A Corte infraconstitucional alemã - Bundesgerichtshof (BGH) - afirmou recente que o transexual masculino que deu à luz a uma criança deve constar no registro de nascimento como mãe.

A decisão envolvia o caso de transexual masculino, nascido biologicamente do sexo feminino e registrado com prenome de mulher (V. N.). Como ele não se identificava com seu gênero biológico, adotou um nome masculino, alterando o registro civil em 2007.

Em 2015, o transexual se casou e dessa união nasceu, em 2016, a criança, que fora registrada no cartório de registro civil (Standesamt), tendo o transexual como mãe e seu marido, como pai.

O cartório, porém, inseriu o antigo nome feminino do transexual na certidão, o que o levou a mover ação judicial pleiteando que o juiz ordenasse o cartório a trocar, na certidão de nascimento, seu nome feminino pelo atual nome masculino ou, alternativamente, que a certidão fosse emitida sem que as partes fossem designadas como "mãe" e "pai", mas simplesmente como "genitores" da criança.

A ação foi julgada improcedente em primeira e segunda instâncias. O Tribunal de segunda instância de Berlim - Kammergericht (KG) - entendeu que o pedido de retificação do nome inserido na certidão era improcedente, porque o registro fora feito corretamente. O caso subiu para Karlsruhe como o processo BGH XII ZB 127/19, julgado em 26/1/2022. 

A decisão do Bundesgerichtshof

Para entender o caso, deve-se ter em vista, inicialmente, que o § 21 inc. 1 n. 4 da Lei do Estado Pessoal (Personenstandsgesetz - PStG), que disciplina o registro das pessoas naturais na Alemanha, exige expressamente que da certidão de nascimento conste o nome completo do pai e da mãe, bem como o nome, sexo, local, dia e hora exata do nascimento da criança.

Diante disso, as situações de filiação de pessoas trans têm suscitado controvérsias, pois elas querem, em regra, registrar seus filhos com seus dados (prenome e/ou gênero) registrais atuais, surgindo, então, um conflito entre a realidade biológica e a realidade registral na medida em que pessoas biologicamente femininas, mas que se consideram pertencentes ao gênero masculino (transexuais masculinos), dão à luz a um filho e querem figurar como pai na certidão de nascimento.

O contrário também ocorre com frequência cada vez maior: pessoas biologicamente masculinas, que se reconhecem como pertencentes ao gênero feminino (transexuais femininos), contribuem com material genético masculino (espermatozoides) para a formação do novo ser, mas pretendem figurar como mãe no registro de nascimento do filho. 

A lei que permite a mudança de nome de pessoas trans na Alemanha é antiga, datada de 10/9/1980 e concebida sob algumas concepções hoje superadas, como dão prova os diversos dispositivos do diploma declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) ao longo do tempo.

A lei veio na sequência de uma paradigmática decisão do Bundesverfassungsgericht que, em 1978, reconheceu que o direito da pessoa trans alterar seu gênero no registro de nascimento decorre do livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no art. 2 inc. 1 c/c art. 1 inc. 1 da Lei Fundamental (Grundgesetz)¹.

Em apertada síntese, a lei permite a mudança do prenome e/ou gênero sempre que a pessoa não se identifique com o sexo registral, atribuído em sua certidão de nascimento, e haja grande probabilidade de que essa sensação de pertencimento a outro gênero seja definitiva.

A lei protege a pessoa trans com uma garantia de sigilo de que seu nome e/ou gênero antigo não serão divulgados sem seu consentimento. Há, a rigor, uma proibição de revelação (Offenbarungsverbot) à partir do momento em que a mudança de nome e/ou gênero é realizada.

Essa proteção não é, porém, absoluta. O § 5 TSG, que estabele a proibição de divulgação do antigo nome da pessoa trans, prevê duas exceções à regra em seu inc. 1: quando houver interesse público ou interesse jurídico substancial que justifique a revelação e/ou indicação do nome anterior².

A fim de tutelar o interesse dos filhos à verdade biológica, o inc. 3 do § 5 TSG prevê que no registo de nascimento do filho natural ou de uma criança adoptada antes da mudança de nome, deve ser indicado o prenome original do transexual, que ele usava antes da decisão modificativa do nome.

Dessa forma, a mudança de nome não tem qualquer impacto na certidão de nascimento da prole, o que mostra que a pretensão do transexual de não revelar seu antigo nome não é tutelada de forma absoluta, ficando em segundo plano face ao interesse dos filhos de que seu registro reflita a verdade biológica e mantenha em segredo a transexualidade de um dos pais, disse a Corte de Karlsruhe.

O BGH reconheceu a existência nesses casos de uma colisão de direitos fundamentais: de um lado, o direito geral da personalidade (allgemeines Persönlichkeitsrecht) e da autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmung) do genitor transexual de não ter seu antigo nome revelado sem seu consentimento, o que ocorre com a indicação na certidão de nascimento do filho, e, de outro lado, o direito do filho à verdade biológica. Mas, para o BGH, o legislador solucionou adequadamente a colisão ao priorizar a tutela da prole de preservar a clareza e a veracidade do registro de nascimento.

A Corte também rejeitou o pedido dos autores de que fosse adotado na certidão de nascimento uma linguagem de gênero neutra para a designação dos pais, substituindo a tradicional indicação de "pai" e "mãe" pelo termo "genitores", como determinou no Brasil o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)³ em provimento contrário à disposição expressa do art. 54, inc. 7 da Lei 6.015/1973 (Lei de Registro Público), que exigia a indicação do nome e prenome dos pais, com indicação inclusive da idade da genitora, dentre outros dados identificadores do pai e da mãe.

O Tribunal alemão denegou o pedido com fundamento no § 21 inc. 1 n. 4 da Lei do Estado Pessoal, que, como dito, é expresso no sentido de que deve constar da certidão de nascimento do filho o nome completo do pai e da mãe.

Dessa forma, conclui o BGH, quando uma pessoa do sexo feminino dá à luz, ela deve ser indicada como mãe na certidão de nascimento, ainda quando tenha mudado de nome e/ou gênero em razão de sua transexualidade e, portanto, deve constar seu antigo nome registral feminino, já que a mudança de nome não tem eficácia face aos descendentes, nos termos do mencionado § 5 inc. 3 da TSG. Isso vale, por maior razão, sublinhou a Corte de Karlsruhe, nos casos, como o dos autos, em que o transexual não realizou uma mudança de gênero, mas tão só uma alteração no prenome.

Segundo o BGH, o § 5 inc. 3 da lei dos transexuais (TSG) não padece do vício da inconstitucionalidade por violação do direito à autodeterminação informacional, pois há um interesse superior, digno de tutela, que justifica a restrição do direito fundamental e compensa o risco de divulgação da transexualidade do genitor, qual seja, a proteção da veracidade e completude das anotações no registro civil, que desempenham uma especial função probatória. Nesse sentido, o 12º Senado do BGH foi expresso ao afirmar que:  

"O Senado não compartilha da visão defendida pelo reclamante de que o § 5 inc. 3 da TSG é inconstitucional. Ele já se manifestou sobre a questão no sentido de que um genitor transexual não é violado em seus direitos fundamentais, em particular em seu direito à autodeterminação informacional (...), pois, a isso se sobrepõe os interesses, dignos de proteção, à completude e correção das inscrições do registo do estado civil, que têm uma função probatória especial e que compensam o risco de divulgação da transexualidade..."⁴.

Por fim, a Corte rebateu o argumento de que a lei alemã, ao exigir a indicação do nome anterior do genitor trans, violaria o art. 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que assegura a cada pessoa o respeito à vida privada e familiar. Segundo o BGH, a Alemanha não ultrapassou o âmbito de discricionariedade que lhe é assegurado na regulação do problema quando o legislador optou por vincular a situação jurídica de pai e/ou mãe à função reprodutiva dos genitores e não ao nome e/ou gênero modificado do genitor transexual, que, eventualmente, pode ser novamente alterado.

O § 6 da TSG prevê que a decisão que alterou o nome do requerente (transexual) poderá ser revogada pelo tribunal se ele sentir novamente que pertence ao sexo indicado em seu registo de nascimento. 

Resumo da ópera

Em síntese, pode-se afirmar que, de acordo com o entendimento até então majoritário em solo alemão, a pessoa trans não tem o direito absoluto de apagar o passado, riscando de seus registros as indicações de nome e/ou gênero anterior, quando confrontadas com o direito dos filhos à identidade biológica e à completude, exatidão e, em certa medida, à estabilidade de seu registro pessoal.

Não é a primeira vez que o BGH se posiciona à respeito. No processo BGH XII ZB 660/14, julgado em 6/9/2017, a Corte afirmou que mãe é quem pare a criança e, com base no critério biológico, entendeu que o transexual masculino que dá à luz deve ser considerado como genitora na certidão de nascimento do filho, porque contribuiu com material genético feminino para a constituição de um novo ser⁵.

Pelas mesmas razões, a Corte afirmou, no mesmo ano, que um homem, transexual feminino, não poderia figurar como mãe na certidão de nascimento, porque contribuiu com gametas masculinos para a concepção do filho. Aqui, novamente, o direito de personalidade e da autodeterminação informacional foram colocados em segundo plano face ao direito hierarquicamente superior do filho de conhecimento da própria origem biológica⁶.

O tema é controvertido e aguarda-se, com expectativa, para que a sensível questão seja resolvida pelo Tribunal Constitucional ou pelo Parlamento. Enquanto isso, nos trópicos, a origem biológica tem ficado cada vez mais nebulosa. Pelo menos, nos registros públicos.

__________

1 BVerfG 1 BvR 16/72, julgado em 11/10/1978..