Semana passada, dia 1/12/2020, foi inaugurado o Centro de Estudos de Direito Alemão e Comparado (CEDAC) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O Centro visa precipuamente a fomentar o estudo e o diálogo comparado com o direito alemão, sem prejuízo de outras ordens jurídicas.

Trata-se de iniciativa pioneira coordenada pelos professores Enzo Baiocchi, Antonio do Passo Cabral, Rafael Vasconcelos, Gustavo Siqueira e Aloísio Mendes, todos com sólida formação acadêmica e científica na Alemanha.

Afora o Centro de Estudos Europeus e Alemães da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, dedicado à pesquisa nas áreas de humanidades, ciências sociais, direito e economia, o CEDAC parece ser o primeiro centro no Brasil e na América Latina dedicado ao fomento do estudo comparado do direito alemão, nos mais diversos ramos da ciência jurídica.

O projeto, portanto, tem grande relevância acadêmica e científica, como bem acentuado pelo Prof. Cleyson Mello, Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ, e muito vai contribuir para o aperfeiçoamento científico do direito brasileiro, afinal nenhuma ciência jurídica evolui sozinha, isolada, sem analisar e refletir sobre as diferentes soluções adotadas em outros quadrantes.

Tive a honra de participar desse momento histórico no painel de abertura que contou com as palestras de Humberto Ávila, Professor Titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, Doutor em Direito pela Universidade de Munique, na Alemanha, e de Peter Christian Sester, jurista alemão radicado no Brasil, Doutor em Direito pela Universidade de Heidelberg e em Economia pela Humboldt Universidade de Berlim, professor, advogado e árbitro. Ambos falaram sobre a influência do direito alemão no Brasil, de forma crítica e aprofundada, a despeito do curto espaço de tempo disponível.

As duas falas foram uníssonas em salientar a diferença entre direito comparado e a importação acrítica de conceitos, modelos, figuras e institutos jurídicos alienígenas, bem como de ideias de um único autor, como se majoritárias em seu país de origem ou na comunidade científica internacional.

O direito comparado é, antes de tudo, um ramo da ciência jurídica que visa a comparar diferentes ordens jurídicas e estabelecer um diálogo internacional sobre os problemas da ciência do direito.

Isso permite ao jurista enxergar, para além das diferenças individuais, as grandes convergências entre os diversos ordenamentos, o que acaba reforçando a construção de uma ideia uniforme de justiça¹.

E qual a importância de estudar o direito alemão, especialmente o direito privado, sob a perspectiva comparada? Essa pergunta soa ainda mais necessária diante do distanciamento linguístico para com o objeto de estudo.

De fato, as línguas latinas mais próximas como espanhol, italiano e francês facilitam a pesquisa científica com suas respectivas ordens jurídicas, fenômeno intensificado com o declínio do estudo da língua de Goethe entre os civilistas brasileiros.

Fenômeno oposto constata-se com os direitos inglês e norte-americano, cada vez mais objeto de estudo por causa da facilidade do idioma. Porém, embora a língua inglesa seja mais acessível por questões culturais e geopolíticas, os sistemas jurídicos anglo-americanos estão mais distantes do sistema jurídico brasileiro que o alemão.

Isso, por óbvio, não impede a comparação. Ao contrário. Mas o transplante de ideias deve ser feito com cuidado redobrado, pois as duas ordens jurídicas, conquanto dotadas de intersecções, pertencem a famílias jurídicas distintas: common law e civil law.

Com efeito, o direito brasileiro faz parte da grande família jurídica romano-germânica, desenvolvida no continente europeu e trazida para cá com a colonização portuguesa².

De forma simplista, pode-se dizer que o direito romano sobreviveu à queda do Império Romano do Ocidente e foi recepcionado pelos países europeus, embora fragmentado e corrompido por mutilações ou acréscimos, mesclando-se ao direito canônico e ao direito costumeiro de cada povo no decorrer dos séculos.

Fundamental nesse processo foi o ensino do direito na Escola de Bolonha, criada no século XI na Itália, que permitiu que o direito romano se espalhasse pelo continente e fosse recebido como direito comum e subsidiário na maioria dos países, como Portugal e Alemanha.

Por isso, afirmam Konrad Zweigert e Hein Kötz ter existido no continente uma uniformidade supranacional do direito e da ciência jurídica quando o direito romano era a fonte fundamental do direito na Europa, a qual só se finda no século XIX com o surgimento das grandes codificações nacionais³ - embora os historiadores do direito mostrem que duzentos anos de nacionalismo jurídico foram insuficientes para aniquilar o fundamento uniforme do direito civil europeu⁴.

Na Alemanha, o direito romano foi recepcionado tardiamente, mas também lá, após muitas discussões, ele acabou se mesclando no decurso do tempo aos direitos canônico e germânico, entendido aqui como o conjunto de regras, instituições, práticas e costumes jurídicos dos povos germânicos e, dessa forma, compondo o substrato do que hoje se denomina direito alemão.

A Escola Histórica, da qual Friedrich Carl von Savigny foi o grande expoente, teve papel decisivo nesse processo, pois lançou as bases para o estudo científico e racional do direito romano realizado pela pandectística.

O mundo assistiu ao nascimento do cientificismo jurídico e da Ciência das Pandecten, que teve o grande mérito de construir - a partir dos fragmentos do direito romano - um sistema de direito civil lógico e racional, que serviu de base para a formação do direito civil que hoje conhecemos⁵.

Interessante notar que, enquanto o direito romano era visto na Alemanha como um direito de juristas (Juristenrecht), o direito germânico era chamado de direito do povo (Volksrecht), pois criado ou revelado diretamente pelo povo, não por uma elite de doutos, tendo, por isso, cunho mais empírico, conforme a "natureza das coisas"⁶.

E é a partir do germanismo que vai se desenvolver o direito comercial alemão⁷, onde nasceram importantes figuras e institutos, dentre os quais a Treu und Glauben, a boa-fé objetiva enquanto regra ética de conduta no tráfico jurídico, que, na sequência do desenvolvimento histórico, penetra no direito civil.

O direito brasileiro tem base fundamentalmente romana, tendo o direito romano chegado até nós por meio das diversas legislações portuguesas⁸ que vigoraram no Brasil até 1917, quando entrou em vigor o Código Beviláqua⁹.

Embora fortemente influenciado pelo direito francês, os influxos germânicos se fizeram sentir desde cedo através da ciência jurídica.

Como observa Almiro do Couto e Silva, quem se debruçar sobre a obra de Teixeira de Freitas ou dos grandes juristas brasileiros anteriores à codificação, como Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Eduardo Espínola, Tobias Barreto (fundador da Escola do Recife, primeiro núcleo germanista no Brasil) e até mesmo Clóvis Beviláqua, também egresso da Escola do Recife, percebe claramente a intimidade desses autores com os grandes juristas alemães de seu tempo, bem como a forte influência que o pensamento racional e sistemático alemão exerceu sobre eles¹⁰.

E como falar da influência alemã sem citar Pontes de Miranda, a quem se deve o "renascimento do germanismo" no direito civil brasileiro. Ele, mais que qualquer outro autor, releu o direito privado nacional à luz da literatura jurídica alemã, imprimindo à matéria uma precisão e um rigor científico até então desconhecidos por aqui¹¹.

Orlando Gomes, os irmãos Clóvis e Almiro do Couto e Silva, mas também civilistas contemporâneos como Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery e Claudia Lima Marques, dão prova da influência germânica no direito privado nacional.

Historicamente, esse influxo era justificado pela qualidade da literatura jurídica alemã, que já no século XIX mostrava-se superior às demais produzidas na Europa, o que acabou contrabalançando a influência do Código Civil francês (1804) e do Código Civil austríaco (1811)¹², não apenas no Brasil, mas em outros países europeus.

Como assinalou Emílio Betti, os pandectistas alemães do século XIX deram origem a uma "doutrina que combinou pela primeira vez os métodos históricos com os de uma dogmática sistemática e elaborou conceitos jurídicos e princípios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido"¹³.

"Foram os alemães, sem sombra de dúvida, os pais da ciência jurídica moderna, que encontra seu coroamento no BGB", diz Almiro do Couto e Silva.

"Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificações do início do século XIX, de imediato se destaca a superior qualidade técnica do BGB", afirma ele, explicando que o desenvolvimento científico do direito na Alemanha foi um dos fatores que ajudaram a envelhecer e desgastar, prematura e severamente, tanto o Código Civil francês, quanto o austríaco¹⁴.

Mas a influência germânica no Brasil não se deixa notar apenas na doutrina, mas também no Código Civil¹⁵, cuja divisão em Parte Geral e Parte Especial espelha a estruturação feita pela Escola Pandectista, que acabou assimilada também no Bürgerliches Gesetzbuch, elaborado no apagar das luzes do século XIX e em vigor desde 1900.

Essa estrutura estava presente no Esboço de Teixeira de Freitas¹⁶ e nos projetos de Joaquim Felício dos Santos (1881) e Antônio Coelho Rodrigues (1893), tendo sido mantida por Clóvis Beviláqua.

Afora a estrutura, muitas matérias da codificação civil possuem direta inspiração germânica, embora hegemonicamente haja predominância de material romano. Três exemplos ilustram bem o que se está a dizer.

Na Parte Geral, a teoria do ato jurídico (hoje: negócio jurídico) tem raiz direta no direito alemão, bem como o regime das nulidades; o conceito de pretensão, elaborado por Bernard Windscheid, essencial ao regime da prescrição; o tratamento das pessoas jurídicas, principalmente a necessidade de registro para a personificação das pessoas jurídicas de direito privado¹⁷.

No Direito das Coisas, a influência germânica se revela especialmente no conceito de posse, seguindo a distinção entre posse direta e indireta feita por Rudolf von Jhering¹⁸ e na ideia de função social da propriedade, que, embora positivada no Brasil desde a Carta Magna de 1934 (art. 113, n. 17), finca raízes no princípio que a propriedade obriga, consagrado no art. 153 da antiga Constituição de Weimar e que reflete, a rigor, uma concepção de propriedade do primitivo direito germânico¹⁹.

No Direito das Obrigações, o pensamento jurídico alemão se faz presente, por exemplo, na força vinculativa da oferta, na manifestação de vontade unilateral como fonte de obrigação, estipulação em favor de terceiro, gestão de negócios sem mandato, solidariedade e pluralidade de credores e regras sobre pagamento²⁰.  

Essa influência aumentou no Código Civil de 2002, seja direta ou indiretamente por meio da recepção de figuras e institutos germânicos via direito italiano ou português.

Dentre vários exemplos, pode-se mencionar a boa-fé objetiva, padrão ético-jurídico de conduta, positivada em suas funções principais em três cláusulas gerais: no art. 113, como cânone interpretativo-integrativo do negócio e, portanto, do contrato; no art. 187, como limite ético-jurídico ao exercício de posições jurídicas e no art. 422, enquanto fonte dos deveres laterais de conduta a pautar a conduta das partes antes, durante e depois do contrato.

Além disso, as principais teorias e figuras que ajudaram a modernizar e oxigenar o vetusto direito obrigacional do século XIX, embora por vezes importadas da Itália ou Portugal, foram desenvolvidas no bojo do direito alemão.

A obrigação como processo, os deveres laterais de conduta, os institutos da responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato e da responsabilidade pós-contratual, o controle do conteúdo dos contratos, integração contratual, quebra da base do negócio jurídico, contratos com eficácia de proteção face a terceiros, terceiro gênero de responsabilidade, venire contra factum proprium e as diversas modalidades de exercício abusivo de posições jurídicas, etc., exemplificam bem esse transplante indireto.

Basta conferir as notas de rodapé da melhor doutrina italiana e portuguesa para se comprovar a veracidade da afirmação acima.  

Dessa forma, a influência da ciência jurídica privada alemã permanece intensa como outrora, porém sentida indiretamente por meio de referências a outras doutrinas, o que se justifica pela barreira linguística.

Não por acaso, Almiro do Couto e Silva, em seu excelente artigo aqui frequentemente referido, identifica três ondas de germanismo, i.e., de influência da ciência jurídica alemã no Brasil.

A primeira ocorre com a recepção da ciência jurídica pandectística por nossos autores clássicos, anteriores ou contemporâneos à elaboração da primeira codificação civil.

A segunda onda surge com Pontes de Miranda, que encheu "com o bom vinho da doutrina alemã os já envelhecidos odres do nosso Código Civil"²¹, promovendo uma releitura do direito civil à luz do racionalismo jurídico da doutrina pandectista.

A terceira onda se dá com a penetração da doutrina portuguesa elaborada, após a edição do Código Civil português de 1966, por autores como José de Oliveira Ascensão, Mário Júlio de Almeida Costa, Joao de Matos Antunes Varela e António Menezes Cordeiro, todos com sólida formação germânica²².

Estamos, sem dúvida, ainda vivenciando essa terceira onda no direito privado, com a recepção indireta dos contributos científicos alemães por via transversa, o que, porém, nem sempre é adequado.

Por isso, o CEDAC tem por fim estimular o diálogo direto com o direito alemão, o que requer necessariamente o domínio do idioma, sacrifício compensado pela riqueza da cultura alemã, inclusive da jurídica.

Esse diálogo é especialmente necessário no âmbito do direito civil. Primeiro, para que se abandone o monólogo com o pandectismo alemão, há muito superado em seu país de origem e se estabeleça um diálogo com a doutrina alemã contemporânea.

Mas, sobretudo, para que se tenha acesso a uma rica literatura, com a qual amplia-se a forma de pensar e raciocinar o direito, mesmo dela discordando. A doutrina alemã justifica-se por si só. Não por processos colonialistas, mas pelo cientificismo, racionalidade e adequação das soluções que oferece. Ela é aceita imperium rationis, pela força de seus próprios argumentos.

Dessa forma, deve-se atentar para discursos nacionalistas hostis ao diálogo comparado, principalmente com o direito alemão, eloquentemente ouvidos em tempos de pandemia, até porque, como alertam Konrard Zweigert e Hein Kötz, nenhuma ciência sobrevive apoiada apenas no produzido dentro de suas fronteiras²³.

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1 ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Ed. Tübingen: Mohr, 1996, p. 3.

2 Uma excelente análise panorâmica das origens do direito brasileiro encontra-se em: COUTO E SILVA, Clóvis. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista de Informação Legislativa v. 25, n. 97 (1988), p. 163-180; COUTO E SILVA, Almiro. Romanismo e germanismo no código civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 13 (1997), p. 7-27; LIMA MARQUES, Claudia. Cem anos de código civil alemão: o BGB de 1896 e o código civil brasileiro de 1916. RT 741 (1997), p. 11-37 e RT Online, p. 1-25 e RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz. A influência do BGB e da doutrina alemã no direito civil brasileiro do século XX. O Direito 147 (2015), 45-110.

3 Op. cit., p. 13.

4 Op. cit., p. 28.

5 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 15s.

6 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 16.

7 Almiro do Couto e Silva coloca que, "na visão global do Direito Privado, pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil, ficando com o germanismo a construção da ciência alemã do direito comercial, do direito cambiário, do direito da corporação e das sociedades mercantis, do direito marítimo, do direito dos seguros e de minas, entre outros mais ligados diretamente à vida econômica. A inclinação pelo comércio, que anima a população das cidades germânicas da idade média, perdura e se intensifica no curso do tempo, determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito, em muitos dos quais os negócios jurídicos são geralmente abstratos, para permitir a rápida circulação dos bens e a segurança dos terceiros. As instituições germânicas teriam, assim, dado origem a um direito que, no século XIX, se dizia "mais moderno" do que o direito civil, porque mais em harmonia com a expansão e a diversidade dos negócios na sociedade capitalista.". Op. cit., p. 16-17.

8 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 11.

9 Recorde-se que a legislação portuguesa - especialmente as Ordenações Filipinas (1603) e a Lei da Boa Razão (1769) - continuou em vigor mesmo após a Independência, pois o art. 179, § 18 da Constituição Imperial de 1824 determinava que se organizasse "quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade" e a codificação civil, por circunstâncias várias, só surgiu quase um século depois, após a entrada em vigor do Código Comercial de 1830. Confira-se: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 13.

10 Op. cit., p. 19. Sobre a influência de Savigny na obra de Teixeira de Freitas, confira-se: COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 163-180.

11 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 25.

12 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19. Clovis do Couto e Silva lembra que a extraordinária influência exercida pelo Código Napoleônico nas primeiras codificações devia-se à confluência de dois fatores: a modernidade e excelência de seus princípios, e o prestígio cultural da França. Op. cit., p. 164.

13 Apud: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19.

14 Op. cit., p. 19.

15 Embora Clóvis Bevilaqua afirme ter buscado inspiração em diversas codificações da época, especialmente na francesa, Clóvis do Couto e Silva analisa que, ao contrário da maioria dos códigos latino-americanos editados antes de 1900, fortemente influenciados pelo Código de Napoleão, o Código Civil brasileiro manteve-se imune a essa influência, da qual também não escapou o Código Comercial de 1850, que sofreu os influxos d o Código Comercial francês de 1805. Op. cit., p. 163.

16 Há uma discussão histórica sobre se a sistematização do Código em Parte Geral e Parte Especial teria sido originalmente criada por Teixeira de Freitas, vez que seu Esboço é anterior ao BGB, ou se seria fruto da ciência jurídica alemã dos séculos 18 e 19. Sem adentrar no mérito da questão, parece mais acertada a ideia de que essa sistematização fora feita por Savigny e pela pandectista alemã. Nesse sentido: COUTO E SILVA, Clovis. Op. cit., p. 163; COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 21 e ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil brasileiro. Ed. Rio, 1977, p. 18. Sustentando a originalidade de Teixeira de Freitas: LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 5.

17 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22.

18 Para um panorama acerca das principais influências germânicas nos diversos Livros do Código Civil brasileiro, confira-se, dentre outros: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22-25 e LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 9-13.

19 COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 173.

20 LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 13.

21 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26.

22 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26.

23 Op. cit., p. 13.