíssima redação do artigo 16 da LACP, avançou na definição da competência reafirmando a aplicação do artigo 93 do CDC.  Destaca-se do julgamento do RE 1.101.937:  "1. A Constituição Federal de 1988 ampliou a proteção aos interesses difusos e coletivos, não somente constitucionalizando-os, mas também prevendo importantes instrumentos para garantir sua pela efetividade. 2. O sistema processual coletivo brasileiro, direcionado à pacificação social no tocante a litígios meta individuais, atingiu status constitucional em 1988, quando houve importante fortalecimento na defesa dos interesses difusos e coletivos, decorrente de uma natural necessidade de efetiva proteção a uma nova gama de direitos resultante do reconhecimento dos denominados direitos humanos de terceira geração ou dimensão, também conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade. 3. Necessidade de absoluto respeito e observância aos princípios da igualdade, da eficiência, da segurança jurídica e da efetiva tutela jurisdicional. 4. Inconstitucionalidade do artigo 16 da LACP, com a redação da Lei 9.494/1997, cuja finalidade foi ostensivamente restringir os efeitos condenatórios de demandas coletivas, limitando o rol dos beneficiários da decisão por meio de um critério territorial de competência, acarretando grave prejuízo ao necessário tratamento isonômico de todos perante a Justiça, bem como à total incidência do Princípio da Eficiência na prestação da atividade jurisdicional. 5. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS DESPROVIDOS, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral: "I - É inconstitucional a redação do art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997, sendo repristinada sua redação original. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional e fixada a competência nos termos do item II, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas". Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão do Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro LUIZ FUX, em conformidade com a certidão de julgamento, por maioria, apreciando o tema 1.075 da repercussão geral, acordam em negar provimento aos recursos extraordinários e fixou a seguinte tese: "I - É inconstitucional a redação do art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997, sendo repristinada sua redação original. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional e, fixada a competência nos termos do item II, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas", nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro MARCO AURÉLIO. O Ministro EDSON FACHIN acompanhou o Relator com ressalvas. Impedido o Ministro DIAS TOFFOLI. Afirmou suspeição o Ministro ROBERTO BARROSO."  Para maior clareza, veja-se do voto prevalecente no STF: "Portanto, em se tratando de ação civil pública com abrangência nacional ou regional, sua propositura deve ocorrer no foro, ou na circunscrição judiciária, de capital de Estado ou no Distrito Federal. Em se tratando de alcance geograficamente superior a um Estado, a opção por capital de Estado evidentemente deve contemplar uma que esteja situada na região atingida."  Como se vê, a redação atual e a antiga da OJ 130 da SBDI II do TST é incompatível com decisão da Suprema Corte, que projeta efeitos erga omnes.  Se há incompetência de Vara do Trabalho do interior para dano de abrangência regional ou nacional, eis que extrapola sua jurisdição, é indispensável que a OJ 130 seja alterada em linha com a orientação do STF.  Infelizmente ajustes dessa espécie demoram a ocorrer, o que provoca insegurança jurídica.  Há muitos exemplos dessa relutância, o maior deles na ultrapassada Súmula 331 do TST.  Por outro lado, a solução do STF não resolve todos os problemas práticos.  É comum em ações civis públicas trabalhistas a apresentação de dano local como causa de pedir, a partir de autos de infração em face de um só estabelecimento, para embasar pedido com abrangência nacional.  Isso se torna mais grave quando não há clareza nos limites do pedido, pois se pretende genericamente condenação em obrigações de fazer ou não-fazer, sem especificar a abrangência.  Em tais situações, não há solução razoável senão a adstrição da sentença aos limites da causa de pedir, ainda que o pedido seja territorialmente mais amplo.  Assim já decidiu o TST:  "RECURSO DE REVISTA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - COISA JULGADA - EFEITOS - DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - DANO LOCAL - LIMITAÇÃO DA COISA JULGADA EM RAZÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR, INDEPENDENTEMENTE DA INCIDÊNCIA DO ART. 16 DA LEI N º 7.347/85. A competência representa a parcela da jurisdição atribuída ao órgão julgador. Divide-se de acordo com três critérios: material, territorial e funcional. O critério territorial relaciona-se à extensão geográfica dentro da qual ao magistrado é possibilitado o exercício de sua função jurisdicional, e não se confunde com a abrangência subjetiva da coisa julgada, que depende dos sujeitos envolvidos no litígio (art. 472 do CPC). Em se tratando de demanda coletiva, que visa à defesa de direitos individuais homogêneos, cujos titulares são pessoas determinadas que titularizam direitos divisíveis, mas de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, do CDC), os efeitos da coisa julgada serão erga omnes (art. 103, III, do mencionado diploma legal), sob pena de não se conferir a tutela adequada à situação trazida a exame do Poder Judiciário, em patente afronta à finalidade do sistema legal instituído pelas Leis nºs 7.347/85 e 8.078/90, qual seja a defesa molecular de interesses que suplantem a esfera juridicamente protegida de determinado indivíduo, por importarem, também, ao corpo social. Nessa senda, o art. 16 da Lei nº 7.347/85 (com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 9.494/97), ao limitar os efeitos da decisão proferida em ação civil pública à competência territorial do órgão prolator da sentença, confunde o mencionado instituto com os efeitos subjetivos da coisa julgada, por condicioná-los a contornos que não lhes dizem respeito. Entretanto, no caso concreto, a decisão regional, ao reconhecer que, subjetivamente, a coisa julgada produzida na demanda alcançaria todos os empregados do banco-reclamado do país, distancia-se dos termos do pedido e da causa de pedir da demanda. Proposta a ação civil pública pelo Ministério Público do Trabalho perante a Vara do Trabalho de Bauru, postulando a defesa de interesses individuais homogêneos dos empregados do banco-reclamado que se ativavam na agência bancária de Bauru, tendo como causa de pedir o auto de infração lavrado pela fiscalização do trabalho estritamente naquela localidade, tem-se que a demanda visa à reparação de dano local, não sendo possível, em razão dos limites do pedido e da causa de pedir, estendê-la aos empregados do reclamado em todo o país. Irrelevante, no caso, a aplicação do art. 16 da Lei nº 7.347/85, visto que a limitação pretendida pela ré não decorre desse dispositivo, mas dos próprios termos do pedido da ação civil pública. Por isso, reconhece-se no caso que a coisa julgada, a qual produz efeitos em todo o território nacional, como manifestação da soberania do Estado que é, alcança subjetivamente apenas dos empregados do banco-reclamado de Bauru, por observância aos limites da lide." (RR - 155485-67.2003.5.15.0091, Relator Ministro: Luiz Phillippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/02/2012, 1ª Turma, Data da Publicação: 24/02/2012).  Outras decisões defendem a lógica pragmática da condenação preventiva: se há violação da lei em determinado estabelecimento, cabível condenação estendida para desestimular condutas análogas em outras unidades, mesmo sem debate e prova nos autos.  Essa lógica atropela as regras de competência territorial e os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.  3. Outro tema pouco estudado é o risco do chamado forum shopping, que pode ter consequências muito graves, especialmente em ações civis públicas.  Em determinado caso concreto, a jurisprudência nas ações individuais era favorável à tese de nosso cliente em quase todos os Estados da federação, sendo vacilante em alguns e maciçamente desfavorável em apenas um Tribunal Regional do Trabalho.  O MPT mapeou o cenário e escolheu comarca inserida exatamente nos limites daquele TRT para ajuizar ação civil pública com pedido de abrangência nacional, confiante na jurisprudência ali predominante. Ao fim e ao cabo houve acordo e a questão não chegou a ser decidida.  Outro caso espantoso envolve insalubridade. Varas diferentes, com base nas perícias, afastavam o adicional, com exceção de uma delas que, inconformada, expediu ofício ao MPT. Este prontamente ajuizou ação civil pública perante esse mesmo juiz com pedido de abrangência Estadual. A ação foi julgada procedente, é claro, sendo rejeitada inclusive a suspeição alegada pela empresa.  Os diversos sistemas processuais organizaram-se para repudiar esse tipo de forum shopping,  ou seja, a parte escolhe o juízo onde propor a ação quando pode prever o resultado ou impor à parte adversa ônus excessivo (dificuldade de defesa,  prova etc).  Exemplo dessa cautela está no artigo 286 do CPC:  Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; II - quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; III - quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3º, ao juízo prevento. Parágrafo único. Havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.  Esse preceito remete ao artigo 253 do CPC/73, que combate o forum shopping ao impedir que o autor, descontente com distribuição a juiz contrário à sua tese, dela desista (ou simplesmente a faça arquivar, nos termos do artigo 844 da CLT) para buscar outro com precedentes  favoráveis ao seu interesse.  A respeito da primeira alteração desse artigo, ensina CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO5 que "a prevenção de que cuidava o art. 253 era somente aquela relativa a outras causas, desde que conexas à primeira, e não à própria primeira causa, quando reproposta. Ainda assim, certos setores da jurisprudência evoluíram no sentido de considerar prevento o juízo da primeira propositura não somente para o processo que lhe foi distribuído e para as causas conexas, mas também para a própria causa primeira, quando o demandante desistisse e depois voltasse a propô-la. (...) Essa tendência foi assimilada pelo direito positivo (...)."  O mestre adverte que a "a desistência e ulterior repropositura da demanda é um expediente (abusivo e inescrupuloso - José Rogério Cruz e Tucci) de que às vezes lançam mão os demandantes, em busca de melhor sorte"6.  Atualmente, a prevenção não se restringe ao caso de desistência, abrangendo também as demais hipóteses de extinção sem julgamento do mérito. Evitam-se assim os artifícios para burlar o princípio do juiz natural7 e o sistema recursal.  Merece referência decisão do TRT da 2ª região8:  "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - ARQUIVAMENTO POR DESISTÊNCIA - REPRODUÇÃO DE AÇÃO IDÊNTICA - PREVENÇÃO - Arts. 253, II, e 87, do CPC. Prevenção saneadora implícita. Reprodução de causas. Desistência que acarretaria a redução do novo inciso II do art. 253 do CPC à completa ineficácia, tornando inútil o objetivo precípuo da alteração feita pela Lei nº 10.358/2001, que é o de impedir a escolha do juiz pelas partes e coibir a ciranda da distribuição de feitos idênticos. Incidência, ademais, do art. 87 do CPC. Conflito negativo de competência improcedente." (TRT 2ª R. - CC 10994-2005-000-02-00 - (2006021077) - SDI - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP 09.01.2007).  Não só a jurisprudência, mas também a doutrina, aceita a aplicação destas inovações ao processo do trabalho. Pondera ESTÊVÃO MALLET9 que "as novas hipóteses de prevenção, em caso de reiteração do pedido ou de identidade de ações, procuram impedir a escolha, pelo autor, do órgão judiciário de sua conveniência (...). A preocupação não é exclusividade do processo civil. (...) Assim, é aplicável, também no processo do trabalho, o art. 253, do CPC, como já concluía a doutrina, antes da reforma legislativa".  Quando há competência concorrente de juízos diversos se agrava o risco de violação à ética judiciária porque o autor escolhe o que oferece maior possibilidade de êxito e/ou dificuldade para a defesa.  Em direito comparado e internacional o forum shopping é pejorativamente qualificado - e repudiado -,  tendo contribuído para o desenvolvimento da teoria do forum non conveniens como forma de proteção aos consumidores da prestação jurisdicional nos sistemas de common law.  Para explicar a teoria do forum non conveniens no direito norte-americano, C. Ryan Reetz e Pedro J. Martinez-Fraga10 reportam-se à doutrina do realismo jurídico, segundo a qual o juiz, antes de examinar o direito aplicável à espécie, firma sua convicção a partir do simples sentimento de justiça.  Veja-se o seguinte excerto:  "A doutrina do forum non conveniens nos tribunais americanos ilustra a preocupação realista. Ao aplicar a doutrina, os tribunais são compelidos a uma análise subjetiva sobre a importância (deference) a ser atribuída à escolha do foro pelo autor e confrontá-la (engage in balancing) com o conceito semi-aberto (only partially-articulated array) dos 'interesses públicos e privados' (public and private interest factors). A extrema generalidade desses conceitos e a ampla discricionariedade conferida pelas cortes de apelação aos juízes de primeiro grau (trial judges) não deixa aos juízes outra alternativa senão a de decidir o que lhes parece justo diante das circunstâncias."  A teoria do forum non conveniens, segundo estes autores, se cristalizou no âmbito federal americano inicialmente com as decisões da Suprema Corte nos casos Gulf Oil Corp. v. Gilbert e Koster v. Lumbermen's Mutual Casualty Co., cujos conceitos foram aperfeiçoados no julgamento Piper Aircraft Co. v. Reyno. Essas decisões fixaram os parâmetros utilizados até hoje, muito embora os tribunais inferiores tenham de enfrentar detalhes especiais11.  A teoria foi assim sintetizada no caso Piper12:  "[...] a escolha do foro pelo autor raramente deve ser confrontada. Contudo, quando um foro alternativo tiver jurisdição para julgar o caso e o processo no foro escolhido puder 'ser opressivo e vexatório para o réu [...] de forma desproporcional à conveniência do autor' ou quando 'o foro escolhido seja inapropriado por conta de problemas administrativos ou jurídicos próprios do Juízo', este poderá, no exercício de sua discricionariedade, rejeitar a ação. Para nortear a discricionariedade do Juízo, a Suprema Corte [em Gilbert] estabeleceu uma lista de 'fatores de interesse privado' que afetam a conveniência dos litigantes e uma lista dos 'fatores de interesse público' que afetam a conveniência do foro."  Alguns ordenamentos de civil law recepcionaram a teoria, como se vê, exemplificativamente, do artigo 3135 do Código Civil de Quebec:  "Ainda que competente para conhecer do litígio, a autoridade de Quebec pode, excepcionalmente e por iniciativa de alguma das partes, declinar tal competência se verificar que as autoridades de outro Estado podem dar melhor solução ao litígio" (CODE CIVIL. Titre III Compétence Internationale. Lexinter.net. Disponível aqui).  A teoria do forum non conveniens pretende, mais que tudo, reforçar o combate ao forum shopping, ou, em palavras simples, a escolha do julgador pela parte.  Com base nessa rigorosa base ética, o juiz pode declinar sua competência ainda que, em tese, seja aceita em relação à matéria.  Ouça-se MIGUEL CHECA MARTINEZ13:  "A extensão da doutrina do forum non conveniens tem sido apresentada como um dos métodos que permite corrigir no âmbito angloamericano situações injustas criadas pelo forum shopping. Se o tribunal provocado pelo demandante possuir uma escassa vinculação com o objeto, mas suas regras lhe atribuírem competência judicial, somente será possível evitar o resultado pretendido pelo demandante quando se recorre a esta doutrina. É um artifício (escape device) que flexibiliza as normas sobre competência judicial internacional, permitindo ao juiz verificar a conveniência de serem competentes outros tribunais mais conectados com o objeto. Sua razão de ser se deve à existência de um sistema de competência judicial internacional deficiente e que, portanto, permitia certos excessos (quasi in rem jurisdiction, transient jurisdiction) frente ao demandado, que era colocado em uma situação em que os custos processuais (comparecia em um foro inesperado e alheio às circunstâncias da controvérsia) eram fundamentalmente injustos e precisavam encontrar algum mecanismo de correção."  No plano internacional, destaque na mídia é a ação ajuizada por Katherine Smith e cinco colegas em face do banco Dresdner Kleinwort Wasserstein.  Katherine - empregada norte-americana lotada em Londres - alega ter sofrido discriminação sexual, assim como suas colegas de Wall Street. A justiça inglesa reconheceria sua competência para julgar o litígio, na medida em que Londres era o local habitual de trabalho. Contudo, preferiu participar da ação nos EUA, pleiteando uma indenização bilionária (US$ 1,4 bilhões) supostamente por saber que a média das indenizações em casos análogos no Reino Unido é da ordem de apenas £6,23514.  Condutas dessa espécie têm ocorrido em nosso país, mas a elas não se dá a devida atenção.  A decisão do STF, reafirmando a competência concorrente para ações civis públicas que envolvem danos de abrangência regional ou nacional, reaviva a importância ética e jurídica do tema. __________ 1 NERY JUNIOR, Nelson. O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos - um estudo sobre a ação civil pública trabalhista. Revista LTr, v. 64, nº 2. São Paulo: LTr, fevereiro de 2000. p. 154 2 FREDIANI, Yone. Direito processual do trabalho: execução e procedimentos especiais. t. II. Rio de Janeiro: 2007. p. 124. 3 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. S. Paulo: LTr, 2007. p. 155. 4 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública trabalhista: análise de alguns pontos controvertidos. Revista LTr. v. 60. nº 09. São Paulo: LTr, setembro de 1996. p. 1193. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. S. Paulo: Malheiros, 2002. p. 73-74. 6 Op. cit., p. 74. 7 Destaca-se, a propósito da violação do princípio do juiz natural, o seguinte acórdão do TRF da 2ª Região: "PROCESSO CIVIL - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - ART. 44 DO PROVIMENTO Nº 01/2001 DA CORREGEDORIA - PRESCINDÍVEL APLICAÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro em face do Juízo da 30ª Vara Federal desta mesma Seção Judiciária que declinou de ofício de sua competência ante o entendimento de inexistir prevenção em relação ao processo nº 2006.51.01.003450-0 o qual fora julgado extinto sem Resolução do mérito, na forma do artigo 267, I c/c artigo 295, V, ambos do Código de Processo Civil. Com efeito, da leitura do art. 44 do Provimento nº 01, da Corregedoria-Geral desta Corte fica evidente que a extinção do processo, sem análise de mérito, torna prevento o juízo prolator da referida decisão. O ato normativo em tela representa a concretização do princípio do juiz natural, impedindo que a parte escolha o julgador de sua demanda. Precedentes desta Corte citados. Conflito conhecido para declarar competente o juízo suscitado." (TRF 2ª R. - CC 2006.02.01.005121-0 - RJ - Relª Juíza Vera Lúcia Lima - DJU 04.10.2006 - p. 130). 8 Da fundamentação deste acórdão, colhe-se esta passagem: "Além do mais, a se prescindir da prevenção, na inovação criada pela alteração legal, estar-se-á caracterizando o efeito sem causa, até mesmo porque a ação extinta por desistência existiu apenas e tão-somente no juízo que a extinguiu e em nenhum outro. Logo, não poderia justificar a etiologia com uma ação subseqüente que, distribuída a juízo diverso, reiterasse o pedido da ação extinta, só que no formato de uma (nova) primeira exibição. Essa facilidade, como é sabido, produziu um grande caldo de cultura para os insatisfeitos com a distribuição de seus processos a determinados juízes dos quais receavam, por antecipação, receber tratamento rigoroso ou até mesmo a previsão de insucesso na causa. Enfim, negar a imanência da prevenção em uma dependência tão claramente definida em lei acarretaria a redução do novo inciso II do art. 253 do CPC à completa ineficácia, pois tornaria inócuo o objetivo precípuo da alteração feita pela citada lei 10.358/2001, que é o de impedir a escolha do juiz pelas partes e coibir a ciranda da distribuição de feitos idênticos." 9 MALLET, Estevão. O processo do trabalho e as recentes modificações do Código de processo Civil. Revista de Processo. n. 139. S. Paulo: setembro de 2006, p. 117. 10 REETZ, C. Ryan; MARTINEZ-FRAGA, Pedro J. Forum non conveniens and the foreign forum: a defense perspective. The University of Miami Inter-American Law Review, Miami, v. 35, n. 1, p. 2, 2003-2004. 11 REETZ, C. Ryan; MARTINEZ-FRAGA, Pedro J. Forum non conveniens and the foreign forum: a defense perspective, cit., p. 4. 12 Apud REETZ, C. Ryan; MARTINEZ-FRAGA, Pedro J. Forum non conveniens and the foreign forum: a defense perspective, cit., p. 4. 13 CHECA MARTINEZ, Miguel. Fundamentos y límites del forum shopping: modelos europeo y angloamericano. Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, v. 34, n. 3, p. 537, lug./sett. 1998. 14 Vejam-se as seguintes notícias: Does shopping around really benefit the employee? Forum shopping - bringing discrimination cases in countries where the payout will be bigger - gives staff unrealistic expectations, says Keith Potter. Employer's Law, March 8, 2006. p. 8; e CHONG, Liz. DKW vows to fight women bankers' $1.4bn discrimination case. The Times. January 11, 2006. Disponível aqui. Acesso em: 05 nov. 2007.
A chamada "cláusula de permanência mínima" está se tornando frequente para retenção de talentos. É estipulada para o fim de garantir período de tempo mínimo em que o empregado se obrigará a não rescindir o contrato como contraprestação por "luvas" ou investimentos em qualificação profissional custeados pelo empregador. Exemplo da primeira hipótese é a atração de executivos bem sucedidos em outras empresas mediante oferta de valores elevados como hiring bonus, incentivo financeiro para contratação e abertura de novos horizontes de carreira.  Nesses casos, normalmente pretende o novo empregador não apenas a contratação, mas também a retenção do talento, objetivos aos quais serve a cláusula. Hipótese mais comum é o custeio pelo empregador de cursos de   formação, reciclagem ou mesmo pós-graduação no Brasil ou no exterior, com obrigação contratual de permanência mínima após o retorno. É uma legítima aspiração patronal se beneficiar, após o retorno, dos conhecimentos adquiridos pelo profissional. O Código Civil de 2002, em seu artigo 473, parágrafo único, inaugurou o tratamento desse tema no direito brasileiro ao dispor que, quando uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do contrato, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. Na doutrina trabalhista há poucos escritos. Em antigo estudo, JOÃO BATISTA DOS SANTOS e JUARY C. DA SILVA consideram a "cláusula de permanência mínima" uma forma de restrição à liberdade de trabalho e, por isso mesmo, só admitida em situações especialíssimas.1 Recomendam rigorosa limitação nos contratos de trabalho porque "o ajuste sobre a permanência mínima do empregado no serviço dará ao pacto laboral, indisfarçavelmente, o caráter de contrato por prazo determinado, porque de outro modo haveria ofensa a esse dispositivo da CLT [artigo 443], com a conseqüência da nulidade do ajuste, em vista do que dispõe o art. 9º da mesma"2. Afirmam que a cláusula cria para o empregado obrigações semelhantes às do contrato por prazo determinado, sem que ao empregador se atribuam os deveres correspondentes. Por fim, essa corrente doutrinária sustenta que a cláusula só é válida quando presentes as hipóteses que justifiquem a celebração de contrato por prazo determinado. Outros autores discordam, admitindo a cláusula com maior amplitude, como FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA3: "Dentro dessa visão de direito e deveres entre as partes, levando-se em conta o investimento que a empresa poderá ter feito no preparo do empregado, haverá a possibilidade de pactuar-se a necessidade do empregado permanecer na empresa durante um determinado tempo para que se opere o retorno. Evidente, em tais casos, que a avença se promova antes de o empregado ser submetido a cursos etc". No mesmo texto enfatiza: "Como vimos anteriormente, o preparo de um empregado para o exercício de cargos chaves no programa empresarial se traduz em investimento, por vezes, vultoso. Assim, dissemos da possibilidade de exigir-se, contratualmente, que o empregado devidamente qualificado através de cursos etc. permaneça determinado lapso de tempo, tendo em conta o retorno esperado em termos de "custo benefício"4. SERGIO PINTO MARTINS lembra a importância da qualificação profissional nos termos da Convenção n. 144 da OIT e do artigo 390-C da CLT e conclui que "não existe previsão legal impedindo as partes de inserir no contrato de trabalho a cláusula de permanência." Pondera que "o empregador não pode fazer um investimento no empregado e depois este, com melhor capacitação, pedir demissão e ir para a concorrência.5" EDILTON MEIRELES admite a licitude da cláusula, mas seu prazo deve "guardar uma certa proporção com o benefício concedido"6. Sob a perspectiva da cláusula como contrapartida às luvas, a seguinte página de ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS7: "A cláusula de permanência no emprego por certo lapso temporal passou também a ser oferecida a trabalhadores especializados que detêm uma carteira razoável de clientes, e que ao mudar de emprego e aceitar ofertas vantajosas de outros empregadores carregam consigo o portfólio de sua clientela, que representa uma vantagem competitiva ao novo empreendimento, ensejando, pois, o correspondente pagamento de luvas ou outros "fringe benefits" aos empregados qualificados que detém tal "expertise"." O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou sobre o tema, admitindo a licitude da cláusula, como se vê das seguintes ementas: "CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS - É harmônica com a legislação vigente e com os princípios de direito do trabalho - da realidade e da boa fé - a cláusula consubstanciando a obrigação de o empregado permanecer na empresa, por período limitado de tempo, após a feitura de curso custeado por esta, ou de reembolsá-la das despesas realizadas, caso, em retornando à prestação de serviços, venha a decidir pela resilição do contrato de trabalho. O ato é jurídico e perfeito, valendo notar que interpretação diversa implica em desestímulo aos avanços patronais no campo social." (TST - RR 103.913/94.3 - Ac. 6.194/94 - 1ª T. - Rel. Min. Ursulino Santos - DJU 10.02.95). "CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS. 1. "As relações  contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes" - artigo 444, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Inexiste no ordenamento jurídico a execução específica da obrigação de fazer - artigo 638, do Código de Processo Civil. 3. É harmônica com a legislação vigente e com os princípios de direito do trabalho - da realidade e da boa fé - a cláusula consubstanciando a obrigação de o empregado permanecer na empresa, por período limitado de tempo, após feitura de curso custeado por esta, ou de reembolsá-la das despesas realizadas, caso, em retornando à prestação de serviços, venha a decidir pela resilição do contrato de trabalho. O ato é jurídico e perfeito, valendo notar que interpretação diversa implica verdadeiro desestímulo aos avanços patronais no campo social." Revista parcialmente conhecida e provida" (TST, 1ª Turma, Ac. 6194/94, Proc. RR 103913/94, Rel. Ursulino Santos, DJU 10.02.95, p. 02083). "CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS - 1. "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes" - artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho. (parentesis nossos). Notar que interpretação diversa implica verdadeiro desestímulo aos avanços patronais no campo social. (...)" (TST, Pleno, Ac. 1859/85, Proc. ERR 2268/80, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 31.10.85). No mesmo sentido precedentes dos Regionais: "PETROBRÁS. MESTRADO NO EXTERIOR. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. VALIDADE. É válida cláusula de permanência no emprego, conforme Termo de Compromisso assinado pelo empregado participante de Programa de Desenvolvimento de Recursos Humanos no Exterior, por cumpridos os requisitos de proporcionalidade entre o tempo do curso e o período mínimo de permanência exigido, comprovação da perfeita ciência do empregado das regras avençadas e não imposição patronal, mas ajuste que atendeu à expectativa de ambas as partes." (TRT-1 - RO - 00100048720155010044, Relatora Angela Fiorencio Soares da Cunha, 4ª Turma, Data de Julgamento 01/12/2018, Data de Publicação 27/11/2018 DJE). "CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO. VALIDADE. É válida a cláusula contratual que estabelece o dever de o trabalhador permanecer no emprego por determinado lapso de tempo ou a reembolsar as despesas com a realização de cursos de aperfeiçoamento ou treinamento realizado às custas do empregador, porquanto o ajuste está em plena harmonia com o nosso ordenamento jurídico e com princípio da boa-fé, que inspira o Direito do Trabalho." (TRT-3 - RO - 01435007120085030023, Relator Convocado Márcio José Zebende, 3ª Turma, Data de Julgamento 24/11/2010, Data de Publicação DEJT 15/12/2010). "CURSO CUSTEADO PELO EMPREGADOR. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DEVOLUÇÃO DO VALOR DO CURSO. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO. VALIDADE. Não há ilegalidade na cláusula contratual que prevê o reembolso do valor do curso de pós-graduação custeado pelo empregador, no caso de o empregado pedir demissão antes de doze meses após o término do caso. O ônus de provar a existência de coação na feitura do contrato é da empregada, do qual não se desincumbiu. Assim, é devido o reembolso do curso custeado pelo empregador, em razão do pedido de demissão antes de decorrido o prazo fixado no contrato." (TRT 10 - RO - 1079200801510006, Relatora Maria Piedade Bueno Teixeira, 2ª Turma, Data de Julgamento 28/04/2009, Data de Publicação 08/05/2009). "CLÁUSULA CONTRATUAL - Se o empregado após beneficiar-se do curso de pós-graduação financiado pela empregadora vem a romper o pactuado, deve responder pelo ressarcimento do investimento profissional efetuado." (TRT 3ª R., 3ª T., Proc. RO nº 3247/93, Rel. Juiz Alfio Amaury dos Santos, DOEMG 14.09.93). Quanto à validade da cláusula em contrapartida às luvas não há maiores disquisições. Em regra o que se discute é a natureza jurídica do pagamento, se salarial ou não8. Vale destacar a observação feita em dois dos arestos do Tribunal Superior do Trabalho mencionados, no sentido de que, caso se admita entendimento contrário, ou seja, a invalidade da cláusula, o prejuízo será do próprio trabalhador, pois haverá desestímulo ao aprimoramento profissional custeado pelas empresas. Esta posição favorável à cláusula parece mais adequada à realidade, sobretudo quando se tem em vista a modernização das relações do trabalho e a crescente necessidade de mão-de-obra qualificada ou especializada. Evidentemente, o ideal é a edição de norma específica9 para maior segurança jurídica, razão pela qual, quando da elaboração do anteprojeto de reforma da CLT capitaneado em 2008 pelo saudoso Prof. AMAURI MASCARO NASCIMENTO10 e para o qual tivemos a honra de contribuir, sugerimos a inclusão do seguinte preceito: "Cláusula de Permanência Mínima. Art. 28. As partes podem, a qualquer tempo, estipular, por escrito, cláusula de permanência mínima do empregado nas seguintes hipóteses: I - quando a contratação tenha sido vinculada ao pagamento de luvas ao empregado; II - quando o empregador tenha investido na qualificação profissional do empregado. § 1º A obrigação de permanência mínima deverá ser proporcional ao período de qualificação e não pode exceder dois anos, ressalvada, na hipótese do inciso II, a qualificação concomitante ao trabalho, que não poderá exceder de um ano. § 2º A cláusula de permanência mínima, nas hipóteses em que a qualificação é concomitante ao trabalho, só é admissível quando as despesas destas excederem, mensalmente, o equivalente à metade do salário-base. § 3º O desrespeito à cláusula de permanência mínima, sem prejuízo das demais repercussões rescisórias previstas nesta lei, assegura ao empregador o direito ao ressarcimento, mediante uma indenização, de todas as despesas com a qualificação ou das luvas pagas, proporcionalmente ao período remanescente." De qualquer forma, à falta de norma específica, o novo Código Civil, a jurisprudência e doutrina majoritárias dão validade à cláusula de permanência mínima, desde que se observem a razoabilidade e proporcionalidade11. __________ 1 SANTOS, João Batista dos; SILVA, Juary C. da. Cláusulas Restritivas à Liberdade de Trabalho. Revista LTr, v. 41-I, S. Paulo: LTr, 1977. p. 593. 2 Op. cit., p. 597. 3 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Direito do Trabalho em Sintonia Com a Nova Constituição. S. Paulo: RT, 1993. p. 255.  4 Op. cit., p. 255. 5 MARTINS, Sérgio Pinto. Cláusula de permanência no emprego. LTR: Legislação do Trabalho. Suplemento Trabalhista. São Paulo. v.49. n.111. p.607. 2013 6 MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego: limites à negociação. Tese de doutorado apresentada à PUC-SP. 2004. p. 171. 7 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Cláusula de permanência no emprego. LTR: Legislação do Trabalho. Suplemento Trabalhista. São Paulo. v.48. n.121. p.617. 2012. 8 "Valor pago a título de incentivo à contratação e à permanência no emprego. Natureza jurídica. Em conformidade com a interativa jurisprudência do col. TST, o valor pago a título de incentivo à contratação e à permanência no emprego oferecido pelo empregador com o objetivo de facilitar e tornar mais atraente a aceitação aos seus quadros, por ser parcela equiparada às 'luvas' do atleta profissional, devem integrar o salário para todos os efeitos legais, ante sua nítida natureza salarial, não importando se recebido de uma única vez ou em parcelas." (TRT 18ª R. - RO 0011006-73.2013.5.18.0017 - Relª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque - DJe 07.04.2014 - p. 110). "2- VALOR PAGO A TÍTULO DE INCENTIVO À CONTRATAÇÃO E À PERMANÊNCIA NO EMPREGO - LUVAS - NATUREZA JURÍDICA - O valor pago a título de incentivo à contratação e à permanência no emprego oferecido pelo empregador com o objetivo de facilitar e tornar mais atraente a aceitação aos seus quadros, por ser parcela equiparada às luvas do atleta profissional, deve integrar o salário obreiro para todos os efeitos legais, tendo em vista sua nítida natureza salarial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR 155400-11.2009.5.04.0404 - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DJe 24.02.2012 - p. 1357). 9 Na Espanha, há regra no Estatuto del Trabajador: "Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.-- (...) 4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios." Outro exemplo colhe-se do Código do Trabalho português: "Artigo 137.º Pacto de permanência 1 - As partes podem convencionar que o trabalhador se obriga a não denunciar o contrato de trabalho, por um período não superior a três anos, como compensação ao empregador por despesas avultadas feitas com a sua formação profissional. 2 - O trabalhador pode desobrigar-se do cumprimento do acordo previsto no número anterior mediante pagamento do montante correspondente às despesas nele referidas." 10 Disponível aqui. 11 O seguinte julgado do TST invalida a cláusula em razão da falta de proporcionalidade: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO EMPREGADOR. CONTRATO PARTICULAR DE INVESTIMENTO EM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. PEDIDO DE DEMISSÃO ANTES DO PRAZO DEFINIDO EM CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE ENTRE O PERÍODO DO CURSO REALIZADO E O TEMPO MÍNIMO EXIGIDO DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO. OFENSA À LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 5º, XIII, da CF/88. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO EMPREGADOR. CONTRATO PARTICULAR DE INVESTIMENTO EM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. PEDIDO DE DEMISSÃO ANTES DO PRAZO DEFINIDO EM CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE ENTRE O PERÍODO DO CURSO REALIZADO E O TEMPO MÍNIMO EXIGIDO DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO. OFENSA À LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO. A presente controvérsia cinge-se em definir se é válida cláusula contratual que previu que o Empregador custearia para seu Empregado um curso de especialização profissional e este, em contrapartida, permaneceria prestando-lhe serviços por um período de 24 meses após o encerramento do curso, sob pena de restituição dos valores investidos na capacitação. Ora, em princípio, verifica-se a possibilidade de uma cláusula contratual estabelecer um período mínimo de prestação de serviços - após a realização de curso de capacitação pelo Empregado às custas do Empregador -, uma vez que se viabiliza, assim, que o conteúdo aprendido seja revertido em prol dos serviços desempenhados perante a empresa. Todavia, é necessário que haja proporcionalidade entre o tempo do curso realizado e o período mínimo de permanência pós-curso. Do contrário, será violado o direito fundamental de liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, contido no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, pois o trabalhador, hipossuficiente que é - inclusive financeiramente -, terá cerceado seu direito de rescisão contratual por tempo desarrazoado, já que dificilmente poderá ressarcir seu empregador dos valores investidos em sua capacitação. Um exemplo de proporcionalidade nesse tipo de pactuação encontra-se na Lei 8.112/90, quando dispõe sobre o afastamento de servidor público civil federal para estudo ou missão no exterior. O art. 95, § 2º, da referida Lei estabelece que, ao servidor beneficiado por esse afastamento, não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento. No caso dos autos, mostrou-se incontroverso que o curso realizado pelo Réu foi de curta duração - inferior a sessenta dias -, o que evidencia, pois, a desproporcionalidade na cláusula de permanência de 24 meses após o término do curso. Ademais, o Réu somente pediu demissão após sete meses do término do curso. Ou seja, prestou serviços por período superior ao triplo da duração do curso. Portanto, é de se entender que o Réu já cumpriu sua obrigação de retribuir à Autora o conteúdo aprendido no curso de capacitação realizado, não sendo razoável exigir dele qualquer ressarcimento. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR -982.59.2012.5.18.0004, Min. Relator Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Julgamento 16/03/2016, Data de Publicação 22/03/2016 DJE).
População ocupada - 93 mil Renda média mensal - R$ 2.459 mil Desemprego - 12,6% (13.500 mil) Informais - 40,6% (37.700 mil) Desalentados - 6% (6 mil) Sindicalização - 11,2% 1 - Esses números revelam que a questão social do nosso tempo é inclusão versus exclusão. Quanto mais protegemos os incluídos, menos atenção recebem os excluídos, que ficam na periferia do sistema e pagam a conta. É certo que, no Brasil, muitos trabalhadores, apesar da nossa aparatosa legislação, são vítimas do trabalho. Mas a maioria é vítima da falta de trabalho. São milhões de atípicos, precários e informais sem qualquer proteção no plano individual e coletivo. Isto se agravou com a pandemia, que impôs o crescimento do teletrabalho, o uso intensivo das plataformas e a uberização dos serviços. Todos esses problemas estão aí apesar do excesso de leis e de sindicatos. É o caso de perguntar: no modelo atual, a quem beneficiam as leis e os sindicatos?  Uma das maiores causas é a falta de liberdade sindical, princípio fundamental da doutrina da Organização Internacional do Trabalho, ao qual estamos submetidos1, mas nossa Constituição se recusa a cumprir. 2 - Temos uma grave contradição no Brasil. As centrais sindicais atuam com plena liberdade sindical, sem unicidade ou enquadramento por categoria, todas integrantes do sistema. Não há razão para que tais órgãos de cúpula sejam livres para se constituir e atuar, participando de instituições paritárias, enquanto sindicatos, federações e confederações sindicais ficam amarrados ao modelo de unicidade, categoria e território mínimo. É urgente e inadiável a reforma do sistema de relações de trabalho mediante algumas diretrizes básicas. 2.1 - Liberdade sindical plena, com sindicatos livremente criados, sem imposição de categoria, enquadramento e área geográfica mínima. Podem ser criados reunindo profissões diversas mediante outros critérios de agregação tais como região, bairro, empresa etc. Nesse espaço de liberdade, nada impede que se constituam por profissão, categoria ou setor econômico, mas sempre através da livre escolha dos interessados, trabalhadores e empresas. 2.2 - A lei não pode impor sindicato único, devendo este resultar exclusivamente da decisão dos interessados. Assim, a unicidade ou pluralidade são livremente escolhidas. 2.3 - Na pluralidade, o sindicato mais representativo, ou seja, com maior número de filiados no espaço designado como "unidade de negociação", terá o direito de representação, com participação facultativa e complementar dos demais. 2.4 - Proibição constitucional - a CF/88 não proíbe - de imposto sindical obrigatório, sendo admitida apenas contribuição voluntária. 2.5 - Contribuição obrigatória de não-associado apenas para custeio da negociação coletiva, com limite de valor. Trata-se de prática admitida em muitos países para evitar o chamado "caronismo", pois propomos modelo em que a norma coletiva se estende a todos, associados ou não. Há outros modelos de liberdade sindical em que o produto da negociação coletiva se aplica, em princípio, apenas aos associados, mas isso significaria ruptura ainda mais drástica com nosso modelo atual, gerando grande instabilidade. Em alguns países esse debate das contribuições dos não-associados é menos relevante pelo fato de o Estado também contribuir com as receitas dos sindicatos (vg. por participação em órgãos estatais e prestação de serviços públicos). 2.6 - Conceito novo de unidade de negociação: as partes livremente escolhem seu conteúdo, trabalhadores beneficiados, setor econômico, empresas e área geográfica de aplicação. 2.7 - Representação sindical e negociação coletiva de não-empregados, atípicos, trabalhadores em rede, de plataformas etc. 2.8 - Conceito de negociação coletiva plena facultativa, por deliberação das partes, para criação das normas e sua governança, assim como solução de conflitos individuais com segurança jurídica, sem prejuízo da atuação complementar de órgãos estatais e da justiça do Trabalho. Se as partes escolherem a negociação estrita, ficarão limitadas à criação de normas coletivas, como no modelo atual. 2.9 - Prevalência da negociação coletiva sobre a lei, mediante controle do próprio sindicato e órgãos estatais, para preservar sua aplicação efetiva. 2.10 - Negociação coletiva como processo de repartição de custos com racionalidade econômica, que deve incluir, além dos tradicionais sobre condições de trabalho, também temas como direitos humanos, tecnologia, produtividade, qualidade, reciclagem, custo, preço, mercado e competitividade. 2.11 - Extinção do poder normativo da justiça do Trabalho, que não deve impor normas econômicas e sociais nos conflitos coletivos. Exercerá apenas o poder jurisdicional para resolver conflitos coletivos jurídicos e, nas atividades essenciais, legalidade de movimentos grevistas ou fechamentos patronais. 2.12 - Extinção dos efeitos da convenção ou acordo coletivo não-renovados após determinado prazo. Em suma, liberdade sindical e de negociação coletiva, sem adjetivos, como componentes essenciais do conceito de democracia política, social e econômica. 3 - Nosso sistema atual está voltado apenas para os incluídos. Leis, sindicatos, negociação coletiva e justiça do Trabalho pouco ou nada se ocupam dos excluídos. Há noventa anos eles continuam sem proteção porque essa filosofia tutelar começou nos anos trinta. Em 1943 a CLT começou por afastar de forma expressa trabalhadores rurais - que eram a maioria - e domésticos. Nos tempos atuais, a CLT continua a excluir a maioria dos trabalhadores, como se extrai dos índices de desemprego, trabalho informal e atípico. A informalidade, aliás, é exatamente produto da enorme diferença de tratamento legal dado os empregados em comparação com os demais trabalhadores, que são invisíveis, exilados no próprio país. 4 - O protecionismo social exige o contraponto do protecionismo econômico, sob as bênçãos do Estado, envolvendo trabalhadores e empregadores. Com as novas tecnologias e internacionalização das plataformas, o protecionismo econômico se reduziu drasticamente, impactando no protecionismo social. Todos os países produzem ou adquirem tecnologia, reduzem o custo do trabalho e querem competitividade internacional. O progresso econômico depende do progresso tecnológico. 5 - A tecnologia nos mantém conectados. Somos todos consumidores das plataformas digitais no processo de produção, de geração de trabalho e de renda. Ao cabo, as novas tecnologias unem investidores, trabalhadores e consumidores. Por isto, temos que ressignificar o valor do trabalho com trabalhadores sem chefes, horários e escritórios. A realidade é definitivamente dura no Brasil: altíssima informalidade; baixíssima sindicalização; ineficiência das leis; surgimento do "precariado". 6 - Trabalhadores atípicos devem ser incluídos mediante a legalização da negociação coletiva para autônomos, trabalhadores em rede e outros não-empregados, estabelecendo condições de trabalho, benefícios, remuneração, critérios de qualidade e quantidade etc. 7 - A EC 45 extinguiu em 2004 o poder normativo da justiça do Trabalho ao criar a arbitragem facultativa, a pedido das partes, mas na prática continuou a intervenção nos conflitos coletivos, muitas vezes por caminhos tortuosos. O julgamento da legalidade de greves tem ensejado produção de normas que normalmente cabem à negociação coletiva. Deve ser abolido com toda a clareza esse poder normativo. No direito comparado não cabe a tribunais instituir normas coletivas aplicáveis a trabalhadores e empresas porque os grupos são melhores juízes de seus interesses. 8 - Para reduzir o campo de incertezas a CF/88 deveria instituir a negociação coletiva como processo prioritário de regulação das condições de trabalho. Veja-se que a reforma trabalhista de 2017 ampliou a negociação no novo artigo 611-A da CLT e, além disso, a jurisprudência do STF vem assegurando mais liberdade coletiva e individual. A negociação é sempre facultativa. Quem não a quer tem a proteção da CLT, com seu coletivismo elementar que não enxerga a heterogeneidade do mercado de trabalho, e sua visão fordista, abstrata, genérica e autoritária que desprestigia a negociação coletiva. No atual sistema, quase tudo é previsto em lei, as empresas não conseguem cumprir, os sindicatos pouco negociam, o Estado não logra fiscalizar e os conflitos desembocam em grande número na justiça do Trabalho. 9 - A norma produzida, administrada e interpretada coletivamente é um belo projeto, permitindo a efetiva participação sindical na regulação das relações de produção, em processo de cogestão. Os grupos organizados da sociedade podem e querem contribuir para a melhoria das condições de trabalho e o desenvolvimento das empresas, sem intervenção autoritária do Estado. 10 - A falta de trabalho é um problema de todos. Os trabalhadores (e não só os empregados) devem ser tratados como cidadãos do mercado de trabalho. Os sindicatos e órgãos de representação interna não devem atuar apenas no conflito, mas também em parceria com o capital. A empresa não é só um campo de batalha. O papel da empresa é gerar lucros aos investidores, trabalho e renda mediante compromissos perante a sociedade no padrão ESG (social, corporativo e ambiental). O protecionismo moderno é dinâmico, com participação do Estado, do sindicato, da empresa, do consumidor e da sociedade. 11 - O direito não é neutro. Evolui em compasso com a realidade para que as normas jurídicas sejam justas e eficazes. A lei trabalhista, sem negar o conflito entre capital e trabalho, deve estimular parcerias criativas na sociedade para enfrentar os maiores problemas contemporâneos: pobreza e exclusão social. 12 - Estas são algumas ideias contidas em obra coletiva que acabamos de publicar, com participação de reputados especialistas em direito sindical e economia do trabalho2. É preciso enfrentar estes desafios com desapego a preconceitos. A democracia, em todos os seus aspectos, inclusive sindical, é instrumento indispensável ao desenvolvimento econômico e social. ______ 1 A Declaração de 1998 da OIT estabeleceu 4 princípios a serem respeitados pelos Estados-membros, independentemente da ratificação das convenções respectivas, por envolverem direitos humanos: erradicação do trabalho forçado ou obrigatório, proibição do trabalho infantil, combate à discriminação e respeito à liberdade sindical. 3 ZYLBERSTAJN, Helio (coord). Liberdade sindical e negociação coletiva: uma proposta para o Brasil. S. Paulo: Mizuno, 2021.
A "cláusula de não-concorrência" protege a propriedade intelectual da empresa mediante obrigações exigíveis após a ruptura do contrato de emprego. Durante a vigência, embora não haja exclusividade1, a não-concorrência é condição essencial que, se violada, constitui falta gravíssima2. Sua essência e teleologia são bem definidas pelo Professor ARI POSSIDONIO BELTRAN3: "O ponto fulcral da questão ocorre, todavia, na segunda situação antes mencionada, ou seja, quando a cláusula de não-concorrência é pactuada com o escopo de impedir determinados atos do empregado, que possam acarretar desvantagem ao seu empregador, após extinto o contrato de trabalho. Em tal hipótese, entendemos ser mais técnica a conceituação que entende como de não concorrência a obrigação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remuneração, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro de limites de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos". A exclusão da concorrência é protegida em vários sistemas jurídicos, mediante direitos e obrigações recíprocos para empregado e empregador. No Brasil, à falta de lei específica, a matéria é disciplinada na jurisprudência4, com farto e bem assentado subsídio doutrinário5.   O Supremo Tribunal Federal, em composição plena, já reconheceu a validade da cláusula (Recurso extraordinário nº 67.653, RTJ 55, pp. 42/46). Essa licitude, evidentemente, depende do preenchimento de pressupostos que compatibilizem o pacto de não concorrência com o princípio constitucional da liberdade de trabalho6. Os pressupostos são estes: a) ajuste expresso por escrito; b) limite temporal da restrição imposta ao empregado, sendo razoável o prazo máximo de dois anos (analogia com o limite dos contratos por prazo determinado); c) especificação dos ramos de atividade aos quais se aplica a proibição (não se admite cláusula genérica); d) delimitação territorial (região, cidade, estado, município, país etc.) e) contraprestação geralmente sob a forma de indenização. Com essas premissas é lícita a pactuação da não-concorrência mesmo na celebração ou mediante aditamento ao contrato de trabalho. É o que ensinava o clássico DORVAL DE LACERDA7: "Nada há que obste a inserção da cláusula de não concorrência no próprio contrato de trabalho, operada tanto na celebração como na vigência do contrato. O que é essencial, mas isto é diferente, é que a cláusula só tenha eficácia depois de findo o contrato, mesmo porque, em sua vigência, ela existe em todos os contratos, como condição legal, chamada negociação habitual em concorrência." Por cautela, vale lembrar o artigo 468 da CLT: "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".  Por isto, quando ajustada em aditamento contratual, recomenda-se contraprestação que seja de patente interesse do empregado, a fim de reduzir os riscos de ação trabalhista questionando sua validade. Quando se trata do empregado hipersuficiente do artigo 444, § único, da CLT8, o campo de negociação é mais amplo e, em consequência, menores os riscos de questionamento. A indenização é normalmente paga no curso da não-concorrência, em parcelas, mas nada impede que o seja após cumprido o prazo, para incentivar integral adimplemento pelo empregado. Há empresas, no entanto, que preferem o pagamento ainda na vigência do contrato de trabalho e, nesses casos, por se tratar de indenização antecipada, deve ser paga em separado, destacada do salário. Isto porque os tribunais vedam o chamado salário complessivo. Nos termos da Súmula n. 91 do TST, "nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador". A indenização deve ser proporcional à limitação territorial e de atividades. Em outras palavras, quanto maior a restrição ao trabalho, maior o seu montante. Os tribunais rejeitam cláusulas abusivas9. A indenização deve ser condizente com os impactos na liberdade de trabalho do empregado. Além da cláusula de não-concorrência, sempre é recomendável a cláusula de confidencialidade na vigência e após a rescisão contratual. Como se sabe, o dever de confidencialidade é inerente ao contrato de trabalho e sua quebra enseja despedida por justa causa (artigo 482, "g", da CLT). Mas a obrigação de guardar os segredos persiste mesmo após a extinção do contrato, podendo seu descumprimento, em certos casos, configurar crime de concorrência desleal (artigo 195, XI, da lei 9.279/96 - Lei de Patentes) ou de violação do segredo profissional (artigo 154 do Código Penal). O direito do empregador à indenização pelos danos sofridos decorre do artigo 186 do Código Civil Brasileiro: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".  Por isto, o "termo de confidencialidade" a rigor não é necessário para viabilizar providências judiciais de responsabilização do empregado pela violação do segredo do negócio. De todo modo, a cláusula se justifica no plano ético e pode produzir efeitos jurídicos. Várias obrigações acessórias recomendam ajuste específico, como, por exemplo, a restituição de documentos e equipamentos relacionados ao trabalho. Outras condições, a depender da natureza do negócio, também podem ser ajustadas entre as partes. Para concluir, recomendamos muito rigor técnico na redação dos pactos acessórios entre empregado e empregador, tomando como base os breves apontamentos feitos nesta coluna. __________ 1 Nada impede que a exclusividade seja negociada. 2 "Artigo 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...). c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; (...)." 3 BELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não-concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, nº 53. S. Paulo: AASP, dezembro de 1998. p. 66.  4 Veja-se a jurisprudência amplamente majoritária: "(...) CLÁSULA CONTRATUAL DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. No caso, a controvérsia cinge em saber se a cláusula contratual de não concorrência é abusiva. Segundo o Regional, constou do contrato de trabalho cláusula dispondo sobre a não concorrência do reclamante em relação à atividade exercida na empresa reclamada por alguns meses após a rescisão contratual, mediante o pagamento de indenização compensatória. Nos termos do acórdão regional a referida cláusula estabeleceu prazo de duração razoável, e o reclamante não ficou impedido de exercer a sua profissão de engenheiro químico, tendo inclusive iniciado o próprio negócio no mesmo nicho empresarial. Ressalta-se que para afastar estas premissas fáticas reconhecidas pela Corte Regional seria necessário rever a valoração do conjunto probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Assim, tendo em vista que o reclamante foi financeiramente compensado pela cláusula contratual de não concorrência, cujo prazo de duração era razoável, e teve o direito de exercício da sua profissão preservado, conforme asseverou o Regional, não se constata o caráter abusivo desta previsão contratual, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 444 da CLT. Agravo desprovido." (TRT 2ª Turma, Proc. 1002437-53.2015.5.02.0466, Rel. Min José Roberto Freire Pimenta, DJe 11.06.2021, v.u.) "CONTRATO DE TRABALHO - CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA E CONFIDENCIALIDADE - LICITUDE - "1. Cláusulas de não concorrência e confidencialidade. Aplicação do direito consuetudinário alienígena nas práticas adotadas pelas empresas nacionais. Compatibilidade com os princípios norteadores do direito trabalhista pátrio, à luz dos arts. 8º e 444 do diploma consolidado e dos arts. 112, 113, 122 e 422 do Código Civil. Nas sociedades primitivas, as metodologias de produção eram mais simplificadas e de conhecimento comum, o que já não ocorre nas sociedades industriais hodiernas, nas quais o conhecimento ganha relevo econômico, refletindo verdadeiro diferencial nas relações jurídicas, em todos os seus aspectos (econômico, comercial, trabalhista, etc.). Nesse contexto, sobretudo em momentos cruciais de crise econômica e leonina competitividade, a questão envolvendo o uso que o empregado faz do conhecimento - know how - e das informações empresariais sigilosas obtidas na vigência do contrato torna-se relevante no âmbito do direito do trabalho, pelo que, a despeito da omissão do legislador, já que a disciplina normativa restringe-se ao período de execução do contrato de trabalho (art. 482, alíneas c e g, da CLT), nada obsta, nos termos do art. 8º, consolidado, que a matéria seja examinada sob o pálio dos arts. 112, 113, 122 e 422 do Código Civil e do art. 444 do diploma consolidado. Assim, a par do fenômeno da globalização e da habitual inserção de institutos jurídicos alienígenas nas práticas adotadas pelas entidades empresariais nacionais, não restam dúvidas de que os dispositivos legais suso enfocados autorizam o uso dos pactos de não concorrência e confidencialidade (conhecidos no direito consuetudinário inglês como confidenciality and non-compete agreements) no direito trabalhista pátrio, até porque a celeuma alusiva à seguridade da informação - ainda que sob outros enfoques - não é novidade no cenário jurídico brasileiro, devendo ser lembrado, a título exemplificativo, o teor do art. 5º, incisos IV e XII, da Carta Magna, dos arts. 152 e 154 do Código Penal, e das Leis nºs 7.170/1983 e 9.279/1996. (...)." (TRT 02ª R. - Proc. 0153600-92.2009.5.02.0083 - (20120835180) - Relª Desª Jane Granzoto Torres da Silva - DJe 03.08.2012) "CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - POSSIBILIDADE - Sem prova de que tenha havido vício de vontade na celebração do contrato de trabalho, de se reputar válida cláusula de não-concorrência livremente estipulada pelas partes, quando da contratação da obreira. Recurso ordinário conhecido, mas não provido." (TRT 07ª R. - RO 146000-04.2009.5.07.0011 - 2ª T. - Rel. Manoel Arízio Eduardo de Castro - DJe 01.10.2010 - p. 12). "II- CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - VIGÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - VALIDADE - É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-se, por força do art. 8º da CLT,a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro, que dispõe que "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.". Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho." (TRT 09ª R. - RO 18154/2009-002-09-00.8 - 1ª T. - Rel. Edmilson Antonio de Lima - DJe 17.08.2010 - p. 147). "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - VALIDADE - É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade." (TRT 02ª R. - RO 01344-2002-078-02-00-7 - 4ª T. - Rel. Juiz Sergio Winnik - DOE/SP 14.12.2007). "Cláusula de não-concorrência. Validade. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado. (TRT 2ª R., 3ª Turma, Ac. 20040281579, Proc. 02243-2000-381-02-00, Rel. Des. Sergio Pinto Martins, DOESP 08/06/2004). "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - PACTUAÇÃO APÓS A RESILIÇÃO CONTRATUAL - VALIDADE - A pactuação de cláusula prevendo a não concorrência após a extinção do contrato de trabalho não ofende o princípio do livre acesso ao trabalho previsto no inciso XIII do artigo 5º constitucional, porque inexiste direito absoluto. Ao lado do direito de o trabalhador dispor de sua força de trabalho como bem entender, o empregador tem o direito de resguardar sua propriedade, os seus produtos, os seus inventos. Entretanto, para que não se torne "condição leonina", vale dizer, a sua implementação não ser concentrada na vontade e poder de uma só das partes, ela deve corresponder à integral recomposição da subsistência profissional, diante dessa paralisação forçada. Se assim não é, não se pode exigir a completa observância. Além disso, a instalação de uma empresa própria no término da quarentena imposta, aliado ao fato do que comumente acontece e do que se entende por potencialidade de mercado jamais poderá traduzir em concorrente de uma multinacional." (TRT 15ª R. - RO 84200-32.2003.5.15.0085 - (18814/10) - 11ª C. - Relª Maria Cecília Fernandes Alvares Leite - DOE 08.04.2010 - p. 508). "Cláusula de não-concorrência. Possibilidade jurídica do pedido. Não vedando o nosso ordenamento jurídico o pedido, isto é, a cláusula penal estipulada no contrato como fruto da cláusula de não concorrência, máxime porque limitada no tempo e no espaço e atribuindo ao empregado, em contrapartida, certa indenização, não há como julgar extinto o processo sem o julgamento do mérito (carência de ação). Socorrendo-se o intérprete do direito comparado (art. 8º da CLT), sendo lícita a cláusula de não concorrência, com a plena viabilidade jurídica do pedido, deve a ação ser julgada pelo "meritum causae" (TRT - 2ª R., 2ª T., Proc. 19.917/80, Ac. nº 03193/82, Rel. Juiz Bento Pupo Pesce, j. 15.03.82). "(...) DIREITO AO TRABALHO, CERCEAMENTO. Inexiste nulidade e tampouco cerceamento de trabalho na cláusula contratual que impeça o empregado de, durante certo tempo após a rescisão, trabalhar para empresa concorrente, quando o pacto assegura a devida complementação na eventualidade de redução salarial em trabalho para empresa não concorrente" (TRT 2ª R., 7ª T., Proc. 9.445/87-5, Ac. 017711/88, Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, j. 29.08.88). Há jurisprudência minoritária em sentido contrário: "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL - ILEGALIDADE - A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho." (TRT 02ª R. - RO 20010487101 - 8ª T. - Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca - DOSP 05.03.2002 - p. 108). 5 Dentre outros autores brasileiros que entendem pela licitude da cláusula, podemos destacar: CIBELE LINERO GOLDFARB (Cláusulas contratuais: confidencialidade e não concorrência nos contratos de trabalho. Curitiba: Juruá, 2015), ALEXANDRE DE ALMEIDA CARDOSO (Dos pactos de não concorrência nos contratos individuais de trabalho. Tese de doutorado apresentada à FADUSP. S. Paulo: USP. 2003), ORIS DE OLIVEIRA (A exclusão de concorrência no contrato de emprego. S. Paulo: LTr, 2005), Carvalho Mendonça (Tratado de Direito Comercial Brasileiro. vol. II, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 449), ARNOLD WALD (Pacto de Não Concorrência. Revista dos Tribunais, nº 552, S. Paulo: RT, 1981. p. 32/42) e CÉLIO GOYATÁ (O Contrato de estágio e a Cláusula Compromissória. Revista LTr, v. 41, S. Paulo: LTr, 1977, pp. 1405 a 1409). 6 Em sentido análogo, lição de TARA BRILL-VENTKATASAMY, tratando do direito inglês e francês: "Des manière générale, dans les deux systèmes est considérée illicite la clause de non-concurrence qui est excessive quant à sa durée et quant à son champ d'application géographique." (La clause de non-concurrence en droit du travail. Comparaison des droits anglais et français. Revue Internationale de Droit Comparé, nº 1, Paris, Janvier-Mars 1998, p. 148). 7 LACERDA, Dorval. A renúncia no Direito do Trabalho. S. Paulo: Max-Limonad, 1943, p. 171 e ss. 8 A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 9 "PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA - CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA NÃO COMPATÍVEL - NULIDADE - A compensação ajustada para que o obreiro não se ativasse no setor pelo período compromissado mostrou-se desproporcional à vedação imposta pelo pacto de não concorrência. Nulidade da cláusula mantida." (TRT 02ª R. - RO 00004447020105020432 - (20150621986) - 11ª T. - Relª Adriana Prado Lima - DJe 21.07.2015) "CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. NULIDADE. Nula cláusula de não-concorrência que impede exercício de profissão, tendo em vista a vastidão das atividades do ex-empregador, sem a devida indenização expressiva pelo período de vigência da referida cláusula." (TRT 2ª R., 5ª Turma, Proc. 02570-2003-045-02-00, Rel. Des. Fernando Antonio Sampaio da Silva, DOESP 16/03/2007). "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - NULIDADE - NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO - Uma vez que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes, nada obsta a fixação de cláusulas de não concorrência, desde que não contravenham às disposições de proteção ao trabalho, às normas coletivas e decisões judiciais. Contudo, apesar de inexistir legislação específica, a doutrina e a jurisprudência fixaram alguns critérios que devem ser observados para a validade de referida cláusula. Tais critérios resumem-se em: a) necessidade de justificativa razoável para a imposição de restrição; B) limitação geográfica (não absoluta) c) limitação temporal e d) compensação pela não concorrência. In casu, percebe-se que houve o preenchimento de três requisitos acima citados, pois há justificativa para a imposição da cláusula de não concorrência, diante do trabalho de consultoria prestado pelo reclamante. A limitação espacial não é absoluta, eis que o empregado pode desenvolver o seu labor de forma global. E, por fim, existe a limitação em dois anos expressamente pactuada. No entanto, não há qualquer previsão compensatória pela não concorrência. Já que as reclamadas objetivavam impor ao empregado a restrição ao exercício de suas atividades, deveriam, no mínimo, compensar de forma proporcional e suficiente o período correspondente, a fim de justificar a limitação imposta, sob pena de inviabilizar o direito constitucional do livre exercício do trabalho." (TRT 02ª R. - Proc. 0003449-91.2013.5.02.0013 - (20170313446) - Rel. Valdir Florindo - DJe 22.05.2017) "CLÁUSULA CONTRATUAL DE NÃO CONCORRÊNCIA SEM RETRIBUIÇÃO - NULIDADE QUE SE DECLARA - Em princípio, a cláusula de não concorrência pode ser avençada pelas partes, exceto quando a restrição envolver verdadeira vedação a novo emprego por período indeterminado ou por termo certo, sem qualquer retribuição econômica, diante do caráter oneroso e sinalagmático do contrato de trabalho que sempre exige reciprocidade das partes. Os efeitos do contrato não podem se estender além da sua extinção, como mera restrição ao direito ao emprego. O direito ao trabalho é o da própria vida, como a forma mais honesta de sobrevivência. Não foi sem razão que a liberdade de trabalhar, "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", foi elevada entre os direitos e as garantias fundamentais, como se deduz do inciso XIII do art. 5º da CFR. Inteligência dos arts. 3º, 9º e 444 da CLT combinados com o art. 5º, inciso XIII, da CFR." (TRT 2ª R. - RO 01186200735102005 - 7ª T. - Rel. Des. José Carlos Fogaça - J 19.06.2008).
I. Introdução. Os planos de opção de compra de ações - ou stock option plans - são engenhoso mecanismo de participação nos resultados da empresa. Sua natureza jurídica é, no direito do trabalho, a polêmica de maior relevância, mas diversos outros pontos suscitam debates. II. Terminologia. A locução stock option comporta vários significados, podendo se referir a um gênero amplo, com subdivisões específicas, ou a uma das suas espécies1. Há duas acepções: lato sensu, que engloba variações de natureza comercial e trabalhista, e stricto sensu, também chamada employee stock option. III. Características do programa. Em regra, é outorgado ao empregado o direito (ou opção) de adquirir certo número de ações, por preço pré-estabelecido, após um prazo (vesting). O direito de opção pode ser concedido na contratação e/ou na conclusão de períodos aquisitivos estabelecidos pelo programa (stock option plan). Nesta última hipótese, o número de opções crescerá, em consequência, proporcionalmente à permanência no emprego, fator que estimula fidelidade e integração. Conferida a opção, nasce, após um prazo, o denominado período de exercício, interregno no qual poderá o empregado exercer a opção, adquirindo o número total ou parcial de ações a que tem direito. O período de exercício pode sofrer limitação por termo certo. Assim,  exemplificando, o empregado terá "x" anos para adquirir as ações, perdendo o direito após o período. Mas pode também haver limitação condicional, como no caso em que deve exercer todas as opções em "x" dias ou "x" meses após a rescisão do contrato.   A efetiva aquisição, no entanto, só será interessante se à época do exercício da opção o valor das ações no mercado for superior ao estabelecido quando da outorga2. Por isto mesmo é opção; compulsória fosse, poderiam advir prejuízos ao empregado. Bom exemplo do mecanismo, embora se refira a outorga decorrente de contrato comercial, é dado pelo Barron's Dictionary of Legal Terms: "Art adquire o direito de comprar um número X de ações de uma sociedade em dois meses por US$ 20 a ação. O preço da stock option dependerá do preço das ações ao tempo em que a opção é exercida. Art espera que as ações valham mais do que US$ 20 em dois meses. Caso valham US$ 25 nessa data, ele pode decidir exercer sua opção e adquiri-las por US$ 20 e então decidir vendê-las imediatamente, com o lucro decorrente de seu preço de mercado de US$ 25. No entanto, caso as ações valham menos que US$ 20 em dois meses, Art provavelmente não exercerá a opção (...)" (op. cit., p. 473). Outro traço merece destaque: o empregado não recebe gratuitamente as ações após completado o prazo de exercício. Deve pagar, caso as queira, o valor atribuído na outorga. Alguns planos preveem aparente exceção à onerosidade: o chamado cashless exercise (exercício sem desembolso): o empregado pode valer-se de banco ou corretora vinculados ao empregador para intermediar a compra e venda das ações. O intermediário, em nome do empregado, adquire as ações da empresa e as revende no mercado, repassando-lhe, com a cobrança de taxa, o ganho da operação. A exceção é apenas aparente, pois o exercício sem desembolso somente se concretiza mediante a cobrança da taxa do intermediário, garantindo a onerosidade da opção. IV. Natureza jurídica. A outorga da opção de compra de ações inegavelmente engaja o empregado no desempenho da companhia.  Os bons resultados empresariais na vigência do contrato de trabalho, com reflexos no valor das ações, lhe dão a chance de valorizar suas opções. A conveniência e eficácia dos stock option plans é maior, para a empresa, quanto mais elevada a ingerência do trabalhador em seu progresso, tendendo a se restringir a pequena elite de altos empregados. Exatamente por isso, em sua concepção original não há garantia de ganhos patrimoniais na mera outorga de stock option, mas são justa e razoavelmente esperados, sob pena de inutilidade do instituto. Feitas essas considerações, cabe investigar se ganhos efetivos ou  expectativa de ganhos podem ser classificados como retribuição salarial. Quando mantida a concepção original acima apresentada, para a jurisprudência majoritária os programas não se estruturam em torno do contrato de trabalho e da remuneração dos empregados. Ao contrário, vinculam-se a fatos que escapam inteiramente ao âmbito da relação de emprego. Afinal, a efetiva aquisição só será interessante se, à época do exercício da opção, o valor das ações no mercado superar o estabelecido na outorga. O saudoso professor AMAURI MASCARO NASCIMENTO dizia que "uma obrigação não tem natureza salarial quando não é correlativa ao trabalho prestado, disponível ou, por imposição normativa, remunerável, sendo muitas aquelas que, embora constituindo-se em obrigação contratual, não têm características de obrigação salarial, com o que lhes é retirado o conjunto de efeitos próprios do salário. Nem toda retribuição do trabalhador na relação de emprego é salário"3. Nos planos que mantêm o padrão original, as seguintes características afastam a natureza salarial: a)       vantagem de cunho econômico contingente e aleatório, que depende da valorização das ações. Para isto concorrem diversas circunstâncias alheias ao contrato de trabalho, tais como política econômica estatal,  arranjos societários, aquisições, fusões e cisões que envolvam o empregador; b)      aquisição de ações puramente facultativa,; c)       caso o empregado retenha as ações, em vez de prontamente vendê-las, corre o risco de oscilação desfavorável no mercado que  vai causar prejuízo ao invés de ganho; d)      a opção de compra é onerosa, não havendo retribuição do  trabalho; e)      o ganho patrimonial não decorre da opção em si, mas da venda a terceiros, a preço de mercado; f)        admitir a natureza salarial das stock options gera um problema insanável: é imprevisível o momento do acréscimo ao patrimônio do empregado, que pode ocorrer, em tese, na outorga da opção, no seu exercício ou na venda das ações, dentre outras variáveis.      Os tribunais vêm adotando esse entendimento4 em recentes julgados: "STOCK OPTIONS - NATUREZA NÃO SALARIAL - Embora decorram do contrato de trabalho, as stock options constituem espécie de operação financeira no mercado de ações. Tratam-se de opção oferecida aos empregados para aquisição de ações da empresa por um custo abaixo do mercado. Ao exercer a opção de compra e assumir a titularidade das ações, o empregado também acolhe a álea da atividade e da volatilidade do mercado financeiro. Contexto em que eventual lucro obtido se dá em razão do negócio, e não dos serviços prestados pelo trabalhador, motivo pelo qual a parcela não possui natureza salarial, não fazendo jus o autor à integração vindicada." (TRT 04ª R. - ROT 0021745-77.2017.5.04.0010 - 3ª T. - Rel. Gilberto Souza dos Santos - J. 11.02.2021). "OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES PELO EMPREGADO. STOCK OPTIONS PLANS. NATUREZA JURÍDICA MERCANTIL. Os stock options plans - planos de opção de compra de ações pelo empregado - afastam-se da conceituação de salário, já que consubstanciam potencial benefício de conteúdo aleatório e não previamente determinável, inclusive porque o empregado, ao exercer tal opção, ainda que esta lhe seja dada em razão do contrato de trabalho, submete-se ao risco próprio do acionista, podendo, inclusive, submeter-se ao efeito negativo de flutuação própria das cotações em bolsa. A potencial vantagem correspondente aos stock options possui nítida natureza mercantil, pois o empregado, no caso, adquire ações da companhia em que trabalha, ainda que em valores inferiores aos daqueles negociados em Bolsa de Valores, mas desvinculados do salário, assumindo os riscos de sua valorização ou da sua desvalorização segundo a performance da companhia e das respectivas ações, ínsitos ao próprio mercado de capitais. Trata-se, pois, de operações no mercado de ações, não possuindo, os stock options plans, natureza salarial. (...)." (TRT-2- 10010237620175020069, Relator Rodrigo Garcia Schwarz, 2ª Turma, Data de Publicação 04/11/2020). "STOCK OPTIONS. NATUREZA COMERCIAL. Apesar das denominadas opções de ações serem pactuadas, tendo em vista a existência de um contrato de trabalho e com natureza de contraprestação, afastam-se da conceituação de salário e dos efeitos de tal enquadramento, porque o empregado livremente adquire as ações sujeitando-se aos riscos de sua valorização ou desvalorização no mercado financeiro, o que afasta, a toda evidência, o caráter salarial da referida parcela. Recurso Ordinário do reclamante a que se nega provimento." (TRT-2 - 10023059520165020066, Relator Nelson Nazar, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação 04/12/2019). Esses acórdãos aparentemente examinam planos concebidos no padrão original do sistema, tendo como premissa a aleatoriedade dos ganhos. Algumas empresas passaram a adotar sistemas alternativos que podem comprometer essas premissas, como as denominadas restricted stock units (RSUs), em que o empregado recebe gratuitamente as ações. Há uma grande diversidade de modelos de RSUs, muitos deles com características que afastam a natureza salarial. De qualquer forma, o caráter gratuito exige maiores cautelas. HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA enxerga a possibilidade de natureza salarial5:  "Existem opções de compra de ação que representam, na realidade, formas de complemento salarial. Daí aos questionamentos jurídicos vai apenas um passo. O ponto central do debate pode ser resumido no grau de assunção de riscos pelo empregado. É certo que os planos de compra e venda de ações são de alta complexidade, inclusive para os profissionais versados na matéria, e se verifica ampla variedade de sistemas (...). No entanto, o direito do trabalho se esforça em localizar determinados pontos em comum entre os regimes acionários e, a partir desse delineamento, identifica quais são aqueles que sabidamente deixaram o empregado numa posição confortável, sem risco algum, e, ao revés, quais foram os planos que aproximam o empregado de um investidor como outro qualquer. Ausência de risco ou presença de risco extremamente baixo tendem a aproximar o plano acionário de uma simples parcela de natureza salarial para consumo imediato ou com efeito diferido." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da remuneração. Rio: Elsevier, 2009. p. 162). Essa abalizada opinião é oportuna advertência: para reduzir riscos, os planos devem o mais possível se aproximar do sistema padrão que consolidou a corrente dominante refratária à natureza salarial. VII. Natureza salarial como alternativa. É certo que algumas empresas introduzem a concepção original do stock option plan e mesmo assim lhe atribuem espontaneamente natureza salarial. Essa escolha pode estar amparada em estratégias tributárias ou simplesmente na intenção de reduzir riscos trabalhistas ou favorecer os beneficiários da liberalidade. Quando tal ocorre, usualmente é adotado o sistema de cashless exercise acima referido, tramitando o ganho na operação em folha de pagamento, com repercussões em férias, gratificações natalinas, FGTS etc, o que evidentemente aumenta o custo total. Se a escolha é feita ao início do programa, boa estratégia para reequilíbrio dos gastos é reduzir o número de ações - ou melhor, de opções de subscrição - proporcionalmente aos impactos financeiros da natureza salarial. Mas novos problemas decorrem desse procedimento. Por exemplo, a concessão periódica de novas opções pode atrair o princípio da habitualidade, havendo risco de reclamações trabalhistas postulando a renovação do programa, se eventualmente interrompido. VIII. Stock option e PLR. Algumas empresas migram o modelo de stock option plans para planos de participação nos lucros de longo prazo. Nesses casos, a outorga de opções ocorre apenas de forma fictícia (similar ao sistema de phantom shares), sendo a valorização um dos índices para cálculo da PLR. Sua vantagem está na maior segurança para afastar a natureza salarial. A principal cautela é o rigoroso respeito aos demais critérios da lei 10.101/00 para sua instituição. IX. Stock option e isonomia. Outro aspecto muito debatido envolve potencial discriminação entre empregados quando o programa não é oferecido a todos em funções idênticas ou semelhantes. Como se sabe, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput) tem franca aplicação nas relações de trabalho, seja quando expressamente regulado em lei, como no caso da equiparação salarial, seja em qualquer outra de suas facetas6. A Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, considera discriminatória "toda distinção, exclusão ou preferência baseada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tem como efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão" (art. 1º, "a"). Para a Convenção n. 100 da OIT, que cuida da igualdade de remuneração, também ratificada, o termo remuneração compreende o salário e todas as outras vantagens, pagas diretas ou indiretamente, em espécie ou in natura, ao trabalhador pelo empregador (art. 1º, "a"). O princípio da isonomia exige igualdade de tratamento quando se está diante de situações idênticas. O problema é reconhecer a identidade juridicamente relevante ou, a contrario sensu, apontar os fatores que, no caso concreto, justificam a diferença de tratamento7. O artigo 461 da CLT assegura igualdade salarial para empregados que trabalham na mesma localidade com idêntica produtividade e perfeição técnica, mas, ainda assim, se não houver diferença de tempo de serviço superior a quatro anos ou, na função, superior a dois anos. Empregados que realizam trabalho idêntico têm, em princípio, direito ao mesmo salário, mas a lei elege razões objetivas que permitem a disparidade de tratamento. O mesmo entendimento é aplicável aos beneficiários do stock option plan. A empresa pode eleger determinadas funções para a outorga, excluindo outras. Mas não pode, na mesma função, tratar os empregados de forma diferenciada. A diferenciação se faz mediante critérios objetivos e juridicamente relevantes, como, por exemplo, metas de desempenho previamente estipuladas. A escolha não deve ser arbitrária8. Possível solução é eleger funções específicas e nelas enquadrar os beneficiários, inclusive com promoções, se for o caso. Outra solução é condicionar, nessas funções, a outorga da opção a metas objetivas previamente estipuladas. Somente os que cumprirem as metas farão jus às opções9. Haverá dupla condição: a)       cumprimento das metas como condição de outorga das opções; b)      respeito ao período de vesting para exercício das opções. X. Stock option e condição potestativa. Há casos em que o empregador obsta o exercício das opções rescindindo os contratos antes do período de vesting, ou seja, do prazo definido.   Nessas hipóteses há o risco de pedidos com base no artigo 129 do CCB10. Realmente, comprovada malícia do empregador, os tribunais asseguram o exercício no prazo estipulado ou indenização compensatória. Há um acórdão emblemático: "O plano de compra de ações não tem natureza salarial. Logo, não se pode considerá-lo dessa forma. Prevê o artigo 115 do Código Civil que são ilícitas as condições que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes. São as cláusulas puramente potestativas. É o que ocorre no caso dos autos, em que há arbítrio da empresa em deixar a reclamante exercer o direito de opção de compra de ações adquiridas no curso do contrato de trabalho. Dessa forma, é a hipótese de se aplicar o artigo 120 do Código Civil, pois a empresa obstou maliciosamente o direito de opção futura de compra de ações, mas cujo direito nasceu na vigência do contrato de trabalho para exercício futuro. A dispensa por parte da empresa obstou o referido direito. No mesmo sentido há acórdão do TST sobre o tema: A gratificação extraordinária instituída pela empresa, constitui autêntico salário, tendo em vista seu pagamento habitual e periódico, assim, a condição que subordina a recepção da citada gratificação, à permanência do empregado no emprego, a data de seu pagamento, é meramente potestativa, visto que o direito a aquisição é por ter o obreiro trabalhado durante o ano anterior. Portanto, nos termos do art. 115 do CPC é nula, vez que o empregador por seu arbítrio, pode impedir que o empregado implemente a condição de aquisição da gratificação despedindo-o injustamente, às vésperas do referido pagamento, como ocorreu no presente caso (TST, RR 12.584/90.8, Rel. Calixto Ramos, Ac. 3ª T 280/92, conforme Carrion, Valentin. Nova jurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 238, ementa n.º 1.752).  O artigo 1.090 do Código Civil não pode ser interpretado isoladamente, mas sistematicamente com os artigos 115 e 120 do mesmo diploma legal.  Não há fundamento legal para que a empresa subsidie a diferença existente em relação ao valor de mercado, como pretendido às fls. 15. Assim, tem direito a reclamante apenas à indenização, pois o prejuízo consiste em não poder ter exercido o direito de opção após o término do contrato de trabalho em relação a opções a vencer. A indenização é equivalente à diferença entre o valor preestabelecido para as ações de emissão da empresa e o seu valor de mercado por ocasião do efetivo pagamento de opções de compra de ações estabelecidas no curso do contrato de trabalho, considerando todos os Splits que vierem a ocorrer até o efetivo cumprimento da obrigação pela empresa. Sobre a referida indenização não há incidência de FGTS, por não ser salário (art. 15 da Lei n.º 8.036) ou repercussão em outras verbas, por falta de amparo legal. A apuração será feita em liquidação de sentença por cálculos, de acordo com os documentos existentes nos autos para efeito de garantir a opção da reclamante." (TRT SP, 3ª Turma, Rel. Sergio Pinto Martins, Proc. 20010255561, Ac. 20030155141, 18.03.03) O intuito obstativo precisa ser evidente, pois regra geral é a denúncia vazia. Por essa razão, muitos julgados confirmam a necessidade de respeito ao período de vesting11. Na prática, havendo alegação de dolus malus para obstar o exercício da opção, é recomendável ao empregador comprovar a motivação objetiva da dispensa (baixo desempenho, redução do quadro em razão de crise etc.). XI. Impactos da reforma de 2017. O maior impacto da Reforma de 2017 diz respeito aos chamados empregados hipersuficientes, conforme artigo 444, § único, da CLT12. Considerando o público alvo dos planos, em regra executivos com elevados salários e formação superior, regras claras nos programas e a adesão do beneficiário tendem a reduzir o risco de questionamento. Outro impacto indireto da Reforma está nos honorários de sucumbência, que, embora avivando muita controvérsia, podem gerar alto custo no caso de improcedência da ação do empregado. _____________ 1 O Barron's Dictionary of Legal Terms traz uma didática definição: "Stock Option - a outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura determinada, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas. A opção pode ser comprada ou vendida, como numa call option, ou pode ser outorgada por um indivíduo pela empresa, como numa employee stock option. A opção sempre envolverá um número específico de ações, a estipulação de um período no qual poderá haver o exercício e a estipulação do preço a ser pago quando do exercício. Uma put option é o oposto de uma call option. Nela o acionista tem o direito de exigir que o outorgante da opção adquira suas ações por um preço fixo, num certo período, por um preço predeterminado" (Gifis, Steve H., "Barron's Dictionary of Legal Terms", N.Y., Barron's, 1998, p. 473, tradução livre). Depreende-se do verbete que a stock option pode decorrer de um contrato de natureza comercial (call option ou put option), quando um indivíduo adquire, mediante pagamento, o direito de opção; ou decorrer de um contrato de trabalho (employee stock option), quando a opção de compra é outorgada ao empregado pelo empregador. A expressão stock option, entretanto, pode também referir-se a um contrato de trabalho sem estar acompanhada do vocábulo employee (empregado), como se vê do Random House Webster's Dictionary of the Law: "Stock option. 1. O direito de adquirir ou vender no futuro um certo número de ações do conjunto de ações de uma determinada sociedade por um preço específico. 2. Também chamada de employee stock option. Sendo esta a opção de comprar ações de uma empresa por ela outorgada a seu empregado como forma de retribuição" (Clapp, James E., "Random House Webster's Dictionary of the Law", N.Y., Random House, 2000, p. 414, tradução livre). 2 Sobre este caráter contingente dos ganhos, merece referência lição de PAULO CÉZAR ARAGÃO: "(...) se o mercado não reconhecer o resultado da atuação de administradores e empregados, não se alterando as cotações das ações da companhia. Essas opções de compra terão nenhum significado econômico, nada sendo devido pela companhia a título de compensação por este fato. Trata-se, assim, de uma vantagem econômica de cunho absolutamente contingente, dependente das circunstâncias do mercado" ("Opções de Compra de Ações e Bônus de Subscrição", Revista dos Tribunais, nº 651, S. Paulo, RT, maio de 1988, p. 64).  3 Em seguida, pondera: "É correta a observação, na Itália, de Tiziano Treu quando adverte que são necessárias investigações sistemáticas da complicadíssima disciplina contratual; investigações que não foram feitas por parte dos juristas e dos juízes, com consequências, no mínimo, desastrosas para a compreensão do tema".............."a interpretação monística de que tudo é salário, sem qualquer aprofundamento da indagação para distinguir o que é e o que não é salário, está fazendo com que se repita a história do aprendiz do feiticeiro. A visão totalizante passou a atuar como uma força contrária ao salário e desestimulante da sua ampliação. Para a empresa, nem sempre é possível o desenvolvimento de uma política ampliativa de vantagens indiretas, não salariais, que poderiam beneficiar o trabalhador se corre o risco de vê-las atraídas, no direito do trabalho, para a órbita salarial. O empregado poderia contar com maiores vantagens não fosse o foco salarial que leva a interpretações  ampliativas e a todo tipo de subjetivismos às vezes exagerados. Há, mesmo, nesse ponto, um atrito entre um imperativo da administração  dos recurso humanos, como a motivação do trabalhador, e a forma jurídica de fazê-lo, diante da falta de visão de que nem toda retribuição do trabalhador é salário e que acaba por inviabilizar iniciativas que atenderiam não só esses objetivos mas, também, o ideal, de difícil consecução, da melhoria da condição social do trabalhador" ("Teoria Jurídica do Salário", São Paulo, LTr, 1994, pp. 68/70). 4 O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (S. Paulo) tem copiosa jurisprudência nesse sentido (8ª Turma, Juiz JOSÉ EDUARDO OLIVÉ MALHADAS, j. 09.12.04; 7ª Turma, RO 02980235908, Ac 02990207249, j. 3.5.1999, Rel. Juiz Ricardo Patah, DOESP 28.5.1999; 3ª Turma, RO 02980420020, Ac. 02990312301, j. 22.6.1999, Rel. Sergio Pinto Martins, DO 6.7.1999; 3ª Turma, RO 102990124955, Ac. 20000046188, j. 8.2.2000, Rel. Sergio Pinto Martins, DOE SP 22.2.2000; 3ª Turma, Proc. 20010255561, Ac. 20030145141, Rel. Sérgio Pinto Martins, DOESP 08.04.03; 7ª Turma, Proc. 42364-2002-902-02-00, Ac. 20030636234, Relª Juíza Anélia Li Chum, DOESP 05.12.03). Assim também já decidiu o E. TRT da 15ª Região (Campinas): "STOCK OPTIONS" - NATUREZA JURÍDICA - Não se tratando de parcela destinada a contraprestação pelos serviços prestados, os Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Option Plan) não ostentam natureza salarial, não integrando a remuneração do empregado nos termos definidos pelos arts. 457 e 458 da CLT. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - Os planos de previdência privada instituídos pelo empregador não integram a remuneração do empregado- Art. 458, § 2º, VI, da CLT. (TRT 15ª R. - RO 2125-2007-109-15-00-2 - (80161/08) - 1ª C. - Rel. Luiz Antonio Lazarim - DOE 05.12.2008 - p. 54) Esse entendimento também prevaleceu em decisões do Tribunal Superior do Trabalho, sendo exemplo o seguinte acórdão: "(...) 4. STOCK OPTIONS. O programa pelo qual o empregador oferta aos empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades Anônimas, n. 6404/76, art. 168, § 3º) não proporciona ao trabalhador uma vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho, o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto, não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido." (TST, 6ª Turma, Proc. RR - 217800-35.2007.5.02.0033 , Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DJU 03.12.2010). 5 Em sentido análogo se manifesta MÁRCIO TÚLIO VIANA em consagrada obra coletiva: "A retribuição indireta. Às vezes, o empregador retribui de forma indireta, tão imperceptível, que o próprio empregado não nota que está recebendo salário. É o que ocorre com alguns dos chamados fringe benefits, "verdadeiras formas de mordomia" destinadas a atrair altos empregados, como assinala Floriano C. Vaz da Silva. "Grilhões dourados", na expressão de Putnam, os "benefícios marginais" aparecem sob as mais variadas formas, como, por exemplo, refeições a preços subsidiados, títulos de clubes campestres, opção de compra de ações a preços baixos, planos de seguro de vida, hospitalização, cobertura de medicamentos, uso do telefone da empresa e até parques de recreação. A rigor, todas essas prestações têm natureza salarial - embora, na prática, raramente apareçam nas folhas ( e nos cálculos ) de pagamento" ("Salário", in Barros, Alice Monteiro de (coord.), "Curso de Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 1993 p. 92/93). 6 Merece referência EVARISTO DE MORAES FILHO, citando Manfred Rehbinder: "É costume, entre nós, invocar-se o princípio da isonomia so­mente quando se trata de equiparação salarial, quando ele pode ser invocado e aplicado em qualquer condição de trabalho. Con­cordamos com estas poucas linhas do Prof. da Universidade de Zurich, Manfred Rehbinder: "O caráter eminentemente pessoal da relação de trabalho, com o dever de assistência que lhe é vin­culado, fundamenta também o princípio de igualdade de tratamen­to do Direito do Trabalho. Proíbe desfavorecer arbitrariamente cer­tos trabalhadores no seio da mesma empresa (art. 2º, al. 2, CC). É arbitrário o tratamento desigual em casos idênticos sem moti­vos objetivos, sendo este último ponto determinado segundo os costumes. O debate político-jurídico relativo ao postulado "para trabalho igual, salário igual" mostra claramente que não é neces­sário superestimar a amplitude do princípio de igualdade de trata­mento"." ("O Princípio da Isonomia", in Romita, Arion Sayão (coord.), "Curso de Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao Professor Amauri Mascaro Nascimento", S. Paulo, LTr, 1991, p. 117). 7 Veja-se, nesse sentido, a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: "O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexos de obrigações e direitos. (...) a correta indagação a ser formulada para conhecimento do princípio sub examine pode ser traduzida nos termos que seguem: Quando é vedado à lei estabelecer discriminações? Ou seja: quais os limites que adversam este exercício normal, inerente à função de discriminar?" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 12-13). 8 Túlio Massoni, diante de situação análoga, diz que "por via do principio da igualdade, a ordem jurídica veda desequiparações fortuitas ou injustificadas e, consequentemente, a prática de atitudes discriminatórias, ressalvadas, porém, as diferenciações legítimas." Afirma "necessário analisar aquilo que é adotado como critério discriminatório, e de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada". (MASSONI, Túlio de Oliveira. Quais as controvérsias da participação nos lucros e resultados.  março 2012, disponível em: www. conjur.com.br. Acesso em: 27.01.2016). 9 O seguinte julgado agasalha o critério: "CONTRATO DE TRABALHO - PROGRAMA PERFORMANCE STOCK - PREMIAÇÕES EM AÇÕES - ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO DESIGUAL - DESCABIMENTO - "Premiação em ações. Programa Performance Stock. Tendo a reclamada comprovado que a premiação em ações não era destinada a todos os empregados, mas apenas a algumas categorias específicas (critério objetivo), a depender de condições específicas, como o desempenho da empresa e o desempenho pessoal do empregado (critério subjetivo), não configura ofensa ao princípio da isonomia o procedimento adotado pela ré, pois consiste em dispensar tratamento desigual a pessoas que se encontram em situações desiguais. Igualmente não há ofensa ao art. 7º, XXXII, da CR/1988. Recurso desprovido." (TRT 03ª R. - RO 1436/2010-036-03-00.0 - Rel. Des. Heriberto de Castro - DJe 02.06.2011) 10 "Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento." 11 "STOCK OPTIONS. PRAZOS DE CARÊNCIA (VESTING). INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO NA RESCISÃO CONTRATUAL OCORRIDA ANTES DO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência." (TRT-3 - RO - 00100460620195030024, Relator Marcio José Zebende, 7ª Turma, Data de Publicação DEJT 15/07/2020). "(...) Ocorre que o empregado para ter direito a stock options precisa continuar trabalhando durante um período na empresa (vesting). Se ele for demitido ou pedir demissão dentro desse período, perde o direito a stock options, conforme também previsto no Plano instituído pela ré. (...) Note-se que as parcelas cujo prazo de carência venceu ainda durante o contrato de trabalho foram devidamente pagas, mas as que venceriam em 2017, 2018 e 2019 não são devidas. Assim, não cumpridos os requisitos para o pagamento das stock options, improce o pedido.". (TRT-1- 01013365820175010047 - Juíza do Trabalho Maíra Automare, 47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Data de Julgamento 18/10/2018.). "CONTRATO DE TRABALHO - PLANO DE STOCK OPTION - CLÁUSULA DE CARÊNCIA - RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO CUMPRIMENTO DO PERÍODO - INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO - OCORRÊNCIA - "Stock options. Opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa. Prazos de carência (vesting). Insubsistência do benefício na rescisão contratual ocorrida antes do cumprimento da carência. Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência. Essas regulamentações não padecem de quaisquer vícios porquanto são estabelecidas em consonância com as disposições do art. 104 do CCB; as partes signatárias são capazes; o objeto é 'lícito, possível' e 'determinado'; e elegeu-se forma 'não defesa em lei'. Merece registro, também, que 'os negócios jurídicos benéficos [...] interpretam-se estritamente' (art. 114 do CCB). Ainda, segundo o art. 122 do CCB, 'são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes'. A carência traduz-se em condição suspensiva, que subordina a eficácia do negócio à sua ocorrência; 'enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa' (art. 125 do CCB). É da essência das stock options a fixação de prazos para a consolidação do direito de compra de ações. Durante o prazo da carência (vesting), o trabalhador tem apenas mera expectativa de se tornar acionista em condições facilitadas; não há direito adquirido. Stock options. Natureza não salarial. As stock options não possuem natureza salarial, pois caracterizam espécie do gênero participação do empregado no patrimônio empresarial, à semelhança da PLR, que, segundo disposição expressa do art. 7º, XI, da CF, é paga desvinculada da remuneração." (TRT 03ª R. - RO 1150/2009-023-03-00.4 - Relª Juíza Conv. Wilmeia da Costa Benevides - DJe 17.05.2011). 12 Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Neste artigo propomos uma abordagem ética e jurídica sobre o papel  do Estado e da empresa na regulação e funcionamento do mercado de trabalho, com impacto nos rumos do direito trabalhista e da gestão empresarial. O objetivo é destacar a verdadeira revolução cultural em andamento,  que atribui extraordinária importância à empresa na formulação das políticas sociais, econômicas e ambientais. Nossas categorias mentais estão se transformando. O direito do trabalho, em sua concepção moderna, é  instrumento de síntese dos interesses comuns ao capital, ao trabalho e à sociedade. Não se destina apenas a compensar a inferioridade econômica do trabalhador, mas também a organizar a produção. Ao lado da proteção e redistribuição da riqueza, é o direito que regula as relações de produção. Cabe-lhe atuar para diminuir a enorme distância, no plano normativo, social e econômico, entre empregados e desempregados, típicos e atípicos, permanentes e precários, formais e informais, que leva à grande questão do nosso tempo: inclusão versus exclusão. Diante do impacto da economia digital nas formas de produzir e de trabalhar, o direito do trabalho só sobreviverá na medida em que se tranforme em "direito do mercado de trabalho", não se concentrando apenas na figura do empregado clássico, hoje em decadência no mundo. Deve redistribuir essa proteção entre os demais trabalhadores, especialmente os vulneráveis,  a fim de que o sistema normativo seja efetivamente justo. A prática revela que as teorias orientadas a trazer para dentro do conceito de emprego toda e qualquer forma de trabalho, como a conhecida subordinação estrutural, criam enorme risco na  contratação de serviços de terceiros e nas plataformas digitais. No mundo contemporâneo a tecnologia é condição necessária para o acesso ao trabalho e ao progresso; sem ela teríamos  verdadeiro caos político, econômico, social e ambiental. Países que não a produzem ou não a adquirem estão condenados à exclusão. A tecnologia nos mantém conectados às plataformas digitais em nossos diversos egos sociológicos como investidores, trabalhadores e consumidores. No campo do trabalho não podemos ignorar e muito menos reprimir formas atípicas de prestação de serviços. A empresa moderna está cercada por dezenas, centenas ou milhares de fornecedores de bens e serviços. Usa intensamente trabalho autônomo, temporário, intermitente, avulso e precário. As  plataformas promovem inúmeros tipos de prestação de serviços. Essa realidade impõe uma regulação plurinormativa aplicável a todos os trabalhadores e não apenas aos empregados,  assentada em quatro pressupostos:  estrutura legal com normas básicas de proteção dos direitos humanos, negociação coletiva, práticas de governança corporativa e proteção do meio ambiente. Definitivamente, após a pandemia nunca mais seremos os mesmos. Está sendo atingido o cerne do sistema de produção, o que exige o desenvolvimento de um capitalismo colaborativo.  A proteção à saúde criou barreiras entre os países, exacerbando a xenofobia e a discriminação étnica, fomentando o trabalho digital no plano nacional e internacional. A concorrência cresceu entre trabalhadores nacionais e estrangeiros. Os níveis de desocupação e de pobreza são inquietantes. Há aumento significativo do intervencionismo estatal, com programas de renda mínima e investimento para combater a desigualdade. Borbotam políticas para enfrentamento da crise (vide o exitoso Kurzarbeit na Alemanha). Até nos países menos desenvolvidos programas de renda mínima universal deixaram de ser uma utopia. Os modelos políticos só sobreviverão se combinarem eficiência econômica, eficácia social e sustentabilidade. O conhecido conceito de economia social de mercado agregou dois valores que a realidade nos impõe: a saúde e o meio ambiente. A riqueza das nações é medida pelo respeito aos direitos humanos, à ecologia e à ética nos negócios. O capitalismo moderno não se preocupa apenas com o lucro, mas também com os meios pelos quais é alcançado, mediante instrumentos de compliance. A empresa deve gerar valor para todos que a compõem: investidores, trabalhadores, fornecedores, consumidores e a comunidade. É o capitalismo de stakeholders, que vai muito além do interesse do acionista (shareholder) porque se baseia em compromissos éticos com a sociedade e a força de trabalho. Desde o Fórum Econômico de Davos de 2020 o padrão ESG (environment, social and governance) vem dominando os debates ao impor respeito a regras ambientais, sociais e corporativas que constituem o núcleo do capitalismo colaborativo, com ressonância no Pacto Global da ONU1. Esse movimento é uma forma de resistência à primeira onda da globalização, na qual as empresas enxergavam na redução das barreiras estatais mera oportunidade de negócios, transferindo de país a país os chamados bancos de trabalho2, explorando a combinação de mão-de-obra barata com proteção jurídica incipiente. A estrutura piramidal3 do direito foi posta em xeque porque o Estado perdeu força diante das empresas. No final da década de 1990, em aparente exercício de futurologia, AMARTYA SEN4 defendia a necessidade de ultrapassar a concepção internacional para alcançar uma proteção mundial independente dos estados. Aos poucos se foi desenvolvendo o conceito de cidadania global5, ganhando força quando uma das principais gestoras mundiais de fundos de investimento passou a exigir rigorosos padrões de governança corporativa e social. São famosas, desde 2012, as cartas de seu Chairman aos CEOs das empresas controladas6. O padrão ESG institui uma economia comportamental que aumenta o padrão de socialização da empresa para atender aos interesses e valores nela envolvidos. Torna mais visível e indissociável sua faceta institucional ao expandir as obrigações com a sociedade.  Essa responsabilidade envolve integração voluntária dos interesses dos parceiros de cadeia produtiva e de consumo. Vai muito além da governança corporativa. É uma postura cívica que interfere no conceito jurídico de empresa e revaloriza seu caráter institucional. No mundo em que vivemos é inaceitável o sacrifício dos direitos humanos e da natureza. Os novos desafios ambientais, sociais e de governança exigem códigos de boas práticas corporativas. Em 2006 a OIT adotou a "Declaração sobre Justiça Social para uma Globalização Justa", que defende o equilíbrio entre os níveis de proteção do trabalho, avaliando as vantagens comparativas entre os países. No processo de institucionalização da empresa e de sua responsabilidade social não basta ser cumpridora das leis, devendo assumir compromissos éticos e de governança. A autorregulação, associada a um bom sistema de negociação com os sindicatos e grupos intermediários, cria um direito flexível ou "soft law" cujo descumprimento acarreta consequências nefastas para a imagem e reputação da empresa. A certificação ISO 26000 criada em 2010 com base na responsabilidade corporativa, exige respeito à natureza e aos direitos humanos no trabalho. A empresa e seus empregados, subcontratados, franqueados, fornecedores de bens e serviços, além dos consumidores, são componentes de um sistema de produção e consumo. O código de conduta vai orientar e coordenar o desempenho da atividade empresarial. O pluralismo na produção das normas, através da lei estatal, da negociação coletiva e dos códigos empresariais, estimula formas próprias e éticas de produzir riqueza e pavimenta o caminho para uma cogestão apta a gerar: a) políticas públicas de proteção ao trabalhador nas variáveis ??da vida profissional, com ou sem trabalho; b) reciclagem e qualificação profissional; c) proteção ao meio ambiente; d) redistribuição da proteção trabalhista dos empregados para oferecer direitos mínimos aos atípicos, a maioria com grande vulnerabilidade econômica; e) investimento produtivo. Essa parceria contribui para uma sociedade na qual, sem negar os conflitos a ela inerentes, Estado, empresas, trabalhadores e consumidores tenham papel efetivo e equilibrado na busca do progresso social e econômico de modo sustentável. __________ 1 Veja-se esta página de CARLO PEREIRA: "Em 2020, quando a Organização das Nações Unidas completou 75 anos, mais de 1300 CEOs espalhados por cerca de 100 países enviaram uma carta compromisso ao secretário-geral da ONU, António Guterres, reforçando a necessidade de mobilização e cooperação global para lidar com os desafios do nosso tempo. Entre os compromissos, os CEOs manifestaram seu engajamento com: A promoção da liderança ética e da boa governança por meio de estratégias, políticas, operações e relacionamentos baseados em valores, envolvendo todas as partes interessadas. Abordar as desigualdades e injustiças sistêmicas por meio de tomadas de decisão inclusivas, participativas e representativas em todos os níveis do negócio. Parcerias com a ONU, governos e sociedade civil para fortalecer o acesso à justiça, garantir responsabilidade e transparência, proporcionar segurança jurídica, promover a igualdade e respeitar os direitos humanos. A ONU ouviu o setor empresarial e a carta gerou desdobramentos. O Pacto Global da ONU está lançando um framework para apoiar as empresas na implementação efetiva destes compromissos de governança e integridade e, portanto, com impactos diretos no ODS 16 - Paz, Justiça e Instituições Eficazes. Segundo António Guterres, a iniciativa "visa inspirar as empresas a abraçar seu papel na governança transformacional, que inclui fortalecer o multilateralismo e reimaginar o contrato social. Só então poderemos reconstruir uma economia melhor, cumprir a Agenda 2030 e não deixar ninguém para trás". (PEREIRA, Carlo. Como promover empresas responsáveis, éticas, inclusivas e transparentes). Disponível aqui. 2 DÄUBLER, Wolfgang. Globalização econômica e direito do trabalho. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL RELAÇÕES DE TRABALHO, Anais... Brasília, MTb, 1998. p. 42-43. 3 Assinala DANIELA IKAWA, a partir da lição de GUNTHER TEUBNER, que o "direito empresarial globalizado teve (...) que se adaptar a uma flexibilização da estrutura normativa, que deixou seu desenho piramidal, isto é, hierárquico, para adotar outro, circular. O direito empresarial seguiu, portanto, o aumento de discricionariedade das empresas globalizadas, no tocante à escolha entre normas convencionais e governamentais, e entre normas de diferentes ordenamentos jurídicos nacionais". (IKAWA, Daniela. Implicações jurídicas da globalização econômica. In: PIOVESAN, Flávia (coord.). Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. S. Paulo: Max Limonad, 2002. p. 500). 4  "Un enfoque internacional es inevitablemente parasítico respecto a las relaciones entre naciones, ya que funciona entre distintos países y naciones. En cambio, un enfoque realmente global no tiene por qué considerar a los seres humanos sólo, o principalmente, como ciudadanos de determinados países, ni aceptar que la interacción entre ciudadanos de distintos países tenga que pasar inevitablemente por las relaciones entre las distintas naciones. Muchas instituciones globales, incluso las que son esenciales para nuestra vida laboral, deben ir mucho más allá de los límites de las relaciones internacionales. (...) La economía mundial, cada vez más globalizada, exige a su vez un enfoque cada vez más mundializado de las éticas básicas y de los procedimientos sociales e políticos. La economia de mercado en sí no constituye únicamente un sistema internacional, sino que sus conexiones mundiales transcienden las relaciones entre naciones, y a menudo entre las personas de diferentes países y entre las diversas partes de una transación comercial. La ética capitalista, con sus puntos fuertes y sus debilidades, es una cultura esencialmente mundial del siglo XX y no solamente una construcción internacional. Abordar las condiciones de la vida de trabajo, así como los intereses y los derechos de los trabajadores en general, exige igualmente transcender las limitaciones propias de las relaciones internacionales, más allá de las fronteras nacionales y de las relaciones mundiales." (Alocución del Sr. Amartya Sen, "Premio Nobel de Economía - 15 de junio de 1999", na Conferência Internacional do Trabalho, 87ª reunião, 1-17 de junho de 1999, [30.08.99]). 5 RICHARD OLIVER já vislumbrava a crescente consciência de uma "cidadania global", segundo a qual a censura a práticas de exploração de mão-de-obra estrangeira romperia fronteiras. Sustentava que a sociedade em geral, ao saber da degradante exploração de mão-de-obra, tem se recusado a adquirir os produtos respectivos. Essa atitude, segundo o autor, tem feito com que algumas empresas reavaliem suas operações no estrangeiro, assegurando a melhoria da proteção aos trabalhadores (Oliver, Richard. Como serão as coisas no futuro. São Paulo: Negócio Ed., 1999. p. 51-52). 6 Disponível aqui.
O debate sobre a licitude da terceirização de serviços é exemplo perfeito da insegurança jurídica causada pelas vacilações da jurisprudência. Tudo mudou, mas nada mudou. Quatro anos após as leis 13.429/17 e 13.467/17 ainda há forte resistência à aplicação de seus critérios e, surpreendentemente, também à decisão do STF nos ARE 791.932, RE 958.252 e na ADPF 324 (julgados em 30/8/2018). Como todos sabem, até então a terceirização não era regulamentada de forma específica. Sua disciplina resultava da combinação de normas esparsas da CLT, Código Civil e outras leis. O TST tentou preencher esse vazio com as súmulas 256 e 331. Este último verbete (surpreendentemente ainda não cancelado em razão das amarras do artigo 702 da CLT) permite a terceirização apenas em atividade-meio e, mesmo nessa hipótese, prevê a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.  A distinção entre atividade-fim e atividade-meio sempre foi disfuncional e até enigmática em certos segmentos. A ADPF 324 levou ao STF exemplos dos paradoxos. Para alguns juízes o transporte de cana-de-açúcar é atividade-fim da indústria sucroalcooleira e, para outros, atividade-meio. Como a decisão só vale para a empresa condenada, não se estende às outras do mesmo setor, o que ofende o princípio da livre e justa concorrência. Também são comuns decisões frontalmente colidentes nas atividades de logística, call center, instalação e manutenção de equipamentos, venda direta etc. As novas leis reconhecem a licitude da terceirização em qualquer atividade, mas exigem cautelas dos tomadores e asseguram direitos específicos aos empregados dos fornecedores. Embora a inovação legislativa tenha superado a dicotomia atividade meio/fim criada pela Súmula n. 331 do TST, os tribunais do trabalho oscilaram em suas decisões. Houve julgados do TST admitindo aplicação das novas leis apenas a fatos futuros, sendo exemplo bastante conhecido um acórdão relatado pelo Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN1. Outros aplicaram o entendimento até a situações jurídicas passadas considerando que a Súmula n. 331 não constituía critério seguro de interpretação dos limites da terceirização2. Essa corrente ganha força quando atribui às novas leis, tecnicamente, o caráter de "normas interpretativas". Afinal, se a falta de critério adequado gerava controvérsia, essa lacuna foi preenchida porque o legislador assumiu seu papel e escolheu definitivamente uma das possibilidades de interpretação. O tema é bem controverso. Para alguns, o caráter interpretativo da norma precisa ser expresso, enquanto que, para outros, basta ser implícito, como concretamente ocorreu. Também se discute se se trata de aplicação retroativa (SAVIGNY) ou se cabe acolher a nova norma como "contemporânea da própria lei interpretada" (CAIO MÁRIO)3. Esse debate de direito intertemporal é rico no plano acadêmico e instigante para os advogados, mas em tese estaria superado pelas decisões do STF com efeitos ex tunc. Contudo, ainda persistem diferentes soluções na Justiça do Trabalho. Certas Turmas do TST aplicaram prontamente os novos critérios, respeitando o efeito erga omnes da posição do STF4. Outras preferem suspender os processos no aguardo da decisão dos embargos de declaração pendentes na Alta Corte5. Outro foco de conflito é a chamada teoria da subordinação estrutural, um perfeito paradoxo dogmático, que transforma o empregado do fornecedor, que o contrata, comanda e paga o salário, em empregado do tomador porque a ele estaria estruturalmente vinculado. É uma subversão do conceito de subordinação jurídica da CLT criar vínculo de emprego do tomador com trabalhadores alheios.  Para a teoria da subordinação estrutural, a dicotomia da Súmula 331 do TST sempre foi irrelevante, assim como as novas leis e a posição do STF, o que, com todo o respeito, é indefensável. Felizmente há precedentes afirmando que a aplicação dessa teoria esvazia o comando do STF, sendo bom exemplo recente acórdão relatado pelo Ministro Augusto César Leite de Carvalho6. Aspecto também preocupante é o discurso empresarial corrente de que, com as novas leis, agora tudo é possível. Basta examinar os textos para perceber o equívoco dessa presunção. O direito novo, além de exigir maiores cuidados na certificação da idoneidade dos fornecedores, contém um risco no novo parágrafo 3º do artigo 2º da CLT. Esse preceito pode ensejar a formação de grupo econômico entre tomador e fornecedor, a depender do grau de entrelaçamento e comunhão de interesses, o que, na prática, gera responsabilidade solidária. Por fim, vale o alerta de que se pode estar fechando a janela para ações rescisórias de sentenças amparadas no antigo critério, considerando o prazo decadencial de dois anos. É recomendável uma auditoria em todos os processos que versem a matéria. Nas ações com condenação prospectiva, como, por exemplo, ações civis públicas com sentenças impedindo a terceirização de determinadas atividades, é recomendável o estudo de ações revisionais, especialmente se ultrapassado o prazo decadencial da rescisória. __________ 1 "A entrada em vigor da lei 13.429/2017 (Lei da Terceirização), geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, no que alterou substancialmente a Lei nº 6.019/74, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas." (TST, SBDI I, Proc. TST-ED-E-ED-RR-1144-53.2013.5.06.0004, publicado em 10.09.2017). 2 "Ressalte-se, por oportuno, que o entendimento ora adotado não confere, como poderia se pensar, aplicação retroativa à lei 13.429/2017. Na verdade, a referida disposição normativa apenas reforça o convencimento de que os entendimentos expostos na Súmula 331 do TST (e, por conseguinte, a Súmula 49 do TRT/MG) estavam absolutamente equivocados, no plano jurídico, no que se referem à diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, (...)" (1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, Proc. 0011609-17.2015.5.03.0043, Juiz Marco Aurélio Marsiglia Treviso, j. 05.04.2017). 3 LIMONGI FRANÇA, R. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. S. Paulo: RT, 1968. p. 406-408. 4 São exemplos: acórdão em RR 67-98.2011.5.04.0015 da 4ª Turma e acórdão em RR 21072-95.2014.5.04.0202 da 5ª Turma. 5 Os embargos de declaração na ADPF 324 foram recentemente rejeitados (Sessão Virtual de 13.8.2021 a 20.8.2021, Disponível aqui), mas persistem pendentes de julgamento aqueles opostos no RE 958252. 6 "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - LABOR EM ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA - DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932 - REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito Vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - Tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - , sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, o Tribunal Regional nada consignou acerca da existência de pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, o que inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido. Ademais, não há pedido sucessivo autônomo de isonomia salarial, com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974. Agravo de instrumento não provido." (TST - AIRR 20169-31.2018.5.04.0231 - Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - DJe 26.02.2021).
Introdução Os critérios para definição da responsabilidade em casos de sucessão trabalhista estão há muito consolidados em doutrina e jurisprudência, mas é frequente seu desrespeito, especialmente em execuções onde o sucessor não tem patrimônio para garantir o pagamento das dívidas assumidas. Alguns juízes, no afã de satisfazer o credor, tentam soluções rápidas, ao arrepio da melhor técnica e mesmo contrárias ao nosso sistema jurídico. Tais arroubos pragmáticos são agravados pela dificuldade de defesa no processo de execução, no qual é limitada a produção de prova e a interposição de recursos. O propósito da coluna de hoje é recuperar conceitos fundamentais que podem reforçar a defesa do executado e atenuar os riscos. Sucessão e responsabilidade trabalhista No caso de sucessão, a responsabilidade sempre cabe à empresa, independentemente de quem sejam seus controladores, como se vê nos artigos 10 e 448 da CLT. Pelo princípio da continuidade, o empregado se vincula à empresa, assim considerado o centro de imputação de direitos e obrigações que desenvolve atividade econômica. O artigo 2º da CLT, com surpreendente clarividência, considera empregador a empresa que dirige e assalaria a prestação pessoal de serviços, assumindo os riscos do empreendimento. Os efeitos da sucessão ocorrem até mesmo quando há transferência ou venda de um só estabelecimento, como frisa MAURÍCIO GODINHO DELGADO1: "há sucessão de empregadores, na acepção celetista, não somente com o transpasse de toda a organização, mas também com a transferência de apenas uma ou algumas de suas frações ("estabelecimentos"): nas duas hipóteses, altera-se subjetivamente o contrato, ingressando, no pólo passivo, novo titular. O objetivo da legislação com as normas regulamentadoras da "sucessão trabalhista" (arts. 10 e 448, CLT), é assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho firmados pelo antigo empregador, garantindo a continuidade desses contratos. Em coerência, estabelece a lei, com respeito aos contratos de trabalho existentes no conjunto da organização empresarial em transferência ou na parcela transferida dessa organização, sua imediata e automática assunção pelo adquirente, a qualquer título, dessa organização ou sua parcela ("estabelecimento comercial"). O novo titular passa a responder pelos efeitos presentes, futuros e passados dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos, ex lege." O clássico EVARISTO DE MORAES FILHO2 já dizia:  "O único critério válido e indispensável é que a empresa ou o estabelecimento apresentem reais e objetivas condições de sobrevivência, de continuidade no seu exercício, com todos ou alguns elementos indispensáveis para o seu funcionamento. O que importa é a manutenção do seu aviamento, isto é, a esperança de lucros futuros, seu verdadeiro objetivo organizacional." Por isto, a sucessão ou transferência do controle em nada modifica os vínculos originais com os empregados, que se mantêm estruturalmente os mesmos. A continuidade do vínculo garante os direitos adquiridos perante o sucessor, sendo vedadas alterações unilaterais e também as que, embora bilaterais, prejudiquem o empregado (artigo 468 da CLT), como regra geral. Uma importante exceção, é claro, são os empregados portadores de diploma de nível superior e com salário mensal superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do INSS, como se lê no artigo 444, parágrafo único da CLT, para os quais a lei aceita a livre estipulação de cláusulas. A responsabilidade também se estende a créditos de empregados cujos contratos foram rescindidos antes da sucessão  Como se vê, ressalvada a hipótese de fraude, a responsabilidade do sucessor é integral. Afasta-se o sucedido de qualquer obrigação pelos contratos em vigor e mesmo aqueles rescindidos antes da sucessão. Não mais subsiste responsabilidade, inclusive subsidiária ou residual. Esse entendimento está consagrado na Orientação Jurisprudencial n. 261 da SBDI I do TST:  "261. Bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista." O professor ESTÊVÃO MALLET afirma enfaticamente que "não cabe falar (...) em responsabilidade solidária envolvendo sucessor e sucedido nem mesmo em relação às obrigações anteriores à sucessão"3: "(...) a responsabilidade do sucedido por obrigações decorrentes do contrato de trabalho de empregados da empresa, tanto as constituídas após a sucessão como, igualmente, as constituídas antes, deve ser peremptoriamente afastada, o que já levou a jurisprudência até mesmo aludir à carência de ação (...)." A Orientação 261 mencionada acima é aplicada indistintamente a outros segmentos, merecendo destaque este acórdão do TST: "...... passa o sucessor a responder integralmente pelas dívidas trabalhistas que lhe foram transferidas na medida em que qualquer alteração na organização da empresa não afetará os contratos de trabalho existentes e nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448 da CLT), resguardado, no entanto direito a eventual ação regressiva futura em face da empresa sucedida". 2- Reconhecida a sucessão trabalhista pelo Tribunal Regional, a responsabilidade pelos créditos decorrentes da presente ação é exclusiva da empresa sucessora. Inteligência dos arts. 10 e 448 da CLT. Incidência da Orientação Jurisprudencial 261 da SDI-I/TST, que, não obstante verse especificamente sobre sucessão de bancos, revela o posicionamento desta Corte acerca da responsabilidade em hipótese de sucessão. Óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT. (...)." (TST - RR 0000992-30.2012.5.09.0562 - Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann - DJe 06.03.2015 - p. 411). A orientação não se aplica aos casos de fraude, desde que devidamente provada. No entanto, há decisões judiciais que atribuem ao sucedido responsabilidade diante da mera inadimplência do sucessor, alegando presunção de fraude. São também comuns cláusulas de proteção do sucessor, como a que limita sua responsabilidade ao momento posterior à sucessão ou a que exige do sucedido a manutenção de uma escrow account (conta de caução, em tradução literal) por determinado tempo. Tais cláusulas, embora não afetem o direito de terceiros, especialmente empregados, são úteis para resguardar o direito de regresso.  Grupo econômico e sucessão trabalhista Quando se desconecta uma empresa do grupo econômico, cessa a responsabilidade solidária até então existente, como deflui da combinação do artigo 2º, §§ 2º e 3º, da CLT. O sucedido jamais compõe grupo com o sucessor e isto se estende, claramente, às sociedades àquele vinculadas. São incomunicáveis ao sucessor obrigações das demais sociedades do grupo.  Veja-se a OJ n. 411 da SBDI I do TST: "411. Sucessão Trabalhista. Aquisição de Empresa Pertencente a Grupo Econômico. Responsabilidade Solidária do Sucessor por Débitos Trabalhistas de Empresa não Adquirida. Inexistência. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão." Está claro que a responsabilidade do sucessor se limita às obrigações da sociedade adquirida, não valendo para as demais que com ela compunham grupo. Vários julgados adotam essa orientação4. Lamentavelmente, na rotina forense esse conceito nem sempre é observado.  Caso emblemático foi a tentativa de responsabilização da TAP, que adquiriu uma só empresa do grupo VARIG, por dívidas de outras componentes. O tema foi finalmente resolvido no julgamento de incidente de recursos repetitivos pelo TST (IRR-69700-28.2008.5.04.0008), ratificando no tema 7, por maioria de votos, sua jurisprudência tradicional5. Até que isso ocorresse, houve terrível sangria no patrimônio da empresa.  Vale repetir, portanto: a responsabilidade do sucessor se restringe a obrigações diretas e exclusivas da empresa sucedida, que se descolou do grupo a que pertencia. O inverso também é verdadeiro. O grupo original não é mais responsável solidário por dívidas de empresa onde houve sucessão no controle. Como exemplo, diversos acórdãos do TST afastaram a responsabilidade da PETROBRAS por dívidas da INTERBRAS, entendendo que esta foi sucedida pela União Federal6. Sucessão. Fusões e incorporações Quando há fusão ou incorporação, surge potencial conflito entre regulamentos internos aplicáveis ao quadro de pessoal de cada empresa, o que exige muita cautela. Como se sabe, os regulamentos se incrustam aos contratos de trabalho e abrangem não apenas regras de conduta, mas também benefícios oferecidos aos empregados.   As maiores dificuldades estão justamente na conciliação das diferenças (um pode prever melhor plano de saúde, enquanto outro assegura previdência complementar etc.). Um dos caminhos é criar um terceiro regulamento para os novos contratados, mantendo-se os originais para os antigos empregados. É uma solução juridicamente interessante, mas, na prática, pode dificultar a gestão de recursos humanos ao criar distinções entre empregados da mesma empresa. Os antigos não podem ser prejudicados. É firme e tradicional a oposição do TST à alteração de direitos adquiridos através de normas regulamentares, sendo clássico este acórdão do Ministro MOZART VICTOR RUSSOMANO7: "O regulamento da empresa, aprovado por ato unilateral do empregador, torna-se cláusula do contrato de trabalho (ato bilateral), por adesão do empregado. Não pode ser, por isso, modificado, a não ser com efeitos restritos aos contratos de trabalho que venham a ser celebrados no futuro, sem prejuízo da integridade dos contratos celebrados sob a vigência do regulamento anterior. Recurso de revista conhecido e provido, para assegurar-se à empregada abono familiar calculado na forma do regulamento em vigor na época de sua contratação." Portanto, lei e jurisprudência só permitem alteração ou mesmo revogação desde que não sejam vulnerados os direitos adquiridos, a teor do artigo 468 da CLT., com exceção já referida do artigo 444, parágrafo único da CLT. Esse entendimento está cristalizado na Súmula nº 51, I, do TST: "I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento." Uma boa alternativa é possibilitar a opção individual por um dos regulamentos ou por um novo, contida na Súmula n. 51, item II, do TST: "II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro." A livre escolha do regulamento afasta o risco de superposição de normas mais vantajosas dos dois sistemas. Tal medida pode ser complementada por acordo coletivo com o sindicato profissional pormenorizando os procedimentos para a opção.  Há ampla liberdade de negociação, podendo ir além dos critérios da Súmula nº 51 acima referida, apesar de alguns acórdãos restritivos, inclusive do TST, cerceando a liberdade sindical. As vantagens do acordo coletivo estão na generalidade e uniformidade da solução. Ademais, a reforma trabalhista de 2017 ampliou e reforçou o campo de negociação coletiva e mesmo da individual. Conclusões Esses temas mostram a complexidade e riscos trabalhistas envolvidos nas operações societárias, por vezes esquecidos. Condutas aparentemente elementares para os investidores não o são na prática forense, podendo criar entraves para a concretização dos negócios. É essencial desenvolver estratégias de minimização dos riscos. __________  1 DELGADO, Maurício Godinho. In: BARROS, Alice Monteiro (coord). Curso de Direito do Trabalho : Estudos em memória de Célio Goyatá. São Paulo: LTr, 1993, vol.1. p.389. 2 MORAES FILHO, Evaristo de. Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa. Rio: Forense, 1960, vol.II p. 235. 3 MALLET, Estêvão. Responsabilidade trabalhista perante a empresa sucessora. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo. v.31. n.119. p.329-46. jul./set. 2005. 4 "SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE. HSBC. BASTEC. O Banco HSBC não é responsável pelo passivo trabalhista da BASTEC, porquanto, embora sucessor do Banco Bamerindus, nunca compôs o grupo econômico integrado pelo Banco Bamerindus e pela BASTEC. Saliente-se que os arts. 2º, § 2º, 10 e 448 da CLT bem como a Orientação Jurisprudencial 261 da SBDI-1 tratam de alterações na estrutura jurídica da empresa, sem dispor a respeito das peculiaridades do caso concreto. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento em parte". (TST, SBDI I, E-ED-RR-6321/2002-900-09-00.2, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 14/11/2008). "RECURSO DE EMBARGOS. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. A alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos por seus empregados. No entanto, a sucessão, para efeito de responsabilidade pelas verbas trabalhistas derivadas do contrato, não tem o condão de nela abranger os empregados de entidades do grupo econômico a que pertencia a empresa adquirida, em virtude da impossibilidade de se conferir essa interpretação extensiva à norma contida no § 2º do artigo 2º da CLT c/c os artigos 10 e 448 do mesmo diploma legal (precedentes: E-RR-97/1999-017-09-00.7, DJ 27/04/2007; E-ED-RR-1751/2000-007-01-OO.0, DJ 31/08/2007; E-ED-RR-6640/1998-020-09-00, DJ 02/05/2008). Embargos conhecidos e providos, no tema." (TST, SBDI I, E-ED-ED-RR-808556/2001.1, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 29/08/2008). "RECURSO DE EMBARGOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO HSBC - SUCESSOR DO BANCO BAMERINDUS - EFEITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA QUANTO AOS DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPREGADO DA EMPRESA BASTEC, INTEGRANTE DO GRUPO ECONÔMICO DA EMPRESA SUCEDIDA. Os efeitos da sucessão operada entre HSBC e Banco Bamerindus não autorizam que se responsabilize aquele, sucessor, pelas obrigações trabalhistas da Bastec, real empregadora do reclamante, pelo simples fato de esta última empresa integrar o grupo econômico do Banco Bamerindus à época da sucessão, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT. A responsabilidade atribuída ao sucessor pelos arts. 10 e 448 da CLT visa, nos seus exatos termos, resguardar os direitos dos empregados da empresa sucedida, o que não é o caso, na medida em que a reclamante prestou serviços exclusivamente à Bastec. O art. 2º, § 2º, da CLT, embora atribua responsabilidade solidária aos integrantes de grupo econômico, não pode ser elastecido a ponto de alcançar o HSBC, que se limitou a adquirir o Banco Bamerindus sem integrar o grupo econômico do qual fazia parte a Bastec. A responsabilidade solidária, segundo o art. 265 do atual Código Civil (art. 896 do Código Civil de 1916), decorre diretamente da vontade das partes ou, então, por força de lei, hipóteses que não se fazem presentes. Também não há amparo legal para responsabilizar subsidiariamente o HSBC, pois essa responsabilidade, segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, cristalizada na Súmula nº 331, decorreu do fenômeno da terceirização e leva em conta a particularidade do tomador dos serviços, que é o verdadeiro beneficiário direto dos serviços prestados pelo empregado terceirizado, devendo ser considerada a sua culpa  in eligendo  e  in vigilando , que não está presente na sucessão trabalhista em análise. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST, SBDI I, E-ED-RR-48530/2002-900-09-00.3, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 06/06/2008). 5 Eis a tese então firmada: "(...) nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da lei 11.101/2005, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. não poderá ser responsabilizada por obrigações de natureza trabalhista da VARIG S.A. pelo fato de haver adquirido a VEM S.A., empresa que compunha grupo econômico com a segunda." 6 Eis um exemplo: "INTERBRÁS SUCESSÃO LEGIMIDIDADE - De acordo com a jurisprudência desta Corte, a União passou a ser a real sucessora da extinta Interbrás, uma vez que o grupo econômico deixou também de existir. Assim, a Petrobrás não pode ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente. Recurso conhecido em parte e desprovido." (TST - E-RR 531953/1999.0 - SBDI 1 - Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira - DJU 07.10.2005). 7 TST - RR n. 1349/71 - Ac. de 26.12.71.  
As implicações do "grupo econômico" para o direito do trabalho sempre foram objeto de acirrada polêmica. Admitido o grupo, há responsabilidade solidária de qualquer empresa em relação ao passivo trabalhista de todas as demais integrantes. Para muitos, essa solidariedade é também ativa, permitindo o compartilhamento de mão-de-obra sem configurar mais de um contrato, o que foi afinal cristalizado na Súmula n. 129 do TST1. Há até quem reconheça o grupo como "empregador único"2, o que desperta novos debates, como, por exemplo, a viabilidade de equiparação salarial entre empregados de empresas distintas. Contudo, a maior celeuma reside na caracterização do grupo e sua responsabilidade passiva. Diante da redação original do artigo 2º, § 2º, da CLT, duas correntes se formaram: uma baseada no critério da dominação e outra no da coordenação. Vale a pena transcrever esses preceitos: "§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas." Nessa antiga redação, a responsabilidade solidária dependia da hierarquia ou subordinação de uma sociedade a outra, o que a doutrina francesa chama "critério da dominação", conforme PAUL-HENRI ANTONMATTEI3: "Lorsque le législateur fonde la présence d'un groupe sur le critère de domination, la jurisprudence veille scrupuleusement au respect de ce critère. Ainsi, une filiale commune dont le capital est partagé entre deux sociétés ou groupe de sociétés qui la gèrent sur un plan de stricte égalité n'appartient à aucun groupe au sens de l'article L. 439-1 du Code du travail."  No Brasil, muitos entendiam suficiente a mera coordenação entre empresas, conceito tão amplo que levou a uma exagerada flexibilidade na aplicação da solidariedade na doutrina e na jurisprudência4. Aliás, esse critério da coordenação acabou por ser  expressamente consagrado no artigo 3º, § 2º, do Estatuto do Trabalhador Rural5.  Depois de longo debate, a SBDI I do C. TST, por maioria de votos, após adiamentos e sucessivas vistas regimentais (o julgamento se iniciou em 2011 e findou em 2014), confirmou a necessidade de efetiva dominação como pressuposto da responsabilidade solidária.  Veja-se o leading case:  "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. EXISTÊNCIA DE SÓCIOS EM COMUM. A interpretação do art. 2º, § 2º, da CLT conduz à conclusão de que, para a configuração de grupo econômico, não basta a mera situação de coordenação entre as empresas. É necessária a presença de relação hierárquica entre elas, de efetivo controle de uma empresa sobre as outras. O simples fato de haver sócios em comum não implica por si só o reconhecimento do grupo econômico. No caso, não há elementos fáticos que comprovem a existência de hierarquia ou de laços de direção entre as reclamadas que autorize a responsabilidade solidária. Recurso de Embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido." (TST, SDI-I, Embargos em Recurso de Revista, 214940-39.2006.5.02.0472, Ministro Relator Horácio Raymundo de Senna Pires, Publicação: 15/08/14)".  Cabe destacar de sua fundamentação:  "Entendimento contrário atenta contra o princípio da livre iniciativa prevista no art. 170, caput, da Constituição, pois, se assim se entendesse, nenhuma pessoa física que participa de alguma sociedade poderia participar de uma empresa diversa ou mesmo criar uma diferente atividade ante o receio de vir a ser responsabilizada por atos de terceiros, independente de outros fatores quaisquer, mas apenas em face de haver algum tipo de relacionamento entre elas, o que não ocorreu, in casu. Nesse contexto, diante da ausência de elementos fáticos que comprovem a configuração do grupo econômico, tais como coordenação ou laços de direção, e considerando que o simples fato de haver sócios em comum não implica por si só o reconhecimento do grupo econômico, concluo por negar provimento ao recurso de embargos."  Esse acórdão é de 2014 e seu entendimento continua a valer nos julgamentos  do TST envolvendo a antiga redação do artigo 2º da CLT. A discussão, todavia, tomou novos contornos após a Reforma Trabalhista de 2017, que alterou o § 2º e acrescentou um parágrafo ao artigo 2º da CLT:  § 2º  Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.  Agora temos na lei o grupo econômico por coordenação, que não se caracteriza meramente pela identidade de sócios, mas principalmente por três fatores : "a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes".  Se por um lado essas alterações trazem maior segurança jurídica para as empresas ao criarem requisitos objetivos de solidariedade, não se há de esquecer, do outro lado, que podem aumentar o risco de formação de grupo quando há subcontratação ou terceirização de atividade-fim, onde esses três requisitos frequentemente são encontrados. Tal matéria não é ainda muito discutida, mas poderá vir a sê-lo. Mas a insegurança não se esgota no direito material.  Do ponto de vista processual há muito se discute o procedimento adequado para acionar a responsabilidade solidária das outras empresas do grupo.  Caso, embora não conste da sentença condenatória, seja a empresa  declarada devedora apenas na execução, a pedido do credor, costuma-se alegar ofensa ao direito de defesa porque, ausente do processo de conhecimento, foi impedida de participar do processo e apresentar os argumentos e recursos cabíveis.    Afinal, há sérias restrições ao devedor em matéria de defesa, prova e recursos. O recurso de revista só cabe na ofensa direta à Constituição Federal, o que compromete a saudável função uniformizadora do TST na interpretação da lei.  Esse tema ganhou grande repercussão nas décadas de 70 e 80, tendo nosso escritório atuado em centenas de casos envolvendo dívidas da extinta TV TUPI, nos quais se tentava direcioná-las, na execução, a outras empresas dos DIÁRIOS ASSOCIADOS, assim como em muitos outros.  À época, firmou o TST seu entendimento através da Súmula n. 205 :  "GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução."  Lamentavelmente, esse verbete foi cancelado em 2003, quando então se reacendeu a polêmica.  Na prática, as execuções contra empresas agrupadas, sócios e ex-sócios se multiplicaram e sem os devidos cuidados, muitos deles  surpreendidos com sua inclusão no polo passivo. Não raro tinham seus bens penhorados sem conhecer o processo do qual provinha a ordem, situação que tresanda a puro Kafka.  O desejo em satisfazer o crédito do trabalhador atropelava os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.  Entretanto, o  Código de Processo Civil de 2015 regulou de forma diversa ao exigir expressamente que o devedor solidário seja assim declarado no título executivo, além de instituir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (reforçado pela Lei 13.467/17), o qual também pode ser aplicado de forma inversa.  Para alguns esses preceitos são inaplicáveis na Justiça do Trabalho. Ilustre desembargador, em evento realizado na sede de um TRT, afirmou seis vezes durante palestra que o incidente de desconsideração é inaplicável, pois a finalidade do processo do trabalho é «por a carne na panela do trabalhador». Tal argumento ressoa à teoria revolucionária clássica de ALBERTO TRUEBA URBINA6, que, muito além do caráter protetivo, reconhecia no direito processual do trabalho um instrumento da luta de classes, destinado inclusive a "reivindicar os direitos do proletariado".  Felizmente alguns tribunais regionais aplicam o artigo 513, § 5º, do CPC, sendo exemplo os seguintes acórdãos das 8ª e 1ª Regiões:  "A penhora não pode subsistir. Primeiro, porque não se pode em embargos de terceiro reconhecer a existência de grupo econômico. Só é admissível tal reconhecimento na fase de conhecimento do processo em face da obrigatoriedade de se conceder ao devedor solidário o direito ao devido processo legal, que implica amplo direito de defesa com os meios e recursos a este inerente para defesa de seu patrimônio, o que não se realiza na fase executória pois a defesa do devedor nesta fase é restrita a determinadas matérias, como se sabe. Segundo, porque incluir o terceiro no título executivo implica literal violação do art. 513, parágrafo quinto do novo CPC, o qual dispõe que o cumprimento da sentença não pode ser promovido contra o fiador, o coobrigado ou corresponsável que não integrou a lide na fase de conhecimento. Terceiro, porque, ainda que se admita, por evidente equivoco, que pode-se decretar o reconhecimento do grupo econômico na fase de execução ainda assim a decisão merece reforma, porque isso deve ocorrer antes da penhora e não após os atos de constrição do patrimônio do terceiro como ocorreu no caso concreto. Por estas razões, provejo o apelo e determino a liberação do bem penhorado. (...)" [AGRAVO DE PETIÇÃO - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO EM EMBARGOS DE TERCEIRO - Não se pode reconhecer a existência de grupo econômico em sede de embargos de terceiro, consoante determina o artigo 513, § 5º, do CPC. Agravo provido.  (TRT 08ª R. - AP 0000459-54.2016.5.08.0111 - Relª Maria Valquiria Norat Coelho - DJe 24.01.2017 - p. 204)] (g.n.)  "CASA & VÍDEO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO NA FASE EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. NOVO CPC. APLICAÇÃO DO ART. 513, § 5º. Como é possível extrair dos autos, a CASA & VÍDEO não foi chamada a integrar o pólo passivo na fase de conhecimento da demanda, motivo pelo qual não consta no respectivo título executivo oriundo da ação. Dessa forma, aplica-se ao presente caso o art. 513, § 5º, do NCPC, tendo em vista a ausência de norma específica sobre a matéria na ordem processual laboral, impedindo a responsabilização solidária da parte que não integrou a relação jurídica processual. (TRT-1 - AP: 00404008220095010262 RJ, Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento: 07/08/2018, Nona Turma, Data de Publicação: 15/08/2018.  Outros passaram a aplicar de forma inversa a desconsideração da personalidade jurídica:  "AGRAVO REGIMENTAL - DEFERIMENTO DA LIMINAR PRETENDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA - PENHORA ON LINE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE EMPRESA SUPOSTAMENTE PERTECENTE AO GRUPO ECONÔMICO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - EVIDENTE O PREJUÍZO DA IMPETRANTE, ANTE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - PESSOAL OU POR ADVOGADO - Para a fase executiva do feito principal, impedindo-se, assim, o pleno exercício da defesa que lhes faculta o processo de execução, sem observância do devido processo legal. Ainda que a citação seja para pagar ou para a garantia do Juízo com dinheiro, há de se observar a regra processual. Não se pode admitir que a realização da penhora on line supra a finalidade da norma, mormente diante da ausência de decisão sobre o alegado grupo econômico ou sobre a desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que o devedor pode nomear bens que garantam a execução, como a apresentação, por exemplo, de carta de fiança bancária. Para além, não vindo aos autos, por meio de agravo regimental, nenhuma situação apta a alterar os fundamentos para o deferimento da liminar, mantém-se a decisão agravada. (TRT 18ª R. - MS 0010997-26.2017.5.18.0000 - Rel. Eugenio Jose Cesario Rosa - DJe 09.03.2018 - p. 157)  "MANDADO DE SEGURANÇA - DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM DESFAVOR DE PESSOA JURÍDICA - SUPOSTA FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO - SÓCIO OCULTO - Ausência de instalação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Violação ao arts. 855-A. Direcionamento ex officio da execução a pessoa jurídica diversa. Afronta ao art. 878 da CLT. Efeitos. 1- A decisão da autoridade coatora, ao direcionar a execução em desfavor de suposto sócio da executada, sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto expressamente no novo CPC (aplicável ao processo do trabalho, por força do art. 6º da IN nº 39/TST) e no art. 855-A da CLT - Alterado pela lei 13.467/2017), incorreu em ilegalidade ao não observar o devido processo legal e os princípios do contraditório e a ampla defesa que seriam possibilitados pelo incidente. Além do que, o direcionamento ex officio da execução a pessoa jurídica diversa, quando a parte exeqüente encontra-se assistida por advogado, traduz afronta ao art. 878 da CLT. 2- Segurança parcialmente concedida, de forma a cassar o ato coator quanto ao aspecto do direcionamento, ex officio, da execução em desfavor da impetrante e sem a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (TRT 21ª R. - MS 0000193-44.2019.5.21.0000 - Rel. Ronaldo Medeiros de Souza - DJe 25.11.2019 - p. 279).  Mas certo é que jurisprudência majoritária vem desprezando as inovações legislativas. O TST afasta até mesmo o  incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ceifando, na prática, qualquer real oportunidade de defesa ao devedor responsabilizado por dívida alheia.  Mas os tempos estão mudando. Há poucos dias foi proferida decisão monocrática pelo Ministro GILMAR MENDES, do Supremo Tribunal Federal, que deve acabar com a polêmica:  «DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário formalizado em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, ementado nos seguintes termos: (...) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, do texto constitucional. Sustenta-se que o acórdão afronta os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Além disso, diz-se que a execução direcionada à recorrente, sem que tenha participado da formação do título executivo, é ilegal e inconstitucional. (eDOC 66) (....) (....) a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser possível a inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico no polo passivo da execução (...) As discussões levadas a efeito pela parte revelam inconformismo com o título executivo transitado em julgado, não implicando violação direta de preceito constitucional." (eDOC 56, p. 10-11) Na verdade, observo que há uma situação complexa e delicada na perspectiva do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa no que toca aos processos trabalhistas desde o cancelamento da Súmula 205 do TST, em 2003, (....) (...) A esse respeito, sob o pretexto de melhor reflexão do TST sobre a matéria, as motivações e os efeitos do cancelamento de referido enunciado sumular tornaram-se objeto de vívida polêmica doutrinária, conforme se extrai de Sérgio Pinto Martins em sentido oposto ao que se tornou comum na Justiça Trabalhista: "O responsável solidário, para ser executado, deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi parte na fase processual de cognição, incluindo-a no polo passivo da ação apenas a partir da fase da execução, quando já há coisa julgada." (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 188) No entanto, a partir do advento do Código de Processo Civil de 2015, merece revisitação a orientação jurisprudencial do Juízo a quo no sentido da viabilidade de promover-se execução em face de executado que não integrou a relação processual na fase de conhecimento, apenas pelo fato de integrar o mesmo grupo econômico para fins laborais. Isso porque o §5º do art. 513 do CPC assim preconiza: "Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. § 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento." (grifos nossos) Nesse sentido, ao desconsiderar o comando normativo inferido do §5º do art. 513 do CPC, lido em conjunto com o art. 15 do mesmo diploma legal, que, por sua vez, dispõe sobre a aplicabilidade da legislação processual na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, o Tribunal de origem afrontou a Súmula Vinculante 10 do STF e, por consequência, a cláusula de reserva de plenário, do art. 97 da Constituição Federal. (...) Por essa razão, o Tribunal a quo incorreu em erro de procedimento. Sendo assim, reconhecida essa questão prejudicial, faz-se imprescindível nova análise, sob a forma de incidente ou arguição de inconstitucionalidade, pelo Juízo competente, antes da apreciação, por esta Corte, em sede de recurso extraordinário, da suposta violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, do texto constitucional. (...) Ante o exposto, dou provimento o recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, com a finalidade de cassar a decisão recorrida e determinar que outra seja proferida com observância da Súmula Vinculante 10 do STF e do art. 97 da Constituição Federal, prejudicado o pedido de tutela provisória incidental...." (STF, Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática no RE 1.160.361-SP, publicada em 14/09/2021).  Em verdade, a decisão não adentra o mérito da questão, mas determina que o Tribunal Superior do Trabalho, observando o rito da Súmula Vinculante 10, se pronuncie sobre a constitucionalidade ou não do preceito.    Esse julgado é importantíssimo por exigir manifestação expressa do TST em composição plenária sobre a constitucionalidade da norma processual que a decisão cassada se recusou a aplicar.  Novos rumos parecem estar sendo traçados para essa terrível e antiga controvérsia, que tem provocado verdadeiras tragédias empresariais e até familiares em face das decisões da Justiça do Trabalho. __________ 1 Contrato de trabalho. Grupo econômico A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 2 Cabe lembrar ARNALDO LOPES SÜSSEKIND: "O conceito de grupo de empresas e a natureza da solidariedade entre elas, no campo do Direito do Trabalho, decorrem do estatuído no § 2º do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os partidários da solidariedade ativa jamais afirmaram a heresia de que o grupo adquire personalidade jurídica em detrimento da que concerne a cada uma das sociedades agrupadas. A solidariedade das empresas no Direito do Trabalho - isto é evidente e indiscutível - parte do pressuposto necessário de que cada uma delas, isto é, cada uma das sociedades empregadoras, conserva sua personalidade jurídica. Se assim não fora, haveria uma só pessoa jurídica e não um grupo de empresas, estabelecimentos e não empresas agrupadas. Por isso mesmo, quando os adeptos da solidariedade ativa acentuam que se trata de empregador único, significa que o grupo pode atuar como se fora um só empregador. Por exemplo: pode transferir empregados de uma empresa para outra, desde que observe as limitações a respeito previstas em lei. O grupo procede com referência aos empregados das empresas agrupadas tal como uma empresa em relação aos empregados dos seus estabelecimentos." (SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Grupo empresarial. In: ______. Pareceres de direito do trabalho e previdência social. São Paulo: LTr, 1992. v. 7, p. 64). 3 ANTONMATTEI, Paul-Henri. Le concepte de groupe en droit du travail. In : TEYSSIÉ, Bernard (directeur). Les goupes de sociétés et le droit du travail. Paris : Editions Panthéon Assas, 1999. p. 18. 4 "GRUPO ECONÔMICO - RELAÇÃO DE COORDENAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Atualmente, a existência de grupo econômico independe do controle e fiscalização pela chamada empresa líder. A doutrina e jurisprudência evoluíram de uma interpretação meramente literal do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, para o reconhecimento do grupo econômico, ainda que não haja subordinação a uma empresa controladora principal. É o denominado "grupo composto por coordenação" em que as empresas atuam horizontalmente, no mesmo plano, participando todas do mesmo empreendimento." (TRT 5ª R. - RO 00545-2005-039-05-00-0 - (000572/2008) - 2ª T. - Relª Juíza Conv. Heliana Neves da Rocha - DJ 28.02.2008). 5 § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.   6 TRUEBA URBINA, Alberto. Nuevo derecho procesal del trabajo: teoria integral. Mexico DF: Mexico, 1975. p. 38-41.
Introdução Em primeiro de setembro de 2021 o Senado Federal, depois de conturbada votação, rejeitou a conversão em lei da MP 1045. Com a extinção do (Novo) Programa Emergencial de Manutenção do Emprego, se esvaneceu o modelo específico de suspensão de contratos de trabalho, assim como de redução da jornada e salário, com garantia provisória de emprego. Desgraçadamente, um tema de transcendental importância foi contaminado por discursos e ideias extremistas que turvam o diálogo no país. Deve-se reconhecer o grave equívoco de inserir no texto original matérias estranhas ao programa, um atalho legislativo conhecido por "jabuti". Alguns temas, com certa boa vontade interpretativa, até revelariam  pertinência temática e relevância na manutenção e geração de empregos, mas outros são insustentáveis. Pertinente ou não a matéria,  esse artifício é reconhecidamente inconstitucional, como decidiu o STF na ADIn 51271, além de afrontar o artigo 7º da lei complementar 95/982. Para piorar, o indispensável programa, mesmo após a decisão do STF na ADI 6363, continuou a ser atacado com argumentos que, frequentemente, demonstram inacreditável insensibilidade e desconhecimento da dura realidade que vivemos. A tempestade é perfeita: falta de diálogo, crise política, crise econômica, desinvestimento, aumento da inflação, desemprego, desalento, milhões de pessoas sem trabalho e renda, somada a empresas lutando para manter sua atividade e seus empregados e, para complicar, com menor suporte legal para ajustar e flexibilizar custos com pessoal. Soluções devem ser buscadas para atender sobretudo os setores que ainda sofrem pela queda de demanda na pandemia e os trabalhadores que integram o chamado grupo de risco e não estão plenamente vacinados. Vamos aqui analisar as alternativas que empresas e trabalhadores podem adotar para atravessar a  tormenta. Clique aqui e confira a coluna na íntegra. __________ 1 Íntegra do acórdão disponível aqui. 2 Art. 7o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva; IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
A antecipação de tutela, como todos sabem, pode ser concedida em decisão interlocutória ou terminativa, mas há discussão sobre os remédios cabíveis pela parte prejudicada. Quando for decisão interlocutória, que é irrecorrível no processo do trabalho, a solução óbvia e tranquila é o mandado de segurança. Se for sentença terminativa, a parte deve interpor o recurso apropriado (vg. ordinário ou de revista) e pedir efeito suspensivo perante o tribunal competente. No passado o efeito suspensivo era obtido mediante ação cautelar incidental, mas atualmente basta simples requerimento nos termos do artigo 1029, § 5º, do CPC. O tema é objeto da Súmula 414 do TST, com redação ajustada em 2017: "MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I - A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente dotribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 5º, do CPC de 2015. II - No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória." Assim, por exemplo, se por decisão interlocutória o juiz determina a imediata reintegração de empregado, qualquer que seja o fundamento, a reclamada, além da contestação, pode impetrar mandado de segurança perante o Tribunal Regional do Trabalho. Se tal ocorrer em sentença, após o recurso ordinário a empresa deve pedir efeito suspensivo ao tribunal que vai julgar o recurso. Há várias opções para esse requerimento, as quais dependem das peculiaridades do caso concreto, ou seja, aguardar ou não o despacho de admissibilidade, formular ou não nos próprios autos. Devem ser consideradas as muitas variáveis, tais como natureza da obrigação, prazo para cumprimento, valor das astreintes e outras. Todavia, a Súmula n. 414 do TST não contempla solução específica para uma especial situação processual: sentença terminativa que concede tutela antecipada e contra a qual há embargos declaratórios. Surge um dilema: se pendem embargos declaratórios, a parte não pode interpor o recurso principal e, por óbvio, não pode requerer efeito suspensivo de recurso ainda não apresentado. Como solucionar esse problema? Afinal, há fundada dúvida sobre os efeitos dos embargos de declaração diante da antecipação de tutela, ou seja, se suspendem ou não a exigibilidade da obrigação. Para alguns, a interrupção do prazo para cumprimento da obrigação é consequência natural dos embargos, na medida em que visam a aclarar a decisão embargada e interrompem o prazo para o recurso principal. Para outros, os embargos não obstam o imediato cumprimento da tutela, sujeitando a parte às sanções cabíveis (PESSOA, Maurício. Tem os embargos declaratórios efeito suspensivo?. In: BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti (org. et alli). O direito material e processual do trabalho dos novos tempos: estudos em homenagem ao professor Estêvão Mallet. S. Paulo: LTr, 2009). Em face dessas dúvidas, o mandado de segurança vem sendo manejado para adiar os efeitos das sentenças ou acórdãos que antecipam tutela, havendo, em tese, três soluções possíveis: a) O Relator, por atribuir efeito interruptivo aos declaratórios, extingue o mandado liminarmente por falta de interesse de agir e inadequação. b) Concede liminar por reconhecer lacuna na Súmula n. 414 quanto aos efeitos imediatos da tutela antecipada em face de embargos declaratórios. c) Embora reconhecendo a lacuna da Súmula n. 414 quanto aos efeitos imediatos da decisão embargada, nega a liminar por falta de algum pressuposto. Para ilustrar a primeira corrente, destaca-se a seguinte decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: "Afirma  a  impetrante  que a Súmula n. 414 não contempla solução para a hipótese de sentença antecipatória de tutela que é objeto de  embargos  de  declaração, como ocorre no caso em exame. Ora, não  era  mesmo  necessário  que  o entendimento jurisprudencial_digredisse  a  respeito,  pois  como  é  sabido  e    consabido, a oposição de embargos de declaração INTERROMPE a fruição do prazo recursal,  lição  comezinha  de direito processual, deitando por terra  a  estranha  alegação  em  sentido  vários:  (....) Assim, o prazo de 120  dias para o cumprimento das obrigações dispostas no decisum está   absolutamente   estancado   pela   oposição  de  embargos declaratórios  pela  própria  impetrante.  Após  a  prolação  da sentença  declarativa,  aí  sim  inicia-se  a  contagem do prazo recursal  para  interposição  de  recurso.  Vale  dizer: além de inadequação,  não  se  vislumbra  sequer  interesse  na presente_impetração.  Não  seria  totalmente  desarrazoado  supor  que  a impetrante  ataca  várias  frentes para obter o mesmo_provimento_(brecar  o  andamento  do  processo). Sim,  porque não há muito sentido  em  tentar se obter a suspensão de algo que não está em fluxo".  (TRT 2ª R., SDI, Proc. 10411005320115020000, D. 24.03.2011). Agora uma decisão em sentido oposto do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª região: "Cabimento do Mandado de Segurança A impetração do presente mandamus neste caso concreto é especialíssima e afigura-se cabível. Isto porque, conforme a própria impetrante esclarece, os embargos de declaração por ela aviados em 10/02/2012 e pendentes de julgamento até a presente data não têm o condão de suspender os efeitos da antecipação de tutela concedida pela sentença, ou seja, o prazo de sessenta dias para o cumprimento da obrigação de não fazer fixado em sede de tutela antecipada escoará já no dia 05/04/2012. A oposição dos embargos de declaração também obsta a interposição do recurso ordinário, por interromper o prazo recursal, consoante disposição expressa do art. 538 do CPC. De outra sorte, é questionável pretender que a providência aqui almejada pela impetrante seja perseguida mediante ação cautelar incidental. É que, a rigor, o seu cabimento na esfera jurídica trabalhista dependeria da existência de recurso ordinário já antecipadamente formalizado, consoante entendimento contido na Súmula 414, inciso I, do C. TST (....). No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. No presente caso, portanto, resta a esta Magistrada a análise do presente mandamus de acordo com o que determina o art. 8º da CLT, bem ainda o subsidiário art. 126 acima, ou seja, mediante a aplicação da analogia e princípios gerais de direito, notadamente destes últimos. Neste sentido, o presente Mandado de Segurança é cabível diante da ausência de qualquer outro instrumento jurídico que venha amparar o pedido da impetrante, fato este que não se pode admitir diante da principiologia constitucional que define o direito processual brasileiro. (....)." (TRT 15ª T., 2ª SDI, Proc. 0000453-36.2012.5.15.0000, j. 22 de março de 2012, Desembargadora Relatora ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA, D. 27/03/2012). Esse conflito jurisprudencial não mais existe. Em recentíssima decisão unânime da SBDI II do Tribunal Superior do Trabalho, foi declarada cabível, havendo embargos declaratórios contra a sentença (naquele caso, acórdão) que antecipa a tutela, a ação cautelar direta ao tribunal ad quem, independentemente do recurso específico. Destaca-se da ementa e do voto do Ministro ALEXANDRE AGRA BELMONTE, atual Presidente da Academia Brasileira de Direito do Trabalho: "(...) 4. Diante desse cenário, a pretensão de ver conferido efeito suspensivo à decisão que determina a reintegração deve ser solucionada, em regra, mediante requerimento ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por meio das medidas acautelatórias previstas no Código de Processo Civil. 5. Assim, ainda que opostos embargos de declaração, poderia a parte interessada atrelar o pedido de tutela de urgência antes mesmo da interposição do recurso de revista. 6. Dessa forma, estabelecido no sistema processual recurso apropriado para infirmar a suposta ilegalidade cometida pela autoridade apontada como coatora, resta afastada a pertinência do mandado de segurança." "(...) a pretensão de ver conferido efeito suspensivo à decisão que determina a reintegração deve ser solucionada, em regra, mediante requerimento ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por meio das medidas acautelatórias previstas no Código de Processo Civil. Uma vez opostos embargos de declaração antes da interposição do recurso de revista, era possível, sim, nos moldes do art. 300 do CPC, o pedido de tutela de urgência, uma vez que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo (art. 1.026 do CPC). (...)." (TST, SBDI II, Proc. ROT-10923-81.2020.5.03.0000, D. 20.08.2021).  Como se trata de decisão unânime da seção especializada do TST,  esse entendimento tende a prevalecer, embora, é claro, para maior  segurança jurídica seja recomendável sua incorporação ao texto da Súmula n. 414. As empresas, portanto, dispõem com mais segurança de um instrumento processual para suspender os efeitos de tutela antecipada concedida na sentença condenatória.
O avanço da vacinação para prevenção da Covid-19 é alvissareiro porque renova a esperança de normalidade nas relações sociais e de trabalho. Muitos já retornaram às fábricas e escritórios; hotéis, restaurantes, templos religiosos e companhias aéreas estão retomando sua atividade. Ao lado disso, é visível maior consenso sobre a prevenção da Covid-19 através do distanciamento social, protocolos sanitários e  vacinação. Nesse quadro de retorno gradativo, a exigência pelo empregador ou tomador de que todos os trabalhadores sejam vacinados tem sido objeto de acesa discussão. A polêmica se concentra na licitude ou ilicitude da recusa à vacina sob alegações respeitáveis, de caráter religioso, ideológico, sanitário e cultural, sempre em nome da liberdade individual. Certos grupos da sociedade não aceitam docilmente a vacinação, sendo certo que a Organização Mundial de Saúde1 prioriza o esforço de  informação e convencimento, como se depreende de relatório específico: "Vaccines are effective for protecting people from COVID-19. Governments and/or institutional policy-makers should use arguments to encourage voluntary vaccination against COVID-19 before contemplating mandatory vaccination. Efforts should be made to demonstrate the benefit and safety of vaccines for the greatest possible acceptance of vaccination. Stricter regulatory measures should be considered only if these means are not successful. A number of ethical considerations and caveats should be explicitly discussed and addressed through ethical analysis when considering whether mandatory COVID-19 vaccination is an ethically justifiable policy option. Similar to other public health policies, decisions about mandatory vaccination should be supported by the best available evidence and should be made by legitimate public health authorities in a manner that is transparent, fair, nondiscriminatory, and involves the input of affected parties."  Esse relatório, entretanto, voltado às políticas estatais, parece não mais corresponder à dimensão da pandemia, que levou muitos países a restringir a mobilidade dos não vacinados mediante proibição de viagens e acesso a determinados locais. Os atos de resistência a essas medidas vêm adquirindo enorme proporção, merecendo destaque o absurdo caso dos chamados "judeus da vacina" na França, grupo de fanáticos que, para protestar contra as medidas restritivas, passaram a exibir em suas roupas a estrela de David com os dizeres "sans vaccin", parafraseando o método nazista para identificar e estimatizar os judeus2, o que causou repulsa mundial. Como resultado desse radicalismo da sociedade francesa, mais medidas restritivas serão anunciadas pelo governo, conforme noticia a Deutsche Welle3. O crescimento de mecanismos para incentivar a vacinação decorre também das novas variantes (cepas) do vírus que se espalham com maior facilidade. Em consequência, para conter a propagação da doença são necessárias vacinas mais eficazes e maior percentual de pessoas imunizadas. O biológo FERNANDO REINACH4 apresenta a dificuldade para solucionar o impasse diante dos 15% renitentes: "Para conseguir vacinar os radicalmente contra, muitos governos estão tomando medidas que tornam a vida dessas pessoas mais difícil. Isso inclui a exigência de atestados de vacina para entrar no trabalho, em restaurantes ou em ambientes onde existam aglomerações. Como essas medidas são consideradas uma ingerência exagerada do Estado na vida individual, em muitos lugares a pessoa tem uma opção: ou apresenta certificado de vacinação ou um resultado de PCR negativo feito nos dois dias anteriores. O incômodo de repetir o teste a cada dois dias tem levado muitas pessoas a se vacinarem. Nessa linha mais agressiva, estão regras que exigem a vacinação de certos grupos caso desejem continuar no emprego. O fato é que é impossível para um governo imobilizar um cidadão à força e vaciná-lo. A necessidade de vacinar os últimos 15% da população tem trazido à tona a questão da liberdade individual frente ao bem comum." No Brasil esse movimento é menos evidente, mas há notícias de trabalhadores que recusam a vacina, tendo sido bastante noticiado recente julgamento do TRT da 2ª região mantendo uma demissão por justa causa. A questão é polêmica, mas já nos manifestamos neste Migalhas a favor da legalidade da exigência de vacinação dos empregados5. Há vários interesses em jogo: interesse individual dos trabalhadores e empresas, interesse coletivo no normal desenvolvimento da atividade empresarial, na geração e manutenção de empregos; interesse público na retomada econômica como condição de desenvolvimento do país; interesse de consumidores que manterão contato com trabalhadores em razão da natureza da atividade (vg. clientes de restaurantes e hotéis). Certamente o ideal seria uma lei expressa, mas ainda não a temos, cabendo encontrar no ordenamento jurídico as melhores soluções. É do interesse comum de empresas e sindicatos profissionais que a imunização se estenda ao maior número de trabalhadores. Com a negociação coletiva se pode instituir regra específica sobre exigibilidade geral da vacina ou, no mínimo, para atividades de maior exposição ao contágio. Não sendo viável essa alternativa, cabe examinar as normas existentes e ajustar o leme da interpretação. 4. A saúde é garantia do trabalhador prevista no artigo 7º, XXII, que estabelece "redução dos ricos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança". O artigo 198 da CF diz que o sistema único de saúde tem como diretriz a participação da comunidade e, no artigo 199, estabelece que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. O meio ambiente saudável constitui direito humano fundamental, conforme assentado pela moderna teoria geral do direito. O que se pretende preservar é o acesso à qualidade de vida, para que a saúde física e mental não seja comprometida por agressões ambientais de todo tipo, desde a tecnologia até os vírus que atacam o organismo humano. Há uma ordem pública ambiental específica com regras imperativas para tutela do trabalhador que se aplica também a doenças que não têm relação necessária com o trabalho, como é o caso da Covid-19. O direito ambiental do trabalho, em sentido amplo, é o conjunto de normas, princípios e instituições voltados a preservar a vida, saúde e o equilíbrio entre a natureza e o homem. A Covid-19 não é, em princípio, doença do trabalho porque, afinal, se trata de uma pandemia.  Mas os cuidados sanitários -"compliance" sanitário - devem abranger todos os que trabalham na empresa. No direito internacional, a Convenção 148 da Organização Internacional do Trabalho, que cuida dos riscos profissionais da contaminação do ar, do ruído e das vibrações no local de trabalho, tem como princípio fundamental a eliminação do atentado à saúde, independentemente de sua origem. Caminhamos para a noção de "habitat laboral", ou seja, o ambiente de trabalho como fator de qualidade de vida, a partir de uma concepção ampla e atrativa de tudo que envolve e condiciona, direta ou indiretamente, o local onde o ser humano busca realização profissional, pessoal e financeira. Esses interesses, já sabemos, por vezes confrontam a liberdade individual e o direito constitucional à privacidade. Ninguém pode ser obrigado a oferecer o braço para vacinação porque, além de tal conduta violenta tipificar crime contra a pessoa, se estaria a violar outro direito humano fundamental. Para solucionar o impasse a hermenêutica constitucional contempla o princípio da concordância prática. Há casos em que a contradição não está no conjunto normativo da Constituição, mas se revela apenas perante um caso concreto, no qual mais de um bem constitucionalmente protegido deve ser ponderado, reclamando uma harmonização de valores. Ao intérprete, em tal hipótese, cabe coordenar e combinar os bens jurídicos "em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros". Vale aqui a lição de CANOTILHO6: "Este princípio não deve divorciar-se de outros princípios de interpretação já referidos (princípio da unidade, princípio do efeito integrador. Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens." Nas palavras de FRIEDRICH MÜLLER7, o princípio "não formula apenas no caso da existência de contradições normativas, mas também nos casos de concorrências e colisões e.g. de várias normas de direitos fundamentais no sentido de uma sobreposição parcial dos seus âmbitos de vigência, a tarefa de traçar aos dois ou a todos os "bens jurídicos" (de direitos fundamentais) envolvidos as linhas de fronteira de modo tão 'proporcional' que eles co-fundamentem também no resultado a decisão sobre o caso". Esse foi o rumo escolhido pelo STF ao julgar as ADIs 6586 e 6587, fazendo distinção entre vacinação compulsória e vacinação forçada. O indivíduo não pode ser forçado à vacinação, mas, na hipótese de vacinação por interesse público, a recusa gera licitamente consequências como a restrição de acesso a ambientes e ao exercício de determinadas atividades. Mutatis mutandis, a recusa à vacinação pode implicar medidas restritivas de toda ordem e até mesmo à dispensa por justa causa, se empregado, ou rescisão contratual, se outra for a qualificação. O tema não é de interesse individual, O interesse coletivo e o interesse público impõem imunização ampla para neutralização do vírus. A liberdade e a privacidade individual não podem se sobrepor a outros interesses constitucionalmente relevantes. Assim também se expressa GISELA FREIRE8: "E se o Poder Público pode adotar a vacinação compulsória contra o Covid-19, mediante a adoção de medidas restritivas, é razoável concluir que o empregador também pode fazê-lo, uma vez que  tem a obrigação legal de garantir a proteção de seus empregados, no âmbito individual e coletivo, contra riscos profissionais, incluindo riscos relacionados à contaminação do ar e riscos biológicos. Nesse sentido dispõem as Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), das quais o Brasil é signatário. Vale lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece de forma clara que o empregador deve instruir os empregados, através de ordens de serviço, sobre as precauções relacionadas a acidentes e doenças ocupacionais. Determina, também, que o descumprimento injustificado de referidas ordens de serviço, por parte dos empregados, constitui ato faltoso." O Ministério Público do Trabalho defende a exigibilidade em seu "Guia técnico interno do MPT sobre vacinação da COVID - 19" (Brasília, janeiro de 2021)9: "Diante da eficácia horizontal que se reconhece ao direito à saúde, portanto, há duas conclusões inarredáveis: a) as empresas são obrigadas a colaborar com o plano nacional de vacinação; b) os trabalhadores também são obrigados a colaborar com as medidas de saúde e segurança do trabalho preconizadas pelas empresas, que devem incluir a vacinação como estratégia do enfrentamento da COVID - 19 no ambiente de trabalho. Assim, a eficácia horizontal, dessumida do direito à saúde, impõe a ponderação dos valores individuais com o valor social de mais alta envergadura (como é o controle epidemiológico da pandemia COVID - 19 e a salvaguarda da vida e da saúde humanas) e possibilita que se conclua que, salvo situações excepcionais e plenamente justificadas (v.g., alergia aos componentes da vacina, contraindicação médica), não há direito individual do trabalhador a se opor à vacinação prevista como uma das ações de controle no PCMSO da empresa, desde que a vacina esteja aprovada pelo órgão competente e esteja prevista no plano nacional de vacinação. A estratégia de vacinação é uma ferramenta de ação coletiva, mas cuja efetividade só será alcançada com a adesão individual. A vontade individual, por sua vez, não pode se sobrepor ao interesse coletivo, sob pena de se colocar em risco não apenas o grupo de trabalhadores em contato direto com pessoas infectadas no meio ambiente do trabalho, mas toda a sociedade. Acrescente-se que o art. 8º da CLT determina, ipsis litteris, que: "que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público". Portanto, nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina, prevista em programa nacional de vacinação e, portanto, aprovada pela Anvisa, e inserida nas ações do PCMSO. Diante de uma pandemia, como a de Covid-19, a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia. Nesse contexto, se houver recusa injustificada do empregado à vacinação, pode-se caracterizar ato faltoso, nos termos da legislação. Todavia, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador sobre os benefícios da vacina e a importância da vacinação coletiva, além de propiciar-lhe atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante." Há quem discorde, como OTÁVIO CALVET10: "Soma-se a isso a ideia de que a vacinação deve ser vista como de interesse coletivo, o que justificaria até a dispensa por justa causa do empregado que se recusasse a vacinar imotivadamente. A premissa é de que o empregado não vacinado estaria colocando em risco a saúde dos demais trabalhadores e, portanto, seria mais que um direito, seria um dever do empregador o afastamento daquele indivíduo para preservar o ambiente de trabalho. O argumento é forte e seduz, mas esquece alguns elementos imprescindíveis para o debate: o direito ao trabalho e o princípio da legalidade, ambos reconhecidos como direitos fundamentais pela nossa Constituição (artigo 6º e artigo 5º, I respectivamente). E a conclusão pela justa causa demonstra o risco de adotarmos uma interpretação do Direito com lastro apenas em valores, pois, para se afirmar um deles, rapidamente sacrificamos o outro, e tudo de acordo com a subjetividade do intérprete." Com todo o respeito ao ilustre magistrado, essa contraposição de interesses reclama justamente solução que reduza o sacrifício de um em relação aos outros. Não se pode obrigar a vacinação, mas também não se pode sujeitar os demais ao risco da convivência com o não-vacinado, o que justifica as repercussões contratuais. Evidentemente a recusa deve ser aceita quando, por exemplo, o trabalhador exibir laudo médico vetando a vacinação. Nessa hipótese, cabe à empresa encontrar outras soluções, como o teletrabalho, o afastamento remunerado ou outra saída negociada, as quais valem tanto para empregados como para prestadores de serviço. Em verdade, quanto aos empregados, uma antiga regra, embora questionável sob o aspecto formal, assegura à empresa o poder de exigir a "apresentação do comprovante de vacinação" contra as doenças especificadas na Portaria 597/2004 do Ministério da Saúde11. Se assim é, com maior razão será em face desta pandemia. As opiniões divergentes revelam os riscos a que se expõe a empresa. Para alguns a omissão significa submeter trabalhadores a ambiente nocivo. Para outros, a exigência de vacinação é ilícita, não podendo implicar sanções que, no limite, causam dano moral. Enquanto não houver lei e, ademais, não se produzir norma coletiva,  algumas cautelas devem ser observadas para reduzir o risco. Eis algumas sugestões para a vacinação: a) limitar ao trabalho presencial, ou seja, não exigir no teletrabalho; b) especialista médico deve recomendar esse protocolo sanitário na empresa, reforçando o alicerce técnico da medida; c) eventualmente restringir a atividades com maior risco de contágio entre colegas ou com o público em geral, se assim entender o médico responsável pelo protocolo sanitário; d) divulgar amplamente o protocolo sanitário e, se viável, obter o "de acordo" dos sindicatos; e) ressalvar sempre a possibilidade de "recusa justificada" e regulamentar o procedimento de comprovação da justificativa (atestado médico, por exemplo); f) incluir no protocolo sanitário explicações sobre a importância da vacinação e para desfazer informações falsas (fake news) ou imprecisas. A norma clara e precisa no "protocolo sanitário" será importantíssimo instrumento de defesa. A propósito, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região acima mencionado, da lavra do Desembargador ROBERTO BARROS  DA SILVA, invoca em diversas passagens o protocolo sanitário da empresa: "A reclamada logrou êxito em comprovar, pela extensa prova documental acostada à sua peça defensiva, a adoção de um Protocolo Interno focado no combate e enfrentamento à pandemia gerada pelo novo Coronavírus, que se revelou extremamente contagioso, e até presente data, somente no Brasil, já havia contaminado oficialmente mais de dezessete milhões de pessoas, e levado a óbito mais de quatrocentos e oitenta e oito mil brasileiros, conforme se infere dos dados oficiais obtidos na página eletrônica oficial do Ministério da Saúde do Governo Federal (número atual de contaminados em 14/06/2021 - 17.452,612, número de óbitos em 14/06/2021 - 488.228 - https://covid.saude.gov.br). Convém ressaltar que segundo os dados e boletins epidemiológicos constantes da referida página oficial, a Região Sudeste, na qual a reclamante trabalhava, apresenta maior número de contágios e de óbitos quando comparado às demais regiões do Brasil, sendo que quase metade dos óbitos está concentrado nessa Região. Consigne-se que os principais objetivos do Protocolo adotado pela reclamada eram justamente promover e disseminar as diretrizes adotadas para conter o contágio entre os clientes e colaboradores em geral, fornecer orientações aos colaboradores da empresa sobre a prevenção e a necessidade de adoção de cuidados diante da pandemia, bem como consolidar as ações e as medidas práticas adotadas pela empresa para a mitigação dos riscos. Prosseguindo, verifico que a reclamada comprovou ter disponibilizado diversos informativos, bem como adotou diversas medidas relevantes, tais como a antecipação das férias dos colaboradores com mais de sessenta anos ou com comorbidades, transferência dos postos de trabalho das gestantes evitando que elas prestassem assistência direta aos pacientes, realização de treinamentos inclusive por meio de vídeo-aulas, e distribuição de máscaras de proteção, álcool em gel, luvas, toucas e aventais para os colaboradores da área da saúde, escalonamento dos horários de saída de algumas equipes, e adoção de outras medidas de orientação para a higiene das superfícies, das mãos, entre outras providências que estão minuciosamente descritas no documento Id. 4d2050c." (TRT 2ª Região, 13ª Turma, Proc. 1000122-24.2021.5.02.0472, Rel. Des. Roberto Barros da Silva, publicado em 23.07.2021). Merece referência trecho que alude ao entendimento do STF: "A despeito das alegações da reclamante no sentido de que não poderia ser obrigada a tomar a vacina, porque não existe lei que a obrigue, é preciso consignar que em 07/02/2020 foi pulicada a lei 13.979/2020, que dispõe justamente sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública mundial deflagrada do novo coronavírus. Veja-se que o referido regramento, previu, em seu artigo 3º, inciso III, a possiblidade de realização compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas baseadas em evidências científicas. (...) Ademais, convém destacar que o C. STF já se manifestou no sentido de que a vacinação obrigatória se afigura como conduta legítima, desde que as medidas profiláticas observem os critérios constantes do regramento supracitado, em especial o direito à informação, ao tratamento gratuito, entre outros, conforme se infere da decisão transcrita pelo magistrado de origem na fundamentação da sentença prolatada no primeiro grau." Por fim, não se afigura recomendável aplicar puniçóes gradativas - como advertência e suspensão - antes da dispensa por justa causa porque pode sugerir "bis in idem" repressivo. Em conclusão, diante da gravíssima pandemia que assola o mundo,  a liberdade e privacidade individuais não podem prevalecer sobre o direito à vida e à saúde. __________ 1 WHO. COVID-19 and mandatory vaccination: Ethical considerations and caveats. Policy brief. 13 April 2021. 2 Signal d'alarme. Etoile jaune et anti-vaccins : les larmes indignées d'un rescapé du Vel d'Hiv. Libération. 18.07.2021. 3 França vai obrigar profissionais da saúde a se vacinarem. 4 REINACH, Fernando. Como lidar com os 15% que resistem a tomar vacina contra covid? O Estado de S. Paulo. 31.07.2021. 5 Covid-19 - Vacinação dos trabalhadores - Direito/Dever de todos. 6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1188. 7 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 86. 8 FREIRE, Gisela. Exigência de vacinação e poder diretivo do empregador. 9 Disponível aqui. 10 Poder diretivo, vacinação obrigatória e justa causa. 11 Art. 5º  Deverá ser concedido prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação do atestado de vacinação, nos casos em que ocorrer a inexistência deste ou quando forem apresentados de forma desatualizada. § 1º  Para efeito de pagamento de salário-família será exigida do segurado a apresentação dos atestados de vacinação obrigatórias estabelecidas nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 2º  Para efeito de matrícula em creches, pré-escola, ensino fundamental ,ensino médio e universidade o comprovante de vacinação deverá ser obrigatório, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 3º  Para efeito de Alistamento Militar será obrigatória apresentação de comprovante de vacinação atualizado. § 4º  Para efeito de recebimento de benefícios sociais concedidos pelo Governo, deverá ser apresentado comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 5º  Para efeito de contratação trabalhista, as instituições públicas e privadas deverão exigir a apresentação do comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria.
1. A Coordenadora-Geral de Relações do Trabalho do Ministério da Economia expediu no final de junho o Ofício Circular 2339/2021 ME. O documento resolve impasse que empresas e trabalhadores enfrentam no registro de acordos coletivos sem participação sindical, especialmente porque essa modalidade não é prevista no sistema Mediador e as soluções dependiam da opinião de cada agente público1. O problema se agravou após a pandemia da COVID-19 pela dificuldade de atendimento físico nas Superintendências Regionais do Trabalho. Doravante, o registro poderá ser requerido pelo sistema SEI2, mecanismo de comunicação eletrônica com diversos órgãos do governo. 2. Em face de regra constitucional, é dever do sindicato participar da negociação coletiva mediante os procedimentos e limites aprovados em assembleia. A recusa à negociação configura conduta antissindical, pois não lhe é dado negar-se a representar os trabalhadores interessados ou da categoria profissional. A CLT trata expressamente dessa recusa, permitindo a empresas e empregados a negociação direta, como se extrai do artigo 617, § 1º: "Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica. § 1º. Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final. § 2º. Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembléia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do artigo 612." 3. Discute-se se essa regra foi - ou não - recepcionada pela Constituição, tendo em conta o artigo 8º, VI (...é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho...). LUIZ EDUARDO GUNTHER e CRISTINA MARIA NAVARRO ZORNIG3 entre diversas correntes, citam SÉRGIO PINTO MARTINS, para quem, "apesar de a participação do sindicato dos empregados ser obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI, da CF), (...) os dispositivos anteriormente elencados não foram revogados pela Constituição, pois se o sindicato tem interesse na negociação, os interessados não poderão ficar esperando indefinidamente, daí porque podem promover diretamente as negociações"4. 4. Infelizmente, em muitos casos a falta de ânimo para negociar se deve a motivos menos nobres, nem sempre ajustados à vontade coletiva dos representados. Outras vezes são razões puramente ideológicas que perturbam a negociação coletiva. É comum ver dirigentes sindicais condicionando a negociação a contribuições sem autorização individual do trabalhador,   em clara afronta à decisão do Supremo Tribunal Federal  (ADI 5.794), mas  com aprovação de alguns tribunais trabalhistas. Soma-se a isto a dificuldade de negociar em tempos de isolamento social, apesar da tendência à negociação virtual, inclusive prevista em recentes medidas provisórias,  havendo exemplos bem sucedidos de ampla participação. 5. O Tribunal Superior do Trabalho admite frequentemente a constitucionaliddade do artigo 617 da CLT, dando plena validade a acordos coletivos diretos com os empregados, se provada a recusa do sindicato. Mas é bom lembrar que há decisões de tribunais regionais em sentido contrário5. A nosso ver, o artigo 617, § 1º, da CLT é plenamente constitucional na medida em que protege direitos individuais e coletivos contra sindicatos que se recusam a respeitar a vontade do grupo de interessados. Incidem aqui as técnicas de hermenêutica, como a teoria da lacuna oculta6, o princípio da concordância prática7 (conciliando a regra do artigo 8º, VI, com a liberdade de associação prevista no artigo 5º da CF), a lógica do razoável8 e a hemenêutica dos princípios9. Trata-se de regra excepcional, exigindo prova inequívoca de recusa. O procedimento previsto no Ofício Circular 2339/2021 ME disciplina o registro do acordo coletivo mediante as seguintes providências: a) documento escrito que comprove a resolução e iniciativa dos empregados de uma ou mais empresas em celebrar Acordo Coletivo de Trabalho, dirigido ao respectivo sindicato representante da categoria; b) documento que comprove a inequívoca ciência da entidade sindical acerca da resolução dos empregados, e sua posterior inércia ou efetiva e injustificada recusa em assumir as negociações; c) documento que comprove a inequívoca ciência da Federação a que estiver vinculado o Sindicato acerca da resolução supramencionada e, em falta dessa, da correspondente Confederação, e sua posterior inércia ou efetiva e injustificada recusa em assumir as negociações, conforme o caso; d) requerimento de registro do Instrumento Coletivo de Trabalho, onde deve ser descrito todo o histórico de tratativas envolvendo as entidades sindicais às quais as partes estiverem vinculadas; e) ato constitutivo da empresa e/ou procuração ou carta de preposto de quem a represente; f) cópia do Acordo Coletivo de Trabalho cujo registro se pleiteia; e g) cópia da ata da assembleia dos trabalhadores que aprovou o referido instrumento. 5. Em alguns países, a negociação coletiva sem participação sindical é admitida até com mais largueza, como ocorre na Espanha10, Alemanha11 e França12. Nesses países a negociação direta convive com a efetiva liberdade sindical.  A origem de nosso déficit de representatividade (os sindicatos têm o monopólio da representação, mas não são representativos) está no modelo de unicidade, contrário à liberdade sindical prevista na Convenção 87 da OIT, que constitui direito fundamental do trabalho (Declaração de 1998 da OIT13). Na doutrina do direito internacional do trabalho, a CV 87 tem vigência em todos os países-membros da OIT, independentemente de ratificação. Por isto é urgente a reforma sindical. Empresas e trabalhadores devem ser livres para criar suas autênticas representações coletivas, sem limitações territoriais ou de categoria. Enquanto isto não ocorre, é de lamentar que, mesmo após a Reforma de 2017, a criação de sindicatos continue a ser um bom negócio no Brasil. __________ 1 Sistema eletrônico de registro de instrumentos coletivos no Ministério da Economia. 2 A utilização do SEI no âmbito do Ministério da Economia decorre da Portaria ME 294, de 04.08.2020. 3 GUNTHER, Luiz Eduardo; ZORNIG, Cristina Maria Navarro. Negociação coletiva sem sindicato - O problema da recepção do § 1º do art. 617 da CLT, Jornal Trabalhista, nº 997, Brasília: Consulex, 22 de dezembro de 2003. pp. 4-5. 4 Apud op. cit., p. 4. 5 "ARTIGO 617 DA CLT - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - Não foi recepcionado o artigo 617 da CLT, ante a disposição constitucional impondo a participação obrigatória do sindicatos nas negociações coletivas não prevendo exceção ao monopólio da legitimidade sindical." (TRT 4ª R. - RO 00359.761/00-3 - 1ª T. - Relª Juíza Maria Guilhermina Miranda - J. 12.09.2002). 6 LARENZ, Karl. Metodologia e ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 525. 7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1188. 8 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 57-75. 9 LIMA, Francisco Gerson Marques de. Interpretação axiológica da Constituição sob o signo da Justiça. In: SOARES, José Ronald Cavalcante (org). Estudos de Direito Constitucional - Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTr, 2001, p. 56-58. 10 Veja-se NÉSTOR DE BUEN ao questionar se a negociação coletiva é "derecho de los trabajadores o derecho de los sindicatos": "Un tema preocupante del contrato colectivo de trabajo es si debe ser celebrado por los trabajadores o por sus organizaciones sindicales. Hay, por supuesto, muestras de sobra de cada una de las soluciones. En el Estatuto de los Trabajadores de España, por ejemplo, cuando se trata de empresas o establecimientos los convenios los celebran los delegados de personal o los comités de empresa. Estos pueden esta integrados, de manera total o parcial, por representantes sindicales aunque es más frecuente que lo integren fundamentalmente trabajadores sin afiliación sindical junto com otros, muchas veces en minoría, que forman parte de alguna confederación de sindicatos. En el caso de convenios de rama, sin embargo, se requiere la intervención de una central sindical. Por el contrário, en la LFT los contratos colectivos de trabajo tienen que celebrarse, necesariamente, por sindicatos debidamente registrados ante las autoridades y com reconocimiento de sus mesas directivas, los trabajadores, por sí mismos, no están legitimados para hacerlo." (DE BUEN, Néstor. Evolución del pensamiento Iuslaboralista - Descripción de la regulación colectiva de las relaciones de trabajo y construcción de una teoria de los convenios colectivos y de la autonomia colectiva. In ACKERMAN, Mario E. et allii. Evolución del pensamiento juslaboralista - Estudios en homaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, 1997. p. 147). 11 O direito alemão, como revela OCTAVIO BUENO MAGANO, também admite acordos coletivos sem participação sindical: "(...) o acordo coletivo brasileiro não se confunde com o acordo de empresa, previsto na legislação alemã, mormente porque o último exclui a participação do Sindicato, implicando a atuação dos conselhos de empresa, inexistentes entre nós. Esse seu aspecto, contudo, o aproxima do acordo coletivo direto, entre empregados e empresa, regulado no art. 617 da CLT. Em tal tipo de acordo, não há participação do Sindicato, senão para o efeito de assistir a empregados que desejem celebrar acordo coletivo. Deixando a entidade sindical de assumir a direção dos entendimentos em nome dos empregados, os últimos podem prosseguir diretamente nos entendimentos, até o final. Marca-se, assim, esse acordo de característica eminentemente empresarial. Diferencia-se, no entanto, do acordo de empresa alemão, porque no último, o conselho de empresa atua em nome próprio. O acordo resultante dos entendimentos será ajuste entre a empresa e o conselho respectivo, enquanto o nosso será ajuste entre empresa e seus empregados, podendo estes estar assistidos de entidade sindical." (MAGANO, Octavio Bueno. Convenção coletiva do trabalho. São Paulo: LTr, 1972. p. 132). 12 GIORGIO ROMANO SCHUTTE, MARIA SÍLVIA PORTELLA DE CASTRO e KJELD AAGAARD JACOBSEN informam que em 1996 entrou em vigor na França "uma nova lei que quebrou o monopólio dos sindicatos na negociação coletiva. Essa nova lei é fruto de um acordo firmado pela CFDT, mas rejeitada pela CGT e a FO. Nas empresas onde não houver delegados sindicais, e sempre que o contrato nacional do setor o permitir, pode-se negociar com uma comissão eleita pelos trabalhadores". Ponderam que "isso deve permitir maior espaço de negociação nas pequenas e médias empresas". (O sindicalismo na Europa, Mercosul e Nafta. S. Paulo: LTr, 2000. p. 68). 13 Disponível aqui.