A despeito de o surgimento do primeiro criptoativo - o Bitcoin - ter ocorrido há mais de uma década, persiste como um verdadeiro desafio a tentativa de seu enquadramento nos dispositivos tradicionais da legislação brasileira, sobretudo naqueles tangentes ao direito tributário e penal. Sobre este último, alguns autores já buscaram identificar a possibilidade de cometimento de crimes por esse meio, antecipando questões que começam a se aproximar dos tribunais¹.

Dos trabalhos escritos a respeito do tema, observa-se uma relativa homogeneidade sobre a seguinte conclusão: as criptomoedas não se confundem com o conceito tradicional de "moeda", tampouco de "ativo financeiro" ou de "valor mobiliário"². Este desenlace impacta diretamente na seara criminal, visto que tais conceitos são elementares para a configuração típica de alguns delitos, sobretudo no que se refere ao crime de evasão de divisas (art. 22, lei 7.492/86).

Ainda que haja razoável questionamento pela doutrina quanto à legitimidade do bem jurídico tutelado por esse delito³, é certo que sua aplicação, da forma como concebida pela lei 7.492/86, é feita pelos tribunais pátrios. Assim, faz-se uma breve análise das condutas nele tipificadas.

O crime previsto no art. 22 da lei 7.492/86 basicamente contempla três modalidades distintas de conduta para a sua configuração: a primeira, contida no caput do referido dispositivo, prevê como criminosa a ação de efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas do país. A segunda, por sua vez, alocada na primeira parte do parágrafo único, criminaliza a promoção de saída de "moeda" ou "divisa" para o exterior, sem autorização legal. A terceira é descrita na segunda parte do parágrafo único, que trata da manutenção de "depósitos" no exterior não declarados à repartição federal competente. Sua tipificação visa a proteger a regularidade da execução da política cambial, mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do país⁴.

Quando esse tipo penal é confrontado com o tema dos criptoativos, a doutrina tem sinalizado que eles não perfazem os elementos que conformam o delito, isto é, a mera conversão de reais em bitcoins não configura evasão de divisas. Contudo, isso não afasta a possibilidade de que os bitcoins sejam utilizados como meio para a evasão, caso, após sua conversão, sejam enviados para instituição sediada no exterior e convertidos em moeda estrangeira.⁵

Convém ressaltar que tais conclusões estão preponderantemente relacionadas às duas primeiras condutas típicas acima mencionadas, as quais recorrem ao conceito de "moeda" ou de "divisa". Quanto à última, que utiliza o conceito de "depósito", o confronto ainda foi pouco explorado e é sobre ele que se debruça este artigo.

De início, é necessário identificar o que se entende por "depósitos". Ainda que haja entendimento dissonante na doutrina quanto ao seu significado⁶, o STJ já entendeu - recorrendo a Leandro Bastos Nunes - que "o legislador, ao tipificar a expressão 'depósito', buscou abarcar todo tipo de investimento que fosse convertido em valor monetário (dinheiro), incluindo ações, cotas de fundos de investimentos, debêntures, entre outros"⁷.

Todavia, ainda que haja entendimento no sentido de expandir o conceito de "depósitos" para além do que se concebe como "moeda" ou "divisa", a doutrina tem se posicionado no sentido de afastar a tipicidade do delito de evasão de divisas quando houver depósito de criptoativos em instituição sediada no exterior.

Para Bueno, o indivíduo que, para comprar bitcoins em exchange⁸ sediada no exterior, mantém depósitos em moeda (mesmo sem sacá-los de uma instituição financeira sediada em outro país), poderá praticar o crime de evasão. Entretanto, o autor entende que não há crime "caso não tenha ocorrido a conversão dos valores de criptoativos em moeda estrangeira, ainda que mantido o depósito dos criptoativos na exchange estrangeira", dado que, "em razão de os criptoativos não serem moeda ou divisa, a conduta é atípica"⁹.

Necessário notar que Bueno - diferentemente do STJ - equipara o termo "depósitos" à "moeda" ou "divisa". Todavia, e se fosse aplicado o entendimento do mencionado Tribunal? Criptoativos custodiados em exchanges sediadas no exterior poderiam ser considerados como "depósitos"?

Essa pergunta é respondida por Leandro Nunes. Para o autor, bitcoins não podem ser considerados como "depósitos", (i) por "não estar vinculada a qualquer instituição financeira"¹⁰; e (ii) "pelo fato de as operações não serem reconhecidas e regulamentadas pelos aludidos entes do sistema financeiro nacional"¹¹.

Considerando isso, Nunes tem razão: o Bitcoin não está vinculado a uma instituição financeira. Ainda assim, o mencionadas precedente do STJ não abraçou completamente esse entendimento, haja vista que considera como "depósito" todas as modalidades de investimento custodiado no exterior que seja conversível em moeda - característica que o bitcoin apresenta.

Além disso, é possível que a ausência de reconhecimento ou regulamentação pelos entes do Sistema Financeiro Nacional seja algo transitório. Afinal, os Estados estão caminhando para reconhecê-lo como um ativo integrante do Sistema Financeiro Nacional.

Assim, torna-se pertinente a seguinte indagação: ter bitcoins custodiados em exchange sediada no exterior, sem comunicar à Receita Federal quando necessário, poderia configurar evasão-depósito? Partindo das premissas estabelecidas neste artigo, é plausível que sim. Afinal, o tema não foi avaliado pelos tribunais brasileiros - que podem interpretar extensivamente o termo "depósito" para abarcar os ativos digitais -, assim como entende-se ser inevitável o enlace entre nosso sistema financeiro e esse novo ativo.

Entretanto, ainda que possa haver alguma correspondência com o tipo objetivo de evasão, questiona-se se esse é o meio mais adequado para proteger o bem jurídico. Isso porque a utilização do sistema Bitcoin como meio de armazenamento de valores transcende o mero depósito em instituição financeira e, sobretudo, o território em que ela está sediada. Em verdade, o sistema em si permite o armazenamento de valores no ambiente digital e sem existir um referencial territorial¹².

Para compreender adequadamente o problema é necessário traçar uma distinção entre (a) bitcoins custodiados nas "carteiras privadas" dos usuários e (b) bitcoins custodiados em exchanges.

O método de custódia clássico do sistema Bitcoin é operacionalizado diretamente pelo usuário. Devido à extensão do tema, explicar o funcionamento escapa à finalidade do presente artigo. Basta saber que os bitcoins estão localizados na blockchain¹³, vinculados ao "endereço" de cada usuário. Mais especificamente, os bitcoins são o produto de todos os registros contidos nessa blockchain, da qual é possível extrair a informação sobre a quem pertence cada fração da criptomoeda naquele instante (também conhecida como "saídas de transações não gastas", ou "unspend transaction outputs" - UTXO).

Ou seja, em sentido oposto ao que institivamente se imagina¹⁴, os bitcoins não estão armazenados dentro de suas respectivas "carteiras" (wallets)¹⁵, mas na rede blockchain, a qual não está localizada em um ponto geográfico definível, mas em todos os computadores conectados à rede Bitcoin distribuídos ao redor do mundo. Isso porque o Bitcoin é um sistema descentralizado que opera mediante a conexão de diversos computadores conectados à rede e que executam o respectivo protocolo.

Essa característica revela o caráter ubíquo dessa tecnologia: o local poderia ser considerado em qualquer território onde estão localizados os computadores que armazenam cópia da blockchain (os "nós completos" ou "full-nodes"), de forma que, ao mesmo tempo, não existe uma referência clara de qual deles teria preferência¹⁶.

Não obstante a forma de custódia tradicional, devido à dificuldade de interação dos usuários com o sistema, surgiram no mercado as exchanges centralizadas. Embora não seja o método mais seguro, é o majoritariamente utilizado pelos usuários haja vista a maior facilidade na interação. Como o nome sugere, essas corretoras centralizam as operações realizadas por seus usuários em sua própria plataforma. Ou seja, são transferidos valores a uma determinada corretora e as transações que lá ocorrem, em regra, não são registradas diretamente na blockchain, ocorrendo apenas a transferência de titularidade na base de dados de seu sistema interno.

É dizer, a exchange é que detém as chaves dos criptoativos lá negociados. A principal característica dessas exchanges é justamente o fato de que elas realizam a custódia dos ativos de seus usuários, ou seja, ao atuarem como fornecedoras de carteiras virtuais, são elas que detêm a chave privada (senha) dos investidores¹⁷.

Por essa razão, diferentemente do que ocorre com bitcoins adquiridos e custodiados nas carteiras do próprio usuário, as exchanges centralizadas efetivamente realizam a prestação de serviço de custódia de moeda corrente nacional, de modo a aproximarem-se de atividades tipicamente realizadas por instituições financeiras¹⁸. Assim, partindo-se das premissas expostas, é possível afirmar que a custódia realizada por exchange enquadra-se no conceito de "depósito" utilizado pelo STJ.

Por conseguinte, em decorrência dessa diferenciação, uma possível conclusão é a de que o delito evasão-depósito se configura exclusivamente quando os criptoativos estiverem custodiados em exchanges sediadas no exterior. Contudo, caso o usuário realize a custódia em sua "carteira privada", não há a correspondência típica.

Em termos simples: caso os criptoativos sejam reconhecidos pelo Estado, somente seria típica a conduta do indivíduo que mantém saldo em bitcoins em exchange sediada no exterior. Todavia, caso esse mesmo indivíduo realize o saque para uma "carteira privada", desaparecerá o referencial territorial "exterior" - vez que os bitcoins passarão a estar localizados na blockchain. Assim, desaparecerá um dos elementos do tipo objetivo, deixando a conduta de ser criminosa.

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