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Direito ao esquecimento não é absoluto, diz Bundesgerichtshof

quarta-feira, 11 de novembro de 2020

A internet tem uma memória enorme. Mesmo passados anos, pode-se encontrar com relativa facilidade informações sobre acontecimentos e pessoas, mesmo as desagradáveis. Por isso, o Regulamento 2016/679 da União Europeia, mais conhecido como Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPG), em vigor na Europa desde maio de 2018, teve o cuidado de prever expressamente um "direito ao esquecimento" por meio do qual a pessoa pode exigir do responsável pelo tratamento o apagamento de seus dados pessoais.

Esse direito pode ser exercido tanto perante o site que publicou a matéria, quanto face a sites de buscas, como Google, Yahoo, Bing, AOL, etc. Foi o que fez o espanhol Mario Costeja González, que, buscando o anonimato, entrou para história como o autor do leading case julgado pelo Tribunal de Justiça Europeu (TJE) contra o Google Spain1.

A decisão reconheceu o direito à desindexação - também dito direito ao apagamento ou esquecimento - permitindo aos cidadãos europeus solicitar dos buscadores a exclusão de informações "imprecisas, inadequadas, irrelevantes ou excessivas". In continenti, a empresa passou a receber milhares de requerimentos de remoção de links, forçando-a a lançar, ainda em 2014, ferramenta que os europeus solicitassem a remoção de seus dados pessoais dos resultados de busca2.

Em 2016, o órgão regulatório francês multou o Google em 100 mil euros por não remover links dos resultados de busca feitos na internet fora da Europa e o caso foi parar no TJE, que deu ganho de causa ao Google, eximindo a empresa do dever de remover links para dados pessoais em todo o mundo3.

Recentemente, o conglomerado comemorou quando a Corte infraconstitucional alemã - Bundesgerichtshof (BGH) - julgou improcedente pedido de remoção de link de resultados de busca na internet, afirmando que o direito ao esquecimento não é absoluto, mas precisa ser ponderado no caso concreto face a outros direitos fundamentais conflitantes. A decisão, contudo, longe de enfraquecer o direito ao esquecimento, reafirma seu caráter jusfundamental e sua importância na era digital. 

O caso da instituição de caridade

A ação foi movida por ex-diretor de uma das maiores e mais importantes instituições de caridade da Alemanha, a Arbeiter-Samaritaner-Bund  (Associação dos Trabalhadores Samaritanos), cuja regional, por ele dirigida, situada no estado de Hessen, contava à época com cerca de 500 funcionários e possuía mais de 35 mil associados.

Em 2011, a regional entrou em grave crise financeira, apresentando déficit de 1 milhão de euros, exigindo a intervenção da direção central. Pouco antes da intervenção, o autor da ação afastou-se da direção alegando problemas de saúde, ficando afastado do posto até seu completo desligamento em abril de 2012. O fato fora relatado com a notícia sobre a crise financeira da associação em vários jornais, dentre os quais o Frankfurter Neue Presse e Frankfurter Rundschau.

Em 17/5/2015, o ex-diretor requereu ao Google que retirasse dos resultados de busca os links de diversas notícias envolvendo seu nome e estado de saúde. A empresa atendeu parcialmente ao pedido, mas não desindexou todos os resultados, razão pela qual ele moveu ação pleiteando a desvinculação sob alegação de violação ao direito de ser esquecido, previsto no art. 17 do RGPD4.

Ele perdeu em primeira e segunda instância. O Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Frankfurt am Main entendeu, em suma, que não estavam preenchidos os pressupostos do art. 17 do RGPD, porque o direito de liberdade de expressão e informação do buscador (réu) e dos usuários se sobrepunha, no caso concreto, aos direitos à autodeterminação informacional e ao apagamento dos dados do autor5.

A decisão do BGH

Em grau de recurso, o Bundesgerichtshof confirmou o entendimento das instâncias inferiores, reafirmando a existência do direito ao esquecimento - literalmente: direito a ser esquecido (Recht auf Vergessenwerden) - mas negando-o no caso concreto, posto que o direito ao esquecimento, como todo direito fundamental, não é absoluto e precisa ser ponderado concretamente junto com os demais direitos fundamentais em colisão.

E aqui já se nota uma significativa distinção para a concepção encampada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem sido vacilante em reconhecer a natureza jusfundamental do direito ao esquecimento, desdobramento necessário do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação, que atribui o poder ao indivíduo de não apenas ter acesso a seus dados pessoais constantes em arquivos e bancos de dados, mas sobretudo de controlar a coleta e utilização desses dados.  

Não surpreende que o BGH tenha negado o caráter absoluto do direito ao esquecimento, pois a Corte, da mesma forma, nega hierarquia a priori à liberdade de expressão e informação, bem como ao direito à proteção dos dados pessoais, pois todos, a despeito de sua natureza jusfundamental, precisam ser ponderados no caso concreto.

O considerando n. 4 do Regulamento 2016/679 diz isso expressamente em relação ao direito de proteção de dados: "O direito à proteção de dados pessoais não é absoluto, deve ser considerado em relação à sua função na sociedade e ser equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com o princípio da proporcionalidade.".

Em decisão tecnicamente fundamentada, o Tribunal de Karlsruhe reconheceu que o caso se inseria no âmbito normativo do Regulamento Geral de Proteção de Dados, mas negou o direito ao apagamento dos dados (elemento integrante do direito ao esquecimento em sentido amplo) devido ao interesse público da notícia. 

a) Âmbito normativo do RGPD

De início, a Corte reconheceu que o caso envolvia a discussão acerca do tratamento de dados pessoais, pois, tendo em vista que dados pessoais são "todas as informações que dizem respeito a uma pessoa natural, determinada ou determinável", a atividade realizada pelos motores de busca consiste no tratamento automatizado de dados pessoais, nos termos do art. 4, n. 1 e 2 do RGPD.

Com efeito, ao rastrear a internet em busca de informações inseridas por terceiros, indexá-las automaticamente, salvá-las temporariamente e, por fim, colocá-las à disposição do usuário em determinada ordem de precedência, os operadores de mecanismos de pesquisa realizam ato de tratamento de dados pessoais. E, na medida em que as informações disponibilizadas dizem respeito a dados pessoais, o ato de busca se submete ao regime legal do Regulamento 2016/679.

Com isso a Corte deixou clara a aplicação do RGPD à gigante norte-americana, o que também se justifica, sob o ponto de vista da incidência espacial do diploma, na medida em que o Google tem sucursal na Alemanha e oferece seus serviços, em língua alemã, aos usuários alemães, os quais - fez questão de frisar o BGH - disponibilizam seus dados como "pagamento" para usufruir os serviços ofertados, com o que a Corte deu claro recado à multinacional de que não considera gratuito o serviço prestado pelo Google a seus usuários. 

b) Direito ao apagamento dos dados pessoais  

Dessa forma, a pretensão do autor ao apagamento dos dados tem, em princípio, base legal no art. 17, inc. 1 do RGPD, que confere ao titular dos dados pessoais um direito ao apagamento (Recht auf Löschung), diante das hipóteses previstas na norma. 

Segundo o BGH, o direito ao apagamento não se reduz ao simples deletar de dados, mas deve ser entendido normativamente como direito a ser esquecido (Recht auf Vergessenwerden), abrangendo o direito a de-listagem (Auslistungsrecht) de links dos resultados de busca "independente da implementação técnica"6, ou seja, independente da forma técnica de como isso ocorrerá. 

E, na contramão do entendimento esposado até agora pelo STJ, a Corte alemã afirmou que o ofendido pode exercer sua pretensão diretamente face ao operador do mecanismo de busca, sem necessidade de acionar prévia ou simultaneamente o autor do conteúdo (no caso: jornais), pois, do contrário, não se alcançaria uma proteção ampla e eficaz do titular dos dados pessoais. Até mesmo porque, como dito, a atividade desenvolvida pelos operadores de busca consiste em ato de tratamento de dados pessoais. 

c) Direito ao apagamento não é absoluto

Porém, a Corte considerou não estarem preenchidos no caso concreto os pressupostos materiais do direito ao esquecimento, porque, ponderadas todas as circunstâncias relevantes do caso, o tratamento de dados feito pelo Google era necessário para o exercício da liberdade de expressão e informação, nos termos do art. 17, inc. 3 do RGPD, regra que excepciona o direito ao apagamento dos dados pessoais.

Segundo o art. 17, inc. 1 do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o titular pode pedir o apagamento dos dados pessoais quando: (a) os dados deixam de ser necessários ao fim que autorizou a coleta ou tratamento; (b) o titular retira o consentimento dado; (c) o titular se opõe ao tratamento e inexistem interesses legítimos prevalentes a justificar o tratamento; (d) os dados pessoais foram tratados ilicitamente; (e) os dados têm de ser apagados para cumprimento de obrigação jurídica e (f) os dados foram colhidos por ocasião de oferta de serviços da sociedade de informação.

Porém, o art. 17, inc. 3, alínea a) do RGPD diz expressamente que os incisos anteriores não se aplicam se o tratamento dos dados pessoais for necessário, dentre outros fins, para o exercício do direito à liberdade de expressão e informação. Isso se justifica, diz o Bundesgerichtshof, na medida em que o direito à proteção dos dados pessoais não é um direito ilimitado, mas precisa ser ponderado com outras posições jusfundamentais, com base no princípio da proporcionalidade, considerado sua função na sociedade7.

d) Ampla ponderação das posições jusfundamentais

Essa ponderação dos direitos fundamentais em colisão deve ser feita considerando todas as circunstâncias relevantes do caso individual, tendo em conta, de um lado, a intensidade da restrição dos direitos fundamentais do titular dos dados e, de outro, os direitos fundamentais do operador do mecanismo de busca, dos usuários, do público em geral e ainda do autor do conteúdo. Tem-se aqui uma colisão de múltiplas posições jusfundamentais.

Com efeito, sob a ótica do autor da ação (ofendido), tem-se o direito fundamental à privacidade e à proteção dos dados pessoais, consagrados respectivamente nos arts. 7º e 8º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os quais protegem o titular contra a coleta e tratamento indevido de seus dados pessoais em respeito à vida privada e à autodeterminação informacional. E o direito ao respeito à vida privada (Recht auf Achtung des Privatlebens), alertou a Corte, "não deve ser compreendido restritivamente e, principalmente, não se restringe a casos extremamente pessoais [leia-se: existenciais] ou especialmente sensíveis".

Sob a perspectiva do réu (Google), há de se ponderar o direito à liberdade de empresa, previsto no art. 16 da mesma Carta dos Direitos Fundamentais. A liberdade de empresa (unternehmerische Freiheit) assegura e garante a persecução de interesses econômicos por meio da oferta de produtos e serviços, compreendendo a liberdade do exercício de atividade econômica, a liberdade contratual e a livre concorrência, no que se compreende, obviamente, a atividade de busca na internet desenvolvida pelo réu. Esse direito fundamental, salientou o BGH, tutela tanto pessoas naturais, quanto jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

O Tribunal salientou que, a rigor, não cabe aos operadores de mecanismos de busca invocar a liberdade de manifestação de expressão do art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais a fim de legitimar suas atividades, pois tecnicamente a atividade por eles realizada não visa à propagação de determinada opinião, mas tão só disponibilizar um instrumento para o processamento de busca na web, ainda quando isso influencie fortemente, de facto, a formação da opinião dos usuários.

Além dos direitos fundamentais do lesado e do Google, o BGH entendeu ainda indispensável analisar o grau de restrição aos direitos fundamentais do provedor do conteúdo, afetado pela decisão de proibir o buscador de exibir conteúdos por ele disponibilizados na internet. Essa proibição pode representar uma restrição à liberdade de opinião do fornecedor do conteúdo, consagrada no art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais, pois a decisão visa especificamente restringir a divulgação de opinião por causa de seu conteúdo.

Importante também trazer para ponderação os interesses dos usuários da internet e do público em geral de ter livre acesso a informação, tutelado pelo art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais, considerando o relevante papel da imprensa em uma sociedade democrática. Por isso, o BGH frisou na decisão que o interesse do público à informação tem peso maior que os interesses econômicos do site de busca.

A Corte afirmou que o uso da internet - e a obtenção de informação pelo público - depende totalmente da existência de instrumentos de busca, tendo em vista a quantidade infindável de informações disponíveis na web. A internet não faz mais sentido sem mecanismos de busca, disse o BGH, pois eles permitem ao usuário encontrar informações - e dados pessoais - que de outra forma não seriam acessados.

Além disso, não se pode ignorar que os sites de busca têm participação decisiva no tratamento global de dados pessoais, pois eles tornam esses dados acessíveis a qualquer usuário por meio de determinados critérios de busca, permitindo, em maior ou menor medida, uma visão sobre o perfil detalhado da pessoa.

Diante de tantos direitos fundamentais em conflito, concluiu o Tribunal que não se pode presumir a prioridade da proteção dos direitos da personalidade - e, consequentemente, do direito ao esquecimento - sobre os demais direitos fundamentais com ele colidentes.

Isso não significa, deve-se frisar, que o BGH, à semelhança do STJ, admita a prevalência da liberdade de expressão e informação em detrimento do direito à proteção de dados pessoais e ao esquecimento. Ao contrário: a Corte frisou que nenhum deles goza de hierarquia apriorística, devendo ser ponderados no caso concreto. 

e) No caso concreto: prevalência do interesse público na informação

Diante desses pressupostos, a Corte realizou a ponderação dos direitos fundamentais em jogo à luz de diversos critérios, como a relevância pública da informação, o transcurso do tempo, o impacto da matéria sobre a vida privada e o desenvolvimento do ofendido, a forma como os links eram exibidos no resultado de busca, etc.

De início, o BGH alertou que deixaria de analisar o critério da veracidade da informação, porque a questão não fora levantada pelas partes, com o que se podia admitir que as informações publicadas eram verídicas. Em seguida, o Tribunal analisou a relevância social da informação, vale dizer, o interesse público na informação. E aqui pesou o fato da lide girar em torno de matéria jornalística envolvendo importante associação beneficente da Alemanha.

Não se tratava de uma instituição qualquer, mas de regional da Liga Samaritana, que enfrentou grave problema financeiro durante a gestão do ofendido, provocando a demissão de funcionários e a redução das atividades filantrópicas, além de exigir longo processo de saneamento da entidade. E a população, na visão da Corte, tem interesse legítimo em se informar sobre o caso, mesmo passados sete anos do acontecido.

Em relação ao critério do decurso do tempo, elemento importante para a configuração do direito ao esquecimento, o Tribunal observou que ele pode impactar e modificar tanto a relevância do interesse público, quanto a intensidade da restrição ao direito fundamental do titular dos dados pessoais. Por isso, o significado do decurso do tempo só pode ser medido no caso concreto, no âmbito do processo de ponderação dos direitos fundamentais em colisão e, nesse caso, o BGH considerou que, apesar do transcurso de sete anos, ainda persistia interesse legítimo do público no assunto.

Peso relevante tem principalmente o objeto e o impacto da informação na vida privada e no desenvolvimento da pessoa. Em regra, quanto mais a informação impactar e interferir negativamente na vida privada e no desenvolvimento do afetado, maior a necessidade de tutela de sua privacidade. O mesmo vale quando a informação diz respeito à esfera privada da pessoa. Quando, porém, ela diz respeito a aspectos da esfera social do envolvido, maior será tendencialmente o interesse público na permanente acessibilidade da informação.

No caso em tela, a informação dizia respeito prevalentemente à atividade profissional do autor à frente da instituição de caridade, justificando-se a menção expressa de seu nome enquanto diretor e (co)responsável pela difícil situação financeira pela Liga Samaritana, afirmou a Corte.

As informações não impactaram negativamente a vida privada e/ou as possibilidades de desenvolvimento do autor, pois as matérias jornalísticas apenas mencionavam o afastamento por problemas de saúde, explicando sua ausência durante o difícil período de saneamento da entidade. Dessa forma, antes de importunar, elas explicavam sua ausência durante a crise, evitando especulações em torno do assunto, afirmou o Bundesgerichtshof.

A legitimidade da informação não se altera com a menção de que o autor se afastara da instituição por problemas de saúde, pois a ausência e os motivos do afastamento do ex-diretor da Liga Samaritana durante a crise financeira são de grande interesse público, afirmou a Corte. Ademais, os jornais traziam informações inespecíficas sobre a doença, as quais não permitiam quaisquer conclusões acerca do tipo e da gravidade da moléstia, não impactando negativamente na vida privada do autor, que não tem a pretensão de ser percebido na seara pública de acordo com suas aspirações pessoais, acentuou o Tribunal.

Last but not least, o BGH frisou que o transtorno da notícia para a pessoa não se mede abstratamente pelo simples fato de que há uma informação na web acessível por qualquer um de alguma forma, mas precisa ser analisado concretamente, verificando como a informação esta sendo de fato espalhada. No caso, somente com a busca combinada por nome e local podia-se ter acesso aos resultados impugnados pelo autor. A referência isolada a seu nome não levava diretamente aos links questionados, os quais apareciam abaixo de outros links no resultado de busca, relativizando seu potencial lesivo. 

f) Síntese

Em suma, o Bundesgerichtshof concluiu que, embora a informação sobre o autor dissesse respeito a dados pessoais, inclusive dados sensíveis (saúde), a relevância social da notícia, aliada a sua baixa potencialidade lesiva, se sobrepõe ao direito ao esquecimento, afastando a pretensão de desindexar do resultado de buscas do Google links de notícias de jornais informando que a instituição enfrentou, durante sua gestão, grave crise financeira e que o mesmo afastou-se da direção por problemas de saúde.

Embora reconhecendo a existência do direito ao esquecimento, o BGH negou-o no caso concreto após ponderação das diversas posições jusfundamentais em colisão. Antes de fragilizar o direito ao esquecimento, a decisão o reforça, acentuando sua natureza jusfundamental, que justifica a ponderação no caso concreto, até porque não há primazia apriorística nem da liberdade de expressão e informação, nem do direito à proteção de dados pessoais. 

O direito ao esquecimento no Brasil

Embora reconhecido na jurisprudência e aceito amplamente na doutrina civilista, o tema do direito ao esquecimento por aqui ainda está em construção. No momento, aguarda-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.010.606/RJ envolvendo o caso Aída Curi, assassinada em 1958, cuja história fora recontada cinquenta anos depois pelo antigo programa Linha Direta da TV Globo.

 O fato levou seus irmãos a pleitear na Justiça indenização por danos morais e materiais com base no direito ao esquecimento, pedido negado em todas as instâncias, inclusive pelo STJ em face do caráter histórico do fato, que justifica a prevalência da liberdade de imprensa face ao direito à intimidade, vida privada e esquecimento.

De modo geral, pode-se constatar três posições em relação ao direito ao esquecimento8. A primeira nega a existência de um direito ao esquecimento, privilegiando a liberdade de informação, à semelhança do que ocorre nos Estados Unidos. Argumenta-se, em apertada síntese, que a lei brasileira não consagra expressamente um direito ao esquecimento e que esse não poderia ser deduzido de qualquer direito fundamental, nem mesmo da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1 III CF). Ademais, o direito ao esquecimento atentaria contra a memória e a história de um povo9.

A segunda corrente deduz um direito ao esquecimento à partir da dignidade humana e postula sua preponderância face à liberdade de expressão e informação, direitos com os quais frequentemente colide. A terceira corrente reconhece o direito ao esquecimento, mas afirma não haver hierarquia apriorística entre os direitos fundamentais em colisão, sendo necessária a ponderação no caso concreto para indicar qual direito merece maior proteção naquela situação específica. Essa corrente ampara-se na orientação prevalente na Europa, reafirmada expressamente pelo Bundesgerichtshof na citada decisão.

Embora reconhecido em muitos julgados do STJ, a doutrina critica a falta de clareza em relação ao conteúdo, limites e critérios utilizados para reconhecer no caso concreto o direito ao esquecimento, mediante a ponderação dos direitos fundamentais conflitantes10, salientando a necessidade de aprofundamento teórico do tema.

A jurisprudência do STJ tem reconhecido em vários precedentes o direito ao esquecimento em relação a fatos pretéritos veiculados na mídia tradicional11, mas, salvo melhor juízo, tem sido vacilante na tutela ao esquecimento na internet, principalmente no que diz respeito à possibilidade de desindexação de links de notícias dos resultados de busca apresentados por sites como Google, Yahoo, etc.

Desde o caso envolvendo a apresentadora Xuxa Meneghel com o Google Brasil12, o STJ vem entendendo que, em regra, os provedores de busca da internet não têm responsabilidade pelos resultados apresentados, pois apenas espelham o conteúdo existente na web. Dessa forma, ao impor-lhes um dever de desindexação dos links, estar-se-ia lhes atribuindo a função de censor dos tempos modernos, devendo, a rigor, a pessoa prejudicada se voltar diretamente contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícias), responsáveis pela colocação do conteúdo indevido na internet.

É bem verdade que em 2018, o STJ relativizou esse entendimento no REsp. 1.660.168/RJ ao admitir pedido para que buscadores como Google e Yahoo eliminassem de seus resultados de busca links de notícias envolvendo o nome de uma Promotora de Justiça com suposta fraude em concurso da magistratura, ocorrido dez anos antes e cujo processo fora arquivado pelo Conselho Nacional de Justiça13.

No julgado, porém, a Corte reiterou o entendimento consolidado "no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet".

Mas admitiu, em "circunstâncias excepcionalíssimas", ser necessária a intervenção do Judiciário para "cessar o vínculo criado, no banco de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados de busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo". Nesses casos excepcionais, o direito à intimidade, ao esquecimento e à proteção de dados pessoais deverá preponderar a fim de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, diz o julgado.

A decisão é digna de aplausos, mas, data maxima venia, merece reparo ao fixar, como regra geral, a irresponsabilidade dos mecanismos de busca pelos resultados apresentados a fim de eximi-los - a priori e in abstracto - do dever de desindexar conteúdos selecionados. Esse entendimento parece ignorar que os buscadores realizam, em sua operacionalidade, um tratamento automatizado de dados pessoais e por isso devem respondem diretamente, como frisou o Tribunal alemão na decisão comentada.

Se é certo que a ordem jurídica legitima a atividade de busca (e o respectivo modelo de negócio que lhe formaliza) exercida pelos buscadores, atividade esta indispensável ao próprio funcionamento da internet e de grande utilidade social, também o é que o ordenamento exige que essa atividade seja feita respeitando a vida privada e à autodeterminação informativa dos titulares dos dados processados. Isso ainda mais se justifica quando se considera que essa atividade é remunerada, ainda que de forma obscura e intransparente, pelo uso dos dados dos usuários, como bem acentuou a Corte alemã.

A exigência de que a pessoa afetada acione, em regra, não o provedor de busca, mas o provedor de conteúdo, responsável pela inserção da notícia na web, não se coaduna com a responsabilidade dos buscadores pelo tratamento de dados pessoais e seu papel central de disseminador de informações e influenciador da formação de opinião no meio social, além de reduzir consideravelmente a proteção que as pessoas precisam ter na era digital.

Parece necessário, portanto, (re)pensar o direito ao esquecimento como um direito fundamental decorrente do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à autodeterminação, mais especificamente da autodeterminação informacional, que permite à pessoa controlar a cessão e utilização dos próprios dados pessoais.

Nesse sentido, o direito ao esquecimento precisa ser entendido de forma ampla a abranger o direito à desindexação e ao apagamento na internet14, importantes instrumentos de tutela da privacidade, da autodeterminação informativa e da personalidade na era digital. Isso ainda mais se justifica diante da desenfreada comercialização dos dados pessoais na contemporaneidade, feita de forma irregular e intransparente pelos grandes conglomerados digitais, principalmente em países periféricos como o Brasil.

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1 Tribunal de Justiça Europeu C-131/12, j. 13/5/2020

2 Google lança serviço na Europa que apaga dados pessoais de buscas online. BBC Brasil, 30/5/2014. Acesso: 3/11/2020. Entre 2014 e 2017, a empresa informou ter recebido mais de 2,4 milhões de pedidos de remoção de conteúdo dos resultados de busca, dos quais 43% foram atendidos. Esses dados constam do Relatório de Transparência anual, divulgado em 2018 e noticiado na imprensa. Fonte: Recht auf Vergessenwerden: Google erhielt bislang 2,4 Millionen URL-Löschanfragen. In: www.heise.de, publicado 27/2/2018, acesso: 3/11/2020.

3 Google vence disputa com França sobre 'direito de ser esquecido`. In: www.terra.com.br. Publicação: 24/9/2019. Acesso: 3/11/2020. Sobre a decisão, confira: SOUZA, Carlos Affonso. Ao limitar direito ao esquecimento do Google, Europa cria outros problemas. In: www.uol.com.br/tilt/colunas/carlos-affonso-de-souza. Publicação: 25/9/2019. Acerca da temática do direito ao esquecimento, confira-se a profunda dissertação de mestrado de João Alexandre Silva Alves Guimarães, defendida em 2019 na Universidade do Minho )Portugal), intitulada: O regime jurídico do direito ao esquecimento (ou à desindexação) na União Europeia e a sua repercussão no direito brasileiro.

4 Trata-se do Regulamento (UE) 2016/679, de 27/4/2016, do Parlamento Europeu e do Conselho, base para a formulação da nossa Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

5 OLG Frankfurt am Main 16 U 193/17, j. 6/9/2018.

6 No original: "Das in Art. 7 Abs. 1 DS-GVO niedergelegte 'Recht auf Löschung` ist insoweit... nicht auf das schlichte Löschen von Daten zu verengen, sondern - entsprechende der zielorientierten weiteren Artikelüberschrift - als 'Recht auf Vergessenwerden` normativ zu verstehen, so dass ihm unabhängig von der technischen Umsetzung auch das Auslistungsrecht der von einer Suchmaschine betroffenen Person unterfällt.". BGH VI ZR 405/18, p. 10s.

7 O BGH foi expresso nesse sentido afirmando que "o art. 17, inc. 1 do RGPD não vale, em seu todo, na medida em que o tratamento de dados seja necessário ao exercício do direito à livre manifestação da opinião e informação (art. 17, inc. 3, letra a RGPD). Essa circunstância é expressão do fato de que o direito à proteção dos dados pessoais não é um direito ilimitado, mas, como mencionado no considerando do Regulamento de Proteção de Dados, precisa ser ponderado face a outros direitos fundamentais em vista à sua função na sociedade e de acordo com o princípio da proporcionalidade.". No original: "Art. 17 Abs. 1 DS-GVO gilt insgesamt nicht, soweit die Datenverarbeitung zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3 Buchst. A DS-GVO). Dieser Umstand ist Ausdruck der Tatsache, dass das Recht auf Schutz personenbezogener Daten kein uneingeschränktes Recht ist, sondern, wie im vierten Erwägungsgrund der Datenschutz-Grundverordnung ausgeführt, im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzip gegen andere Grundrechte abgewogen werden muss."

8 Uma síntese das correntes encontra-se em: SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento: críticas e respostas. Jornal Carta Forense, 4/9/2017.

9 Para uma análise crítica dessa corrente e da jurisprudência do STJ, confira-se o excelente texto de: SARLET, Ingo. Proteção da personalidade no ambiente digital: uma análise à luz do assim chamado direito ao esquecimento no Brasil. Joaçaba, v. 9, n. 2, 2018, p. 491-530.

10 SARLET, Ingo. Op. cit., p. 496.

11 Nesse sentido, confira-se dois julgados paradigmáticos da Corte: o caso Chacina da Candelária (REsp. 1.334.097/RJ) e o caso Aída Curi (REsp. 1.335.153/RJ), ambos julgados pela 4ª. Turma do STJ, em 28/5/2013, sob relatoria do i. Min. Luis Felipe Salomão. Nesse último, o STJ, porém, entendeu não caracterizado no caso concreto os pressupostos do direito ao esquecimento. Uma análise detalhada dos principais julgados do STJ encontra-se em: MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao esquecimento na era da memória e da tecnologia. RT 1019, 2020, p. 109-153.

12 REsp. 1.316.921/RJ, T3, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/6/2012, em cuja ementa afirma-se expressamente que "os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação da URL da página onde este estiver inserido" e que "não se pode, sob pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação".

13 REsp. 1.660.168/RJ, T3, Rel. Min. Nancy Andrighi, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 8/5/2018.

14 No mesmo sentido: SARLET, Ingo. Op. cit., p. 494.

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Atualizado em: 11/11/2020 10:59