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Temas relevantes e atuais do Direito Penal Econômico.

Mariana Beatriz dos Santos e Guilherme Brenner Lucchesi
Segundo o interacionismo simbólico, a realidade social é constituída por uma infinidade de interações entre os indivíduos, às quais um processo de tipificação confere um significado, que se afasta das situações concretas e continua a estender-se através da linguagem.1 Ou seja, a sociedade não é uma realidade que se possa conhecer sobre o plano objetivo, pois o sujeito como um ator dotado de subjetividade, não um mero receptor passivo dos estímulos ao seu redor, age conforme as significações socialmente construídas. Assim sendo, sob a ótica criminológica, o delito econômico, tal como qualquer outro delito, é produto da estrutura social em que se insere. Dessa forma, Edwin Sutherland ao estudar os crimes de colarinho branco, afirmou que não há nada no campo estritamente individual que possa diferenciar o criminoso do não criminoso, pois ambos partem dos mesmos mecanismos humanos, apenas assumindo diferentes papéis conforme as influências que recebem. Logo, o próprio sistema é produzido por uma simbiose normalizada entre o lícito e o ilícito, produzindo um jogo cujas regras pressupõem uma quota alta e constante de práticas criminosas aceitas pelo sistema. Nesse sentido, é inevitável o questionamento de que o afastamento da persecução penal estatal, pelo pagamento integral da dívida tributária, configura uma ofensa à uma Constituição pautada no princípio da igualdade, bem como a uma ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, principalmente, por estes se tratarem de delitos que são cometidos, em regra, pela classe social mais alta. Em primeiro momento, cumpre destacar que o Plenário do STF concluiu, por unanimidade de votos, o julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 4.273/DF2, reconhecendo a constitucionalidade de dispositivos que autorizam a suspensão da investigação e o ajuizamento de ação penal em face de crimes contra a ordem tributária, enquanto o débito tributário for objeto de parcelamento tributário, bem como a extinção de sua punibilidade em caso de quitação integral. O julgamento em questão avaliou a constitucionalidade dos artigos 67 e 69 da lei 11.941/09 e do art. 9º, §§ 1º e 2º, da lei 10.684/03, nos quais de acordo com o ministro Nunes Marques, relator da ADI, prevalece o interesse estatal na arrecadação das receitas tributárias em detrimento da aplicação de sanção penal. Nesse contexto, o instituto da extinção da punibilidade é justificado como um favor fiscal posto à disposição dos contribuintes que, por motivos eventuais e alheios à sua vontade, tornam-se inadimplentes para com o Estado durante determinado lapso de tempo. Uma medida excepcional que prestigia a liberdade, a propriedade e a livre iniciativa em cotejo com os postulados da proporcionalidade e da intervenção mínima do direito penal. No entanto, para o autor Baratta, esse discurso omite os conflitos estruturais que envolvem o sistema jurídico-penal e oferece um olhar deformado da legitimidade penal3. Como exemplo, tem-se a disparidade entre as penas previstas para os crimes contra o patrimônio público e privado. O crime de roubo possui uma pena de quatro a dez anos de reclusão, enquanto o de sonegação fiscal, de seis meses a dois anos, concluindo que subtrair uma carteira mediante grave ameaça é mais gravoso do que sonegar milhões em impostos, ainda que o roubo de carteira apresente concretamente somente prejuízos materiais à vítima, enquanto a sonegação pode ceifar inúmeras vidas, ao subtrair recursos que seriam aplicados em políticas públicas. Ou seja, sob o escopo do direito penal mínimo, aqueles que possuem poder político, econômico ou social, na maioria dos casos, permanecem impunes, quase que representando uma condição de inimputabilidade situacional, enquanto para classe proletária aplica-se o direito penal como a "defesa social", cabendo o ônus da criminalidade, mesmo que os crimes cometidos pelas altas classes geram os maiores prejuízos ao país. Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos registra que: Na formação do capitalismo, a criminalidade é reestruturada (a nível de prática criminal, de definição legal e de repressão penal) pela posição de classe do autor: As massas populares (especialmente lumpens), circunscritas à criminalidade patrimonial, são submetidas a tribunais ordinários e a castigos rigorosos; a burguesia, circulando nos espaços da lei (silêncios, omissões e tolerâncias), move-se no mundo protegido da 'ilegalidade dos direitos' (fraudes, evasões fiscais, comércio irregular, etc., na gênese histórica da criminalidade de 'colarinho branco'), com os privilégios de tribunais especiais, multas e transações, que fazem dessa criminalidade um investimento lucrativo. O sistema penal é erigido para 'gerir diferencialmente' a criminalidade (conforme sua origem social), mas sem suprimi-la. A nova 'tecnologia do poder' desloca o direito de punir da vingança do soberano para a 'defesa social' (entendida como 'defesa das condições' materiais e ideológicas da sociedade capitalista), com base na teoria do contrato social: A condição de membro do corpo social implica aceitação das normas sociais, e sua violação, a aceitação da punição.4 Logo, o sistema capitalista e os conflitos sociais econômicos desenvolveram sistemas penais que são reconhecidos pela desigualdade, bem como, por políticas criminais seletivas, que servem a interesses de classes dominantes, como, por exemplo, na impossibilidade de aplicação analógica da extinção de punibilidade prevista nos crimes tributários ao caso de consumação de furto, ratificadas pelos tribunais: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. ULTRATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte se alinha ao acórdão recorrido no sentido de que, em caso de furto de energia elétrica, "a reparação do dano após a consumação do crime, ainda que antes do recebimento da denúncia, confere ao paciente somente a atenuação da pena; não a extinção da punibilidade." (HC 91.065, relator Eros Grau, Segunda Turma, DJe 15.08.2008) 3. Não há como acolher a pretensão da defesa no sentido de impor ao STJ a aplicação de entendimento jurisprudencial pretérito e mais benéfico ao acusado, que conferia ao crime de furto de energia o mesmo tratamento dado aos crimes tributários. 4. Ao contrário das produções normativas, que são regidas pelos princípios da legalidade e da extratividade da lei penal mais benigna, os atos interpretativos não vinculantes não possuem efeito ultra-ativo. Excepcionalmente, na hipótese em que a interpretação da norma se refere à configuração do fato típico, haveria justa expectativa na prevalência do entendimento jurisprudencial anterior, em observância aos princípios da confiança legítima, boa-fé e segurança jurídica. Todavia o caso trata de questão diversa. 5. Agravo regimental desprovido.5 APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §4º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR PELO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - PEDIDO FORMULADO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E FRAGILIDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS FUNCIONÁRIOS DA COPEL E RELATÓRIOS COMPROVAM O DELITO. VERSÃO DO RÉU ISOLADA E NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO NOS AUTOS, O COMETIMENTO DO DELITO DE FURTO DE ENERGIA DESCRITO NO ART. 155, §§ 3º E 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, ANTE O PAGAMENTO DA DÍVIDA. INVIÁVEL A APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO INSTITUTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS AOS CRIMES DE NATUREZA PATRIMONIAL. PLEITO PELA INAPLICABILIDADE DA CONTINUIDADE DELITIVA, DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE - CRIME PERMANENTE COM UMA CONDUTA, QUE SE PROLONGA NO TEMPO. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. INVIABILIDADE - SANÇÃO PENAL PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.6 Dessa maneira, pela criminologia crítica muda-se o enfoque da constitucionalidade da extinção da punibilidade para o tratamento diferenciado oferecido aos delitos fiscais e a atividade punitiva do Estado concentrada nos estratos baixos economicamente. Isto é: Por que o direito penal configura-se mínimo quando o crime é praticado por classes altas, mas configura-se como a primeira e única via, quando praticado por classes desabonadas? Sendo assim, como explica Baratta: [...] o status social de delinquente pressupõe, necessariamente, o efeito da atividade das instâncias oficiais de controle social da delinquência, enquanto não adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punível, não é alcançado, todavia, pela ação daquelas instâncias. Portanto, este não é considerado e tratado pela sociedade como 'delinquente'.7 Portanto, o dispositivo, mais do que uma ofensa aos princípios constitucionais regentes da ordem econômica, apresenta-se como a expressão máxima da seletividade penal nos três eixos de criminalização, segundo a qual o fenômeno da delinquência restringe-se aos extratos mais baixos da sociedade, economicamente e socialmente excluídos, enquanto, os delitos praticados pelas classes mais altas são acobertados pelo discurso da meritocracia e da livre iniciativa.  __________ O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados. __________ 1 BARATTA, A. Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.Trad. de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan - Instituto Carioca de Criminologia, 2002. 2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n° 4373, Distrito Federal. Relator: Ministro Nunes Marques. Data da decisão: 12/09/2023. 3 BARATTA, A. Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.Trad. de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan - Instituto Carioca de Criminologia, 2002. 4 SANTOS, J. C. dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível aqui. 6 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Processo: 0030624-42.2018.8.16.0014 (Acórdão). Relator: Humberto Gonçalves Brito. Data Julgamento: 22/06/2023. 3ª Câmara Criminal. 7 BARATTA, A. Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.Trad. de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan - Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
Misabel Derzi, ao iniciar o X Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, fez um comentário poético no qual aduziu que "O futuro não traz nenhuma dúvida, o passado é imprevisível e o futuro é o que fazemos no presente"1. Ao refletir sobre a aplicabilidade da retroatividade da sentença, é passível de questionamento sobre a previsibilidade do passado. Se neste contexto, está sendo aplicado um exercício arbitrário de poder das autoridades, se há uma generalidade das regras, se mesmo, não há uma contradição, e em como garantir o passado ou o direito adquirido. Mas como Carnelutti aponta "a sentença retroage para que a lei não o faça". E quando se trata de matéria penal, mesmo em casos que envolvam a administração pública com fins tributários, o princípio da legalidade, no sentido de a lei retroagir apenas para benefício do réu, faz sentido ter sua aplicabilidade. Mas façamos um retrospecto daquilo que culmina, em 20 de novembro de 2023, pela lei 14.689/23, na questão do voto de qualidade do CARF, vulgo tribunal da prova. Está previsto no art. 15 da lei 14.689/2023 que "O disposto no § 9º-A do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, aplica-se inclusive aos casos já julgados pelo CARF e ainda pendentes de apreciação do mérito pelo Tribunal Regional Federal competente na data da publicação desta Lei." Por conseguinte, o § 9º-A. aduz que "ficam excluídas as multas e cancelada a representação fiscal para os fins penais de que trata o art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º deste artigo.". Ao passo que, dentro do contexto paritário do sistema, existe um número par de conselheiros nos colegiados do CARF, é possível ocorrer empate nos julgamentos. O artigo 25, §9º do Processo Administrativo Fiscal (PAF) resolve essa questão, atribuindo ao voto do presidente do colegiado (representante da Fazenda Nacional) o poder de decidir a sentença. Essa situação não gerava muitas controvérsias até 2015, porém, com reformulações no CARF, houve uma mudança abrupta na jurisprudência consolidada, com votos de qualidade a favor da Fazenda Nacional se tornando mais comuns, especialmente na Câmara Superior de Recursos Fiscais. O que gerou um descontentamento do fisco, levando à introdução do artigo 19-E pela Lei nº 13.988/2020, que determinava que empates no CARF seriam favoráveis ao contribuinte automaticamente.Porém, essa questão foi novamente alterada com a publicação da MP nº 1.160/2023, revogando o artigo 19-E e restabelecendo o voto de qualidade. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contestou essa medida através da ADI nº 7.347, argumentando que o tema deveria ser tratado por lei em sentido estrito. Em consoante, a lei 14.689/23 foi promulgada, definindo que em caso de empate, que o voto de qualidade ainda prevalece. Ademais, embora a regra geral seja de irretroatividade das leis, existem situações específicas, como no direito tributário, e pensando no sentido de que parece haver uma natureza hibrida, de direito matéria e processual onde novas leis mais benéficas podem ser aplicadas retroativamente a fatos passados, conforme previsto no artigo 106, II do Código Tributário Nacional (CTN). Dessa forma, mediante a ação retroativa, verifica-se consequências para a persecução penal, sendo elas o imediato cancelamento das representações fiscais para fins penais e o encerramento dos inquéritos policiais decorrentes destas representações. O exposto se origina da concepção do direito penal como ultima ratio, tornando-se necessário usufruir de elementos que fundamentem a investigação de possíveis crimes cometidos pelo contribuinte. Entretanto, se já há evidente dúvida do fisco sobre a existência do tributo, não haveria condição para propositura de investigação, como também o Senador Otto Alencar, em seu parecer, "nos casos em que o voto de qualidade lhe for contrário, devem ser ao menos afastadas as penalidades tributárias". Diante do exposto, torna-se relevante a definição representação fiscal para fins penais, ao passo que, esta consiste em um relatório elaborado pelo auditor fiscal para informar aos órgãos responsáveis da ocorrência de crimes tributários, como também de crimes conexos como uso de documento falso, crimes contra o sistema financeiro nacional, evasão de divisas, operações ilegais de câmbio, e lavagem de dinheiro. Ademais, autor Natanael Martins, teceu comentários sobre a extensão da retroatividade, o qual aduziu que "o limite imposto à retroação dos efeitos aos casos somente até a segunda instância judicial, sem abranger as instâncias especiais do STJ e STF". Ademais, um dos argumentos para não ensejar o voto de qualidade no processo administrativo fiscal, conforme entendimento trazido por Scaff2, é o vínculo intrínseco entre este e o processo penal, uma vez que ambos são vinculados ao princípio inquisitivo. No direito penal, a garantia de que, em caso de dúvida, aplica-se a máxima do in dubio pro reo deveria, por analogia, ser aplicada nos casos no CARF, em prol do contribuinte, à luz do art. 112 do CTN, pois a retomada do referido voto desestruturaria a maneira paritária e isonômica deste conselho. O Tribunal Federal da 4ª Região entende pela possibilidade de aplicação retroativa da Lei 14.689/2023, fundamentando-se no art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, o qual prescreve que "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática". Ademais, entende-se que por mais que o art. 14 do Código de Processo Civil determine que "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.", aplica-se a lei superveniente a partir da premissa que havendo lei especial prevendo a retroatividade, deve esta prevalecer em relação a norma geral do CPC. Consolidando-se pelas recentes jurisprudências do TRF-4. Confira-se: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DE OFÍCIO APLICADA DE FORMA ISOLADA. ARTIGO 44, I, DA LEI 9.430/96. ARTIGO 9º DA LEI 10.426/02. VOTO DE QUALIDADE. BIS IN IDEM DE SANÇÕES. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI SUPERVENIENTE. LEI 14.689/23. VOTO DE QUALIDADE. CARF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora acarreta a incidência da multa de 75%, prevista no artigo 9º da Lei 10.426/02, com a redação conferida pela Lei 11.488/07. 2. Não há bis in idem quando as sanções têm pressupostos fáticos e sujeitos passivos diversos.  3. O voto de qualidade, previsto para as decisões do CARF no art. 54 do respectivo Regimento Interno, não ofende o devido processo legal. 4. Aplicável o artigo 15 da Lei 14.689/2023 para cancelar a multa isolada, visto que o julgamento na esfera administrativa foi definido em favor da Fazenda Pública pelo voto de qualidade.  5. A aplicação da multa não decorreu de conduta irregular da União, mas de imposição da lei então vigente. O afastamento da multa decorreu de opção do legislador no caso específico do voto de qualidade, o que afasta a possibilidade de condenação da União nos ônus de sucumbência."3 "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NOVEL LEI 14.689/2023. 1. Nos termos do art. 1022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Na hipótese dos autos não há vício a ser sanado, pois as razões recursais denotam apenas inconformidade com o julgado, de modo que descabe sua reforma. 2. Diante da novel Lei 14.689/2023, deve ser afastada a multa aplicada no auto de infração, por expressa retroatividade da norma aos casos que foram decididos, na esfera administrativa, a favor da Fazenda Pública por voto de qualidade e ainda estavam pendentes de apreciação do mérito pelo Tribunal Regional Federal competente na data da publicação da lei. 3. Embora, no caso em apreço, os recursos tenham sido julgados por esta Turma pouco antes da publicação da Lei 14.689/2023, a retroatividade afigura-se possível pela oposição dos presentes embargos de declaração e, ainda, pela disposição do art. 106, II, c, do CTN. 4. O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, é suficiente para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam."4 Em conformidade, mesmo que em matéria diversa, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais está aplicando o disposto na nova lei de forma retroativa: "porquanto lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Trata-se de retroatividade benigna."5 Entretanto, o retorno do voto de qualidade está sendo alvo de divergências, ao passo que, atualmente, discute-se sua constitucionalidade nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.548 Distrito Federal, ajuizada pelo Partido Novo, o qual objetiva que seja declarado a inconstitucionalidade dos "artigos 1º e inciso II, e o artigo 17, ambos da lei 14.689, de 20 de setembro de 2023, os quais reinstituem o voto de qua6lidade pró-fisco no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e revogam dispositivos apreciados pelo Congresso Nacional"6. Por conseguinte, a síntese da argumentação prévia se encontra no despacho do dia 23/04/2024, dos próprios autos. Por fim, cabe a indagação, o voto de qualidade retornará efetivamente ou será resumido a uma breve passagem nas decisões dos tribunais. __________ O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos. __________ 1 Misabel Abreu Machado Derzi, jurista brasileira, advogada tributarista, ex-procuradora-geral do Estado de Minas Gerais e do município de Belo Horizonte e professora titular da UFMG e Faculdades Milton Campos. 2 SCAFF, Fernando Facury. 'In dubio pro reo' também vale para o contribuinte. Conjur, São Paulo, jun. 2013. Acesso em: 13.06.2024 SCAFF, Fernando Facury. In Dubio pro Contribuinte e o Voto de Qualidade nos Julgamentos Administrativo-tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n° 220, p. 21/38, jan/2014. p. 29 3 TRF4, AC 5002214-12.2019.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 21/03/2024. 4 TRF4 5075634-80.2015.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 29/02/2024. 5 CARF 10880.745725/2019-34, Relator EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR, Acórdão:1201-006.208, Data de Publicação: 06/11/2023. 6 STF, ADI 7548/DF, Relator Min. EDSON FACHIN.
1. Introdução A lei 13.964/19, mais conhecida como "pacote anticrime" promoveu significativa reforma na legislação penal e processual, alterando substancialmente paradigmas processuais e materiais. Todavia, a referida legislação, a qual foi instituída com o objetivo de implementar melhorias à sistemática penal e processual penal, promoveu, também, modificações que acarretaram uma redução do espaço negocial no sistema criminal. Em relação ao acordo de colaboração premiada quanto negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, cumpre elucidar que anteriormente ao pacote anticrime, era permitida a fixação de benefícios concretos na popularmente conhecida como delação premiada. Isto é, permitia-se estabelecer o período de cumprimento de pena, progressão de regime e formas diversas dos parâmetros legais. 2. O que alterou após o pacote anticrime? Após a vigência da referida lei, o pacote anticrime passou a limitar os acordos de colaboração premiada aos seguintes benefícios: concessão do perdão judicial; redução em até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade; e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mais, a legislação ainda estabelece (art. 4°, § 7º, II da lei 12.850) que serão consideradas nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial do cumprimento de pena, do art. 33 do Código Penal, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na lei de execução penal, bem como em relação aos demais requisitos de progressão. Dessa maneira, com essa alteração, ao celebrar um acordo de colaboração premiada, nenhuma das partes envolvidas poderia fixar um tempo máximo, ou mínimo, para o cumprimento da pena, apenas reduzir uma fração da sanção imposta pelo Juízo. Na prática, a mudança freou significativamente as celebrações do mencionado instituto jurídico, afinal, para a maioria dos réus, os benefícios deixaram de ser atrativos, isso pois, mesmo com a celebração do acordo, poderiam ser submetidos a vários anos de pena privativa de liberdade em regime inicial fechado. 3. Quais as consequências dessas mudanças? De acordo com o entendimento fixado pela jurisprudência pátria e abarcado majoritariamente pela doutrina, entende-se que o instituto de colaboração premiada fornece elementos investigativos (isto é, caracteriza meio de obtenção de prova), não as provas em si, em relação àqueles apontados pelo colaborador como perpetrantes de atos ilícitos. Ainda, por se tratar de um acordo ultra partes, a colaboração possui a estrutura de um negócio jurídico. Sendo que, dada a evidente natureza do instrumento, faz-se cabível a concessão de benesses legais mesmo que inexista pacto, mas, desde que condicionada a sua aplicação ao preenchimento de requisitos legais.i Em relação às alterações promovidas pacote anticrime, bem se verifica que houve a preocupação com o conteúdo pactuado sobre as penas privativas de liberdade, refletindo diretamente no conteúdo dos acordos.  A partir da mencionada legislação, as penas de prisão seriam cumpridas somente nos regimes já estabelecidos em lei, não cabendo, portanto, os "regimes diferenciados", que passaram a ser considerados ilegais e nulos. Além disso, em relação aos critérios para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e os de progressão de regime, passou-se a aceitar somente os dispostos no art. 33 do Código Penal e na lei de execução penal, respectivamente.ii À vista disso, passou-se a proibir o colaborador inicia-se o cumprimento de pena num regime diferente do qual a lei de execução penal o atribuísse, bem como, que o delator tivesse a opção de "saltar" entre os regimesiii, por exemplo, o colaborador em regime fechado que, por cláusula prevista o acordo de colaboração premiada, progredia diretamente ao regime aberto. Nessa seara, cumpre destacar que a recepção de institutos penais - muitos deles reclinados ao marco da justiça penal negociada - pelo ordenamento jurídico brasileiro suscitou inúmeras incompreensões no momento de sua aplicação concreta, gerando possíveis incompatibilidades.iv Foi nesse contexto que, em outubro de 2022, o STJ inovou ao fixar entendimento de que o ministério Público pode limitar a pena máxima a ser cumprida e estabelecer critérios diferenciados para a execução da pena, em troca da colaboração do acusado. Em seu voto, o ministro Og Fernandes esclarece que o precedente não implicaria em liberdade absoluta as partes, pois a discricionariedade para a celebração do acordo é balizada pelas leis e pela constituição (STJ. Pet 13.974. Min. Og Fernandes). Ocorre que, o mencionado precedente abriu uma nova lacuna no ordenamento jurídico pátrio, eis que o entendimento jurisprudencial colide diretamente como disposto na legislação específica. Afinal, apesar de a jurisprudência da corte constitucional estabelecer que o sistema negocial "deve ser atrativo ao agente, a ponto de estimulá-lo a abandonar as atividades criminosas e colaborar com a persecução penal", a legislação permanece com uma previsão de que limita os benefícios da colaboração, trazendo enorme insegurança jurídica ao instituto.  __________ i SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Colaboração (delação) premiada. 2. Ed. Salvador: Editora Jus PODVIM, 2017. ii BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahny Badaró. A negociação do acordo de colaboração premiada. In: NETO, João Pedro Gebran. Colaboração Premiada. Perspectivas teóricas e práticas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2020. iii CORDEIRO, Nefi. Colaboração Premiada: caracteres, limites e controles. Rio de Janeiro: Forense, 2020. iv RIOS, Rodrigo Sánchez. A colaboração premiada após a sentença condenatória: limites, possibilidades e consequências. In: NETO, João Pedro Gebran. Colaboração Premiada. Perspectivas teóricas e práticas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2020.
Introdução O combate aos cartéis por esferas jurídicas diversas O combate ao crime de cartel objetiva assegurar o direito à concorrência, isto é, o processo de rivalidade entre os agentes de mercado em termos de variáveis comercialmente relevantes, bem como o preço, a qualidade e a diversidade no oferecimento de produtos e serviços ao consumidor. Dessa forma, o espírito do cartel se manifesta ao inimizar o consumidor, esquivando-se da competição empresarial, por meio da fixação de preços ou condições de renda1. Diante desse contexto, o Estado brasileiro busca mitigar tal prática ilícita, com fulcro nos princípios constitucionais da ordem econômica, previstos no art. 170 da CR/88 - por meio da tríplice responsabilização, ou seja, permitindo a punição do agente nas esferas administrativa, penal e civil. Neste trabalho, nos debruçaremos sobre o diálogo entre as duas primeiras esferas na persecução dos cartéis.  Independência entre as instâncias administrativa e penal Adota-se, doutrinariamente, a teoria unitária do poder punitivo estatal, segundo a qual o direito administrativo sancionador seria apenas uma forma derivada da aplicação do ius puniendi (poder punitivo estatal), de tal sorte que a diferença residente entre a sanção penal e a sanção administrativa diz respeito somente a uma opção legislativa2. Inegável é, entretanto, que as garantias inerentes ao direito penal e ao direito processual penal não se aplicam, indistintamente, ao direito administrativo, não havendo que se falar em princípios gerais universais, uma vez que não há pura e simples transposição de princípios daqueles ramos do direito a este, nem tão pouco ao direito da concorrência3. Assim sendo, o julgamento dos cartéis, na esfera administrativa, compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e, na esfera penal, a persecução criminal é de iniciativa exclusiva do Ministério Público, já que o tipo penal da prática de cartel (conforme dispõe a lei 8.137/1990) é de ação penal pública incondicionada.  Razão essa pela qual constata-se a independência entre tais esferas jurídicas; com exceção à normatividade constitucional, em especial os direitos fundamentais, cuja aplicação incide sobre todo sistema jurídico brasileiro garantindo, por exemplo, a liberdade individual e limitação do poder estatal. Ademais, salienta-se que, segundo art. 35 da lei 12.529/2011 (Lei da Defesa da Concorrência): "A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei". Logo, exclui-se a possibilidade de caracterização de bis in idem na hipótese de haver concorrência punitiva entre as esferas do direito concorrencial, penal e civil4. Assim, a independência das instâncias na persecução dos cartéis adotada pelo sistema jurídico-normativo brasileiro, implica autonomia na forma de instrução e julgamento das esferas administrativa e criminal. Fato esse, todavia, que não constitui motivo impeditivo à colaboração e ao diálogo entre tais esferas, muito pelo contrário. Desenvolvimento Colaboração entre as esferas: o diálogo necessário à eficiência A investigação e a produção do conjunto probatório podem ocorrer de forma concomitante ou não entre as diferentes instâncias. Evidentemente, cada esfera de responsabilização atua de forma especializada e possui seus próprios standards probatórios para análise e valoração do que for angariado ao longo do processo. Entretanto, apesar da independência entre elas, vislumbra-se que a persecução do crime de cartel pode ser, eventualmente, aprimorada a partir da colaboração entre as esferas administrativa e criminal. Essa cooperação vem sendo aos poucos introduzida no Direito brasileiro, ainda que acompanhada de constantes discussões doutrinárias e de repercussão nos Tribunais. Dessa forma, visando traçar um panorama geral acerca da temática, importa analisar algumas das interferências que vêm sendo adotadas pelas autoridades públicas para viabilizar o diálogo entre as esferas - obviamente de maneira pouco extensiva e muito distante da pretensão de esgotar o tema. Acordo de colaboração técnica  O primeiro instituto digno de análise é o acordo de colaboração técnica. Essa é uma forma de acordo que vem sendo celebrada entre o CADE e o Ministério Público com o objetivo de (...) promover a cooperação técnica e operacional relacionada à defesa da concorrência, sem que decorra obrigação de repasse de recursos. Cada acordo assinado amplia a capacidade do CADE em detectar e inibir delitos concorrenciais e proporciona maior agilidade e efetividade, tanto nas ações de investigação como de repressão5. A fim de elucidar as formas de interação entre as instâncias por meio desse mecanismo, tomemos como exemplo as cláusulas do Acordo de Cooperação Técnica nº 1, de 2020, do Processo nº 208700.006158/2019-266, que tem como partes o CADE e o MPF. Nesse sentido, a cláusula primeira estabelece como finalidade do acordo a maior comunicação entre as instituições, mediante o desenvolvimento e aprimoramento de técnicas e procedimentos empregados na apuração das práticas de cartel (e outros delitos), além da troca de documentos entre o CADE e o MPF. Ademais, a cláusula segunda determina que serão trocadas entre ambas as partes as informações e provas obtidas, seja no âmbito da apuração administrativa, seja da criminal, nos processos atinentes às investigações de cartel, desde que haja a devida observação ao sigilo dos dados repassados. Apesar de recente, trata-se de instrumento de importantíssimo alcance nacional, eis que o CADE já o firmou com o Ministério Público Federal, o Ministério Público Militar, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal e diversos Ministérios Públicos estaduais7. Além disso, ainda que com objetivos distintos, mas também demonstrando a relevância desse acordo, no dia 03/04/2024, o CADE o celebrou com o STF, visando, entre outras questões, a aprimorar a troca de informações e documentos entre as duas instituições8. Prova emprestada e Interceptação telefônica Outro instituto que viabiliza o diálogo entre as esferas é o da prova emprestada. "Entende-se por prova emprestada aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto"9. Muito se discute na doutrina acerca da admissibilidade dessa transmutação de provas entre processos distintos, apesar de haver certo consenso quanto a sua possibilidade quando se trata de prova documental que não esteja resguardada por nenhum tipo de sigilo10. Assim, apesar da ausência de unanimidade, o Tribunal do CADE e os Tribunais Superiores consideram válida a sua utilização, se respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório11. Justamente nesse sentido, versa a Súmula 591 do STJ: "É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa" e, também, a jurisprudência assente do STF12. Ainda a respeito da prova emprestada, há o grande dilema quanto à interceptação telefônica, sobre a possibilidade de transportá-la do processo penal à instância administrativa. Ou seja, a controvérsia do tema se dá, essencialmente, ante a gravidade da interceptação, que inflige o direito à intimidade do indivíduo, devendo ser deferida apenas em casos de extrema necessidade - motivo pelo qual é meio de obtenção de prova exclusivo do processo penal, sendo legítima tão somente quando presentes os requisitos estabelecidos na lei 9.296/1996. Não obstante, o entendimento dos Tribunais vem sendo no sentido de admitir o compartilhamento da interceptação telefônica aos processos administrativos13. Ademais, exemplo disso ocorreu em caso no qual o CADE condenou as empresas Nacional Gás Butano Distribuidora, Revendedora de Gás na Paraíba e Frazão Distribuidora de Gás por formação de cartel no mercado de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo (GLP) em estados do Nordeste. Para tanto, a instituição obteve as informações e provas produzidas nas investigações e nas ações penais realizadas pela Polícia Federal e pelo MPF de vários estados da região, nelas incluídas interceptações telefônicas14. Nesse contexto, mesmo sendo admitida, é indispensável que a interceptação telefônica, ou qualquer outra prova emprestada, seja considerada válida e lícita para que possa fundamentar processo administrativo. Aliás, em caso muito recente, no qual a condenação pelo CADE havia se baseado em interceptação telefônica declarada ilícita pelo STJ, o STF fixou tese afirmando que: "São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário"15. Considerações finais Portanto, as instituições atuantes nas esferas administrativa e penal já vêm desenvolvendo mecanismos para viabilizar a cooperação na apuração do crime de cartel, mediante, principalmente, o compartilhamento de informações e documentos. Assim considerando a ampla gama de órgãos envolvidos na apuração desse delito, administrativamente ou criminalmente, e a complexa responsabilização por três facetas, há especial destaque ao intercâmbio de dados e de assistência mútua na promoção de uma resposta estatal satisfatóriaxvi. Desse modo, apesar das particularidades de cada instância e da independência entre essas, é importante notar que há caminhos que possibilitam o diálogo, sem sacrifício de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte a efetivar os princípios constitucionais da eficiência (art. 37, caput, da CR/88) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CR/88) - com a melhor disposição dos recursos públicos. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ *O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. __________ 1 MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: interface entre direito administrativo e direito penal. Editora Singular, 2022. 2 ALVES, Waldir. Relação entre Direito Administrativo Sancionador, Direito Penal Econômico e Direito Concorrencial. Revista Científica do CPJM, v. 2, n. 07, p. 26-58, 2023. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 CADE condena cartel no mercado de distribuição e revenda de gás de cozinha no Nordeste. Governo Federal: Ministério da Justiça e Segurança Pública. 17 de ago. de 2022. Disponível aqui. Acesso em: 04 de abr. de 2024. 6 BRASIL. Acordos com o Ministério Público. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 04 de abr. de 2024. 7 Cumpre informar que os acordos de colaboração técnica firmados com essas instituições pode ser conferido aqui. 8 STF e Cade celebram acordo para compartilhamento de informações e realização de ações conjuntas. Supremo Tribunal Federal. Brasília, 03 de abr. de 2024. Disponível aqui. Acesso em: 04 de abr. de 2024. 9 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p. 54-63. 10 Nessa toada: LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: SaraivaJur, 2023, E-book, p. 184. 11 ALVES, W. op. cit. 12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE n. 1.423.610 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023. 13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS n. 28.774, relator Ministro Marco Aurélio, relator para acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 25/8/2016. 14 Acesso aqui. 15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE n. 1.316.369, relator Ministro Edson Fachin, relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 8/12/2022, DJe de 22/3/2023. 16 ALVES, W. op. cit.
1. Introdução Dentre os crimes contra a administração pública, ao entrar no âmbito econômico, há de se notar a grande relevância do tipo penal previsto no art. 333, do Código Penal: a corrupção ativa. A relação desse tipo penal com outros delitos é de fundamental importância para compreender dinâmicas sociais e de mercados ilícitos. Para isso será feita uma breve análise dos acórdãos coletados no endereço eletrônico do STJ, em casos envolvendo corrupção ativa em que houve a discussão acerca da prisão preventiva para a proteção da ordem pública dos anos de 2020 a 2022. A escolha dos anos do recorte temporal se deu em razão da necessidade de análise de casos recentes para uma melhor compreensão do fenômeno da corrupção ativa e suas implicações na contemporaneidade. A opção pelo tipo penal de corrupção ativa se deu em decorrência da pretensão de verificar delitos de corrupção praticados por particulares, partindo do conceito de "mercadoria política". Também foi definido como recorte o instituto da prisão preventiva para a manutenção da ordem pública, com o objetivo de trazer à pesquisa os casos que envolvem um ponto de conflito, por ser de difícil definição o conceito de ordem pública. Por fim, a opção pelo STJ em razão de sua função de uniformização da interpretação da legislação. 2. Metodologia Tendo em vista o objeto da pesquisa, que consiste na análise jurisprudencial de acórdãos do STJ, foram utilizados como critérios de pesquisa no endereço eletrônico do STJ1 as palavras-chave "corrupção ativa", "prisão preventiva" e "ordem pública", para assim verificar em cada acórdão encontrado a presença de elementos como: corrupção ativa, tráfico de drogas, crime organizado ou associação para o tráfico e lavagem de dinheiro. Ademais, restringiu-se a pesquisa aos anos de 2020, 2021 e 2022, bem como restringiu-se aos acórdãos da 6ª turma do STJ. A partir da leitura foram identificadas circunstâncias em comum e o concurso de crimes que se repetiam entre os casos. 3. Corrupção ativa e relação com outros delitos A partir da leitura feita dos acórdãos, foram identificadas circunstâncias como elementos comuns aos casos, sendo estas o concurso do crime de corrupção ativa com outros tipos penais, como a organização criminosa, associação para o tráfico, tráfico de drogas e lavagem de dinheiro.  Como resultado quantitativo, foram analisados ao todo 38 acórdãos, sendo que 2 destes não tratavam especificamente dos critérios da pesquisa, pois tratavam de excesso de prazo e corrupção de menor2. Assim, dos 36 acórdãos,3 23 tratavam também do delito de organização criminosa ou associação para o tráfico; 15 tratavam também do delito de tráfico de drogas; 8 tratavam de lavagem de dinheiro; e 1 tratava de crime contra a ordem tributária. Esse resultado chama a atenção, pois a corrupção ativa não é encontrada nos acórdãos como um crime único a ser imputado ao réu. Isso porque a corrupção ativa, também conhecida como suborno, é praticada com a pretensão de que um funcionário público pratique algum ato favorável ao agente em troca de uma vantagem indevida4. Assim, pode estar relacionada à vontade de continuidade de algum ato irregular ou delitivo por parte do particular. A título de exemplo, é possível citar alguns casos, como o HC 533.652/SP5 em que os acusados estariam envolvidos em práticas de associação criminosa voltada à prática de jogo do bicho, lavagem de capitais e se utilizavam da corrupção ativa; o HC 688.785/MG6, em que foi encontrada uma expressiva quantidade de entorpecentes, em que os acusados fizeram a entrega de armas de fogo aos policiais para não serem presos, configurando assim o tipo penal de corrupção ativa; o  RHC 157.942/SP7, trata de organização criminosa voltada à corrupção de policiais atuantes na circunscrição onde estariam localizados pontos de venda de droga por meio de vantagem econômica àqueles policiais que os deixasse seguir atuando naquela localidade.  Sobre esse tema, o estudo de Michel Misse é de relevante importância, pois aponta que os tipos penais de organização criminosa (art. 1º, §1º, lei 12.850/13), associação para o tráfico (art. 35, lei 11.343/06), tráfico de drogas (art. 33, lei 11.343/06) e lavagem de dinheiro (art. 1º, lei 9.613/98), possuem uma estrutura de funcionamento muitas vezes vinculado à violência e necessidade de domínio para o monopólio de algum mercado, como é a questão do tráfico de drogas8. Desse modo, a vinculação de outros delitos com a prática de corrupção ativa está fortemente vinculada a mercados ilícitos que alcançam a corruptibilidade do próprio sistema de segurança pública (Misse, 2020), que apresentou uma classificação de 27 tipos penais que são popularmente reconhecidos como formas de corrupção de agentes públicos9. Um dos acórdãos analisados, o AgRg no HC 710.178/MG10, trata especificamente do contexto da corrupção de agentes públicos, ao explicar a forma que um dos acusados, policial penal, agia: "supostamente participa de articulada organização criminosa (...) se valia de seu cargo público para facilitar a prática delitiva, sendo apontado como o principal agente articulador da venda e recebimento de pagamentos pela inserção ilícita de aparelhos telefônicos no interior da penitenciária". Tais negócios, pela análise de Misse seriam mercadorias políticas trocadas entre "corruptores", agentes de outros delitos, e agentes públicos, os policiais. As mercadorias políticas são conceituadas como formas de "conversão da ilegalidade em mercadoria negociável"11, em que os próprios agentes de segurança pública dentro deste mercado oferecem proteção à, por exemplo, traficantes, além de exercer um controle social sobre determinada localidade. Acerca do controle social exercido, observa-se o RHC 143.753/MG12, em que foi investigada uma organização criminosa composta por civis e militares, voltada à prática de diversos delitos (corrupção, lavagem de dinheiro e ameaça). Neste caso, juntamente foi investigada a atividade de policiais que auxiliavam na proteção e na ampliação das atividades ilícitas praticadas pela organização, atuando na monitoração de mandados de prisão e investigações em curso, intimidando até mesmo outros policiais que não quiseram fazer parte do esquema criminoso. Portanto, percebe-se que há uma forte interação de poderes oficiais e não oficiais que oscilam em acordos, partilhando ganhos em torno dos ilícitos, em que o suborno ou a corrupção ativa são a troca de favores necessária à manutenção deste sistema já em si corrompido conforme suas microestruturas políticas, conforme explica Telles, 200913. Portanto, a relação da corrupção com estes outros delitos torna-se uma relação não só forte, mas necessária à manutenção das práticas delitivas. 4. Conclusão Acerca dos acórdãos analisados, identificou-se a frequência do concurso do delito de corrupção ativa com outros delitos, principalmente formação de organização criminosa, associação para o tráfico, tráfico de drogas e lavagem de dinheiro. Assim, a partir do estudo de Misse, em que é estabelecida uma relação entre diversos delitos com a prática de corromper agentes públicos, é possível verificar que a prática dos agentes corruptores em determinados casos é realizada com o fim de acobertar outras práticas delitivas. Portanto, ademais de vantagens econômicas para meros interesses particulares, este estudo apresenta a vantagem econômica recebida por um agente público relacionada à continuidade de outras práticas delitivas. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. ---------------------------------- 1 Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 07 de nov. de 2023. 2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22 de mar. 2022; e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 635.472/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 15 de jun. 2021. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 569.076/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12 de mai. 2020, DJe de 19 de mai. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 677.359/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28 de set. 2021, DJe de 4 de out. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 683.250/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5 de out. 2021, DJe de 11 de out. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 693.128/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28 de set. 2021, DJe de 4 de out. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 694.723/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7 de ez. 2021, DJe de 13 de dez. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 710.178/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15 de fev. 2022, DJe de 25 de fev. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 722.167/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22 de nov. 2022, DJe de 25 de nov. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 726.981/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7 de jun. 2022, DJe de 13 de jun. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC n. 145.101/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27 de abr. 2021, DJe de 4 de mai. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC n. 170.934/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6 de dez. 2022, DJe de 15 de dez. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC n. 171.597/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25 de out. 2022, DJe de 3 de nov. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 510.678/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6 de fev. 2020, DJe de 21 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 533.652/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18 de fev. 2020, DJe de 7 de mai. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 537.558/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3 de dez. 2019, DJe de 7 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 538.362/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6 de fev. 2020, DJe de 14 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 540.927/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17 de dez. 2019, DJe de 12 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 551.008/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6 de fev. 2020, DJe de 21 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 572.590/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23 de jun. 2020, DJe de 30 de jun. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 578.711/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23 de jun. 2020, DJe de 4 de ago. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 582.515/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1 de dez. 2020, DJe de 9 de dez. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 604.527/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17 de nov. 2020, DJe de 3 de dez. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 611.038/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16 de mar. 2021, DJe de 23 de mar. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 630.076/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27 de abr. 2021, DJe de 30 de abr. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 635.472/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25 de mai. 2021, DJe de 15 de jun. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 655.878/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1 de jun. 2021, DJe de 23 de jun. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 667.157/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14 de out. 2021, DJe de 22 de out. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 688.785/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7 de dez. 2021, DJe de 13 de dez. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15 de mar. 2022, DJe de 22 de mar. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 722.509/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3 de mai. 2022, DJe de 6 de mai. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 734.042/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21 de jun. 2022, DJe de 27 de jun. 2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RCD no RHC n. 144.972/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10 de ago. 2021, DJe de 16 de ago. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 117.641/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4 de fev. 2020, DJe de 10 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 120.438/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4 de fev. 2020, DJe de 10 de fev. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 127.741/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25 de ago. 2020, DJe de 1 de set. 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 136.846/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20 de abr. 2021, DJe de 3 de mai. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 143.753/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5 de out. 2021, DJe de 19 de out. 2021; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 148.680/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14 de out. 2021, DJe de 22 de out. 2021; e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC n. 157.942/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21 de jun. 2022, DJe de 27 de jun. 2022. 4 LAUFER, Daniel. O Delito de Corrupção: críticas e propostas de ordem dogmática e político-criminal. 2016. 331 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Puc-Sp, São Paulo, 2016. 5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.HC n. 533.652/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 7 de mai. 2020 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.HC n. 688.785/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13 de dez. 2021. 7 RHC n. 157.942/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022. 8 MISSE, Michel. Trocas ilícitas e mercadorias políticas: para uma interpretação de trocas ilícitas e moralmente reprováveis cuja persistência e abrangência no brasil nos causam incômodos também teóricos. Anuário Antropológico, Online, v. 35, n. 2, p. 89-107, dez. 2010, p. 102 9 MISSE, Michel. Trocas ilícitas e mercadorias políticas: para uma interpretação de trocas ilícitas e moralmente reprováveis cuja persistência e abrangência no brasil nos causam incômodos também teóricos. Anuário Antropológico, Online, v. 35, n. 2, p. 89-107, dez. 2010, p. 94 10 AgRg no HC n. 710.178/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022. 11 MISSE, Michel. Trocas ilícitas e mercadorias políticas: para uma interpretação de trocas ilícitas e moralmente reprováveis cuja persistência e abrangência no brasil nos causam incômodos também teóricos. Anuário Antropológico, online, v. 35, n. 2, p. 89-107, dez. 2010, p. 101 12 RHC n. 143.753/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 19/10/2021. 13 TELLES, Vera da Silva. Nas dobras do legal e do ilegal: ilegalismos e jogos de poder nas tramas da cidade. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, São Paulo, v. 2, n. 5-6, p. 97-126, out. 2010.
Numerosos julgados dos tribunais brasileiros afirmam que "o lançamento tributário goza de presunção de legalidade e legitimidade. Possíveis vícios formais ou materiais na constituição do crédito tributário são passíveis de exame no âmbito judicial cível, não competindo ao Juízo criminal reexame dessa matéria" (TRF4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001177-21.2013.4.04.7109/RS). Da mesma forma, atestam que "os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal" (TRF4, ACR 5002808-92.2016.4.04.7012). Esses precedentes, citados a título de exemplo, demonstram que o problema relativo ao valor probatório do lançamento tributário segue relevante e atual nos processos que têm por objeto o esclarecimento da suspeita de crimes contra a ordem tributária. A discussão passa pela relação entre o processo administrativo-fiscal, o processo penal, o princípio da independência das instâncias e a interpretação do art. 155 do CPP.   A independência das instâncias Helena Regina Lobo da Costa pondera que o princípio da independência das instâncias administrativa e penal carece de fundamentação científica convincente, o que pode dar ensejo a resultados paradoxais e que pouco se coadunam com a ideia de um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna1. Em atenção à advertência da autora, vale o esforço para compreender o melhor sentido da ideia. Desde logo, consideramos que se trata de uma independência relativa, como propõe Marion Bach2, ou de uma independência mitigada, tal como assentou o STF no julgamento da RCL 41.557. Assim, levando em conta o objetivo deste artigo, a análise ficará restrita ao âmbito dos processos administrativo-tributário e penal, disciplinas com regimes jurídicos próprios, que lhes conferem a devida autonomia. Todavia, é importante observar a existência de princípios e regras comuns, como, por exemplo, legalidade, tipicidade, devido processo, contraditório e ampla defesa, estabelecidos a partir da Constituição. Também há, por óbvio, notas distintivas, sendo as mais importantes a pessoa ou o órgão que decide e o regime probatório. A Fazenda Pública é a grande protagonista do processo administrativo-fiscal. Na forma do art. 142 do CTN, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. Havendo lançamento de ofício (um auto de infração, por exemplo) o contribuinte poderá impugná-lo, instaurando-se a fase litigiosa do processo (processo, e não procedimento, como ensina Egon Bockman Moreira)3. A impugnação será analisada pelos órgãos internos de controle, tal como o CARF, órgão pertencente à estrutura da Receita Federal do Brasil. Desse modo, a decisão final pertence à administração tributária, característica que lança dúvidas (e gera muita discussão) a respeito da incidência da garantia de imparcialidade, tal como compreendida nos processos judiciais, tendo em perspectiva os interesses em jogo. Em sentido oposto, a jurisdição criminal tem como princípio maior a imparcialidade do juiz, proclamada na Constituição e no Pacto de São José da Costa Rica. Pelo menos em tese, o juiz figura como terceiro desinteressado no resultado, equidistante das partes do processo. Já no que respeita à atividade probatória, há no processo fiscal distribuição do ônus da prova para as "partes". Essa distribuição é coerente com o princípio da legalidade, pois a legislação tributária impõe aos contribuintes o dever de manter, em boa ordem e com elementos confiáveis, os documentos da sua contabilidade. Descumprida essa obrigação, o Fisco pode considerar a escrituração imprestável e realizar o lançamento por arbitramento, procedimento que o autoriza, desde que sob motivação idônea, presumir a ocorrência de determinados elementos da obrigação tributária. No processo criminal, por sua vez, impera o princípio constitucional da presunção de inocência. Não há distribuição, mas, sim, atribuição da carga probatória exclusivamente ao acusador, de modo que ao arguido não incumbe qualquer carga probatória. Para superar o in dubio pro reo, que vem a ser uma manifestação da presunção de inocência, é preciso prova robusta que supere a dúvida razoável: "na dúvida, a absolvição se impõe", ensina Aury Lopes Jr4. É dizer, para os específicos fins de constituição do crédito tributário, o ordenamento jurídico admite certas presunções em favor do Fisco e contrárias aos interesses do contribuinte. No processo penal, não se atribui ao acusado o ônus de provar a sua inocência e muito menos se admitem presunções caso ele não consiga se desincumbir desse ônus. Existem, também, importantes pontos de interseção. O tipo do art. 1º da Lei 8.137/90 é um ótimo exemplo de norma penal em branco. O significado do preceito primário depende de outras normas legais e infralegais, tais como os regulamentos tributários. Já a Súmula Vinculante 24 estabelece, como regra geral, a necessidade de conclusão do processo administrativo de lançamento para que se possa dar início à persecução penal. Sobre o artigo 155 do Código de Processo Penal Parece não haver dúvidas de que o lançamento é prova não repetível. Isso não significa, porém, que ele represente prova absoluta, suficiente para sustentar a condenação do acusado. Ao contrário do que sugerem os julgados acima citados, a independência das instâncias exige que o acusador produza provas idôneas a corroborar a tese da denúncia no curso da instrução do processo criminal. O contraditório diferido, a que se refere o art. 155 do CPP, não significa contraditório dispensado e muito menos contraditório inexistente. Como qualquer outra prova documental que integra o esforço de reconstrução do fato histórico narrado na denúncia, o processo administrativo de que resulta o lançamento deve obrigatoriamente ser introduzido no processo criminal para que possa ser submetido ao contraditório das partes. Considerando as características do processo administrativo-fiscal, notadamente a possibilidade de o Fisco recorrer a presunções, o lançamento deve ser interpretado como ponto de partida da atividade probatória, jamais o seu ponto de chegada. Nem mesmo a prova pericial produzida antecipadamente está imune à possibilidade de ser questionada pelas partes durante a instrução processual, não obstante, como regra geral, as perícias sejam elaboradas por pessoas que possuem qualificação técnica suficiente para serem consideradas peritas no assunto. Nestes termos, atribuir ao lançamento o caráter de prova absoluta parece ser um grande equívoco, que pode significar, em última análise, a própria negação da ideia de independência das instâncias. Vale destacar, ainda, que as presunções do direito tributário não se sobrepõem ao princípio constitucional da presunção de inocência. "Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado", decidiu o STF, no julgamento do HC 84580, sob a liderança do Ministro Celso de Mello. Assim, nos crimes contra a ordem tributária, compete ao acusador demonstrar, para além de dúvida razoável, a intenção do agente de iludir o Fisco e impedir o desempenho da atividade tributária mediante fraude, afastando eventuais presunções que deram suporte à decisão proferida na esfera administrativa. Não se trata de rediscussão do lançamento e muito menos de convalidação do seu conteúdo e efeitos, mas, sim, apenas e só, de produção de prova relativa aos elementos do tipo descrito na denúncia, questões estas que não pertencem ao rol de competências da administração tributária. Trata-se, com efeito, de temas atribuídos pela Constituição exclusivamente ao Poder Judiciário. Por outro lado, a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica asseguram ao acusado a ampla defesa com todos os meios e recursos necessários e que lhe são inerentes. Ainda que a ele não tenha sido atribuída qualquer carga probatória, o acusado tem o direito fundamental de se defender por meio da mais ampla produção de prova. Nesses termos, negar ao acusado a possibilidade de questionar o lançamento (inclusive a sua validade) representa cerceamento de defesa e negativa de jurisdição. Isso porque a presunção de legitimidade do ato administrativo - que decorre de regime jurídico próprio do direito administrativo - tem finalidade específica e, repita-se, não se sobrepõe ao princípio constitucional da presunção da inocência e nem tampouco às garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Por fim, nos raros casos em que a decisão administrativa conclui pela inexistência de provas de fraude ou dolo de sonegação, o esforço probatório da acusação deve ser ainda maior. As provas produzidas (sob contraditório) pelo acusador devem ser capazes de desconstituir o sentido da declaração constante do lançamento definitivo. Caso contrário, as conclusões da instância administrativa favoráveis ao contribuinte devem prevalecer, sendo interditado ao juiz suprir eventual deficiência de provas com conjecturas e ilações desprovidas de suporte probatório5. A este respeito, a jurisprudência do STJ inclina-se ao reconhecimento da relevância das decisões proferidas na instância administrativa6: HC 135.426/SP, rel. p/ acórdão Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 173.448/DF, Quinta Turma, rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 13/3/2023. O fato é que, em qualquer hipótese, exige-se contraditório. A ausência de contraditório verdadeiro abre espaço para o decisionismo típico do sistema inquisitório, o qual permite que as lacunas de conhecimento possam ser preenchidas pela íntima convicção do juiz, geralmente fundada em hipóteses e especulações. E quando isso acontece, verifica-se, paradoxalmente, a distorção da independência das instâncias. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ 1 Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador: ne bis idem como medida de política sancionadora integrada. São Paulo, USP, 2013, p. 119. Veja-se, também, da Rocha, Cláudia, in A distorção do princípio da independência das esferas e os limites à produção da prova nos crimes tributários. A Prova no Processo Penal, Florianópolis, emais, 2023, p. 133 - 147, Coord: Lucchesi, Guilherme Brenner e da Rosa, Luísa Walter. 2 Multiplicidade Sancionatória Estatal pelo Mesmo Fato: ne bis in idem e proporcionalidade. Londrina, Thoth, 2022, p. 165 - 166. 3 Processo Administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/99 (com especial atenção à LINDB), 6. ed., Belo Horizonte, Forum, 2022, p. 27 - 49. 4 Direito Processual Penal, 18. ed., 2. t., São Paulo, Saraiva: 2021, p. 400. 5 Veja-se, sobre o tema, Da Rocha, Cláudia, ob. cit., p. 143-144. 6 Sobre o tema, Paciornik, Joel Ilan e Cavali, Marcelo, in Efeitos das decisões administrativas sobre processo penal e das decisões penais sobre o processo administrativo. Código de Processo Penal - Vol. 2, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2022, Coord: Madeira, Guilherme; Badaró, Gustavo e Schietti Cruz, Rogerio.
As sociedades empresárias, cada vez mais estruturadas e complexas, tornam-se um ambiente de riscos, especialmente em razão da maior fluidez nas movimentações de produtos, receitas e informações. Por consequência, no âmbito penal, é progressivamente mais difícil a individualização das condutas dos seus agentes, notadamente pela divisão de tarefas existente nas pessoas jurídicas de grande porte. Esclarece-se que, com exceção dos crimes ambientais, não há, atualmente, a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, posto que, apesar da disposição do artigo 173, §5ª, da Constituição da República, não há norma legal infraconstitucional que estabeleça a responsabilidade penal nos crimes praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Nesse quadro, diante da ocorrência de um possível crime tributário no âmbito de uma empresa, é possível embasar a denúncia tão somente na condição de sócio ou de administrador dessa sociedade empresária? Afinal, quem pode ser responsabilizado? Primeiramente, aponta-se que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o contrato social pode ser considerado indício de autoria naquelas situações em que a complexidade do delito impedir a identificação pormenorizada da conduta de cada agente"1. Ainda, é necessário ter-se em mente que o referido Tribunal admite a denúncia geral nos crimes societários, a qual não se confunde com a denúncia genérica. Na primeira, embora não haja minúcias da prática delitiva, há, ainda que minimamente, a descrição da contribuição de cada agente na empreitada criminosa, enquanto na segunda configura-se a responsabilidade objetiva, em virtude de a acusação pautar-se exclusivamente no contrato social, situação vedada em nosso ordenamento. Logo, o ponto de partida para aferição da responsabilidade penal é o contrato ou o estatuto social, pois, a partir dele, verifica-se, formalmente, a posição de cada um dentro da pessoa jurídica. No entanto, conforme já decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região2, "A condição de sócio-administrador, prevista no contrato social, não permite que se conclua, automaticamente, pela autoria delitiva. O contrato social não é elemento probatório suficiente para afastar a presunção de inocência", de modo que, no caso de tributo devido pela pessoa jurídica, o autor do crime contra a ordem tributária "será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa". Frisa-se que embora a condição de sócio-administrador/dirigente, no plano fático, seja requisito inicial para se verificar a responsabilidade penal, isso não significa que a responsabilização possa decorrer unicamente da posição dentro da empresa, pois, caso assim o fosse, estar-se-ia diante de hipótese de responsabilidade penal objetiva. É necessário, portanto, haver a demonstração do real papel do sujeito dentro da empresa, bem como o seu vínculo com a conduta delituosa, ou seja, de que modo concorreu para a prática delitiva. Nesse sentido, destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em situação em que houve o trancamento da ação penal ante a inépcia da denúncia que considerou apenas a condição do sujeito dentro da empresa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL CONDUTA IMPUTADA. CONSIDERAÇÃO, APENAS, DA CONDIÇÃO DOS RECORRENTES DENTRO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO IMPUTADO. CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (...) 2. Esta Corte Superior tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio. 3. No caso dos autos, atribuiu-se aos acusados a conduta de promover a redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina, limitando-se a denúncia a indicar os cargos por eles ocupados no âmbito da empresa, deixando de descrever qualquer conduta ou fato que os ligasse, minimamente, ao delito nela indicado. 4. Agravo regimental provido par, a prover o recurso em habeas corpus de modo a reconhecer a inépcia da denúncia de fls. 26/29 e trancar a ação penal proposta contra os recorrentes, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais. (STJ, AgRg no RHC n. 132.900, Relatora: Ministra Laurita Vaz, Relator para acórdão: Ministro Sebastião Reis Júnior, Dje: 02/09/2021 - grifou-se). É certo que, para a incidência do Direito Penal, é necessária a aferição da culpabilidade, da responsabilidade penal subjetiva, que preconiza que um resultado criminoso só pode ser imputado ao agente se ele tiver agido com dolo, ou, no mínimo, com culpa, se o delito comportar essa modalidade de conduta. Assim, chega-se a três importantes conclusões: (i) se a pessoa não consta como sócia-administradora/dirigente no documento, mas, na prática, exerce essa condição, em tese, pode ser averiguada a sua responsabilidade; (ii) se a pessoa consta como sócia-administradora/dirigente no documento e exerce essa condição, torna-se, novamente, possível a discussão quanto à sua responsabilidade e (iii) se a pessoa consta como sócia-administradora/dirigente no documento, mas, no plano fático, não exerce, resta afastada a possibilidade de ser responsabilizada penalmente. Por fim, a análise não pode se limitar ao que consta do documento da empresa, posto que deve ser averiguado também o plano fático, que consiste no ponto chave para a definição da responsabilidade penal, bem como deve haver a demonstração mínima do vínculo entre a posição do sujeito dentro da pessoa jurídica e o delito imputado. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ 1 STJ - AgRg no AgRg no REsp: 2038919 PR 2022/0363549-2, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, T5 - Quinta Turma, DJe: 16/08/2023. 2 TRF-4 - ACR: 27493520014047201 SC 0002749-35.2001.404.7201, Relator: Leandro Paulsen, Oitava Turma, Data de Julgamento: 27/04/2016.
A deflagração de operações no país voltadas à apuração de crimes econômicos gerou uma abrupta valorização dos efeitos patrimoniais da condenação, tais como o perdimento de bens e a obrigação de indenizar o dano causado pela prática criminosa (art. 91, I, II, "b", CP). Por conseguinte, vê-se crescente a aplicação de medidas cautelares para assegurar a efetividade de tais efeitos durante o transcurso do processo penal. O Código de Processo Penal prevê as medidas de sequestro (arts. 125 a 132), o qual recai sobre bens adquiridos com os proventos da infração - ou, caso não encontrados ou se localizem no exterior, sobre bens ou valores equivalentes (art. 91, §§ 1.º e 2.º, CP) -; e a especialização da hipoteca legal e o arresto (arts. 134 a 137), os quais recaem sobre bens de origem lícita. Embora a lei processual penal tenha previsto expressamente essas espécies de medidas assecuratórias, tem-se observado na prática a determinação de "bloqueio" e "indisponibilidade" da integralidade do patrimônio do indivíduo sujeito à persecução penal1. Afora a evidente violação à legalidade pela aplicação de medidas indeterminadas - cuja denominação é confundida com os próprios efeitos delas decorrentes -, essa prática tem conduzido à indisponibilidade de absolutamente todo o valor depositado em conta(s) bancária(s) do(s) investigado(s) ou acusado(s) - inclusive verbas de natureza alimentar. Vale dizer, determina-se a constrição de todos os valores do(s) imputado(s) depositados em instituições financeiras até o limite estimado para a perda do provento do crime ou a reparação do dano. Com isso, é possível que a medida cautelar venha a atingir vencimentos, remunerações, salários, pensões, proventos da aposentadoria, honorários etc. Nessa hipótese, se a medida decretada for o sequestro, cujo objeto são bens sobre os quais recaem "indícios veementes da proveniência ilícita" (art. 126, CPP), a quantia correspondente a verba alimentar deve ser levantada com fundamento na sua origem manifestamente lícita, sem nem ser necessário opor a impenhorabilidade. Por seu turno, se a medida decretada for o arresto (a especialização da hipoteca legal não poderia ser, porque não atinge valores), então seria possível requerer o imediato levantamento dos rendimentos de natureza alimentar com fundamento em sua impenhorabilidade. Isso porque, conforme previsão expressa no art. 137 do CPP, o arresto somente pode incidir sobre bens móveis que compõem o patrimônio lícito do acusado suscetíveis de penhora. Não estão sujeitos à penhora bens elencados na vedação do art. 833 do CPC, dentre eles, "os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal" (art. 833, IV, CPC). A parte final do § 2.º do art. 833 do CPC, no entanto, autoriza a penhora de verba de natureza alimentar que exceda a cinquenta salários-mínimos. A razão para se restringir a penhora dos rendimentos alimentares é elementar, na medida que visa a garantir ao acusado um patrimônio mínimo para que ele e sua família sobrevivam com dignidade. Inclusive, o Código de Processo Penal estabelece expressamente a possibilidade de que o juiz arbitre, a partir das rendas de bens móveis suscetíveis de penhora, recursos destinados à "manutenção do indiciado e de sua família" (art. 137, §2.º, CPP). Não obstante, é necessário ponderar que o Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a aplicação da referida regra de impenhorabilidade, admitindo-se o seu afastamento em duas hipóteses: (a) "quando os valores depositados sob o título de remuneração ou salário perdem sua natureza alimentar por não terem sido efetivamente empregados no espaço de tempo situado entre um e outro depósito mensal"; e (b) quando o valor percebido "excede o teto remuneratório constitucional"2. O posicionamento merece crítica, pois restringe direito fundamental por inovação jurisprudencial. O legislador estabeleceu expressamente o rol de bens impenhoráveis e fez um prévio juízo de ponderação entre os interesses envolvidos, optando por excluir da proteção da verba alimentar exclusivamente o que excede a cinquenta salários-mínimos (além da prestação de alimentos, que é matéria fora do processo penal). Embora esse limite seja inegavelmente alto, na medida que representa muito mais do que a remuneração da maioria dos brasileiros, essa circunstância, por si só, não justifica que simplesmente se despreze a literalidade da disposição legal, a despeito do prévio exercício de controle de constitucionalidade da norma em questão. Seja como for, a lei processual penal é clara: em hipótese alguma, as medidas assecuratórias podem atingir verbas de natureza alimentar do investigado ou do acusado, ainda que sob os limites legal e jurisprudencial acima referidos. Trata-se de regra de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz. Portanto, o mais adequado é que sejam excluídas do alcance do Sisbajud3 conta-salário e conta-corrente criadas especificamente para o recebimento de vencimentos, salários, remunerações, aposentadorias, pensões etc. Assim se evita que verbas dessa natureza fiquem constritas ainda que temporariamente, o que já pode causar prejuízo à manutenção do acusado e de sua família. No entanto, caso tais valores sejam atingidos, deve ser garantido o imediato levantamento das medidas assecuratórias, mediante arguição em simples petição perante o juízo. Em caso de indeferimento, é cabível a impetração de mandado de segurança, eis que a violação ao direito líquido e certo poderá ser demonstrada mediante prova pré-constituída. Embora o Código de Processo Penal possibilite a oposição de embargos do acusado, inviável que valores dessa natureza sigam constritos até o trânsito em julgado na ação penal, (art. 130, I e parágrafo único, CPP), sob pena de se comprometer a própria subsistência do acusado e de sua família. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros ______________ 1 Para maiores considerações quanto a esse fenômeno, ver: LUCCHESI, Guilherme Brenner. Medidas assecuratórias patrimoniais: a decretação do "bloqueio" de bens e outras disformidades. In: SANTORO, Antônio Eduardo Ramires. MALAN, Diogo Rudge. MADURO, Flávio Mirza (orgs.). Desafiando 80 anos de processo penal autoritário. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2021. 2 "Os salários e as remunerações são impenhoráveis, nos termos do art. 833, inciso IV, do Código de Processo Civil. Semelhante inviolabilidade funda-se, por certo, na necessidade de resguardar a dignidade do devedor - e do acusado submetido a medida constritiva -, mediante a preservação do mínimo existencial para si e sua família. Esta Corte Superior, entretanto, tem reiteradamente entendido que a impenhorabilidade salarial ou remuneratória não é absoluta - mesmo porque não existem direitos absolutos -, sendo lícito o seu afastamento em determinadas hipóteses, dentre as quais se inclui aquela em que os valores depositados sob o título de remuneração ou salário perdem sua natureza alimentar por não terem sido efetivamente empregados no espaço de tempo situado entre um e outro depósito mensal. Admite-se, igualmente, o excepcionamento da regra de impenhorabilidade quanto aos valores que excederem o teto remuneratório constitucional." [STJ, Corte Especial, AgRg na CauInomCrim 6/DF, julgado em 04 dez. 2019]. 3 Sisbajud é o "Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário", por meio do qual são feitas as transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e de determinação de penhora, sendo gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional.
A criminalidade financeira ganhou notoriedade nas manchetes brasileiras nos últimos anos, seja pelas investigações mais eficientes e preparadas para rastreamentos dos ativos financeiros utilizados para práticas delitivas, seja pelo real aumento dessa criminalidade financeira em face do aumento de circulação de riquezas e legislações regulamentadoras e repressoras. O incidente de medidas assecuratórias, nesse contexto, protagonizou um espaço de retenção de valores e bens ancorado no crescimento de ações envolvendo delitos econômicos nas figuras de sequestro, arresto e especialização da hipoteca legal. Como rememora Aury Lopes Jr: "as medidas assecuratórias permaneceram em profundo repouso, sem utilização, tornando-se ilustres desconhecidas nos foros criminais. Mas isso é passado e, na última década, com a crescente expansão do direito penal econômico e tributário, as medidas assecuratórias estão na pauta do dia" 1. Com o deslinde dos processos, essas medidas típicas, antes com pouca atenção, hoje se tornam o principal meio de recuperação e bloqueio de ativos numa investigação. Destarte, a utilização desse instituto veio desacompanhada de um sistema de impugnação próprio e adequado, em especial para a defesa, e subsistem inúmeras dúvidas2 de quais são exatamente os meios de impugnação de decisões que venham acautelar bens do acusado/investigado. A despeito de uma estruturação própria de medidas assecuratórias, que já é desrespeitada pelas inúmeras decisões judiciais que constantemente determinam "bloqueios" e "indisponibilidades" de bens móveis, imóveis e valores indiscriminadamente, ou que decretam as três medidas em um único ato, invocando o proibido poder geral de cautela em matéria penal3, os meios impugnativos são ainda mais nebulosos e implicam, na prática, verdadeira desestruturação. Inicialmente, porque há uma indefinição do regime jurídico atrelado à constrição quando as decisões judiciais não denominam exatamente qual a medida cautelar decretada com a respectiva análise específica de seus pressupostos e requisitos, prejudicando cabalmente o direito de defesa, já que é tarefa árdua questionar consequências jurídicas das quais não se detém o conhecimento de seu alcance4. Nesse sentido, há um obstáculo inicial, consistente na omissão ou obscuridade da decisão em expressamente definir qual medida constritiva fora decretada, para então questioná-la frente ao preenchimento dos requisitos. Vencida a indefinição do regime jurídico aplicado, o ordenamento processual penal não sistematiza os meios de impugnação da defesa para a decisão que decretar medidas assecuratórias contra investigados. Apenas refere-se à medida de sequestro a possibilidade de oposição de embargos de terceiro pelo art. 129, e embargos do acusado ou de terceiro de boa-fé pelo art. 130, inc. I e II, sendo que nas duas últimas hipóteses deve-se aguardar o trânsito em julgado da ação penal para decidir o incidente, consoante o parágrafo único do art. 130 do CPP. Para além da lacuna deixada para as medidas de arresto e especialização da hipoteca legal, para as quais o regime jurídico civilista não se adequa à lógica processual penal, percebe-se que há uma forte limitação do mérito a ser impugnado pelos embargos previstos nos art. 129 e 130 do CPP. Primeiro, porque ao art. 129 do CPP é atribuída função residual quanto ao previsto no artigo seguinte, razão pela qual é denominado pela doutrina de embargos de terceiro estranho à ação penal. Isto é, se não for acusado ou o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem constrito, será aplicado o regime do terceiro estranho. Esta é a única hipótese que o código não impede o julgamento antes do trânsito em julgado e, na ocorrência do sequestro, a única hipótese ao terceiro estranho perturbado é defender a não proveniência ilícita do bem5. Contudo, a tarefa demanda acesso aos autos principais e a argumentação de mérito poderá se confundir com o mérito da própria ação penal, razão pela qual esvazia-se o potencial reformador do incidente. Para além disso, é digno de nota a completa ausência de detalhamento sobre o incidente, para o qual faz-se remissão às disposições do código de processo civil em seus art. 674 a 681. Segundo, a previsão dos embargos do acusado e embargos de terceiro de boa-fé no art. 130 do CPP, que são os maiores interessados em questionar a medida cautelar, tanto materialmente quanto processualmente, restringe o julgamento até o trânsito em julgado da ação penal, de modo que poderá perdurar uma medida ilegal até a finalização do processo penal, o que é flagrantemente desproporcional. A necessidade do aguardo pelo trânsito em julgado implica em restrição na matéria dos embargos, que aventa tão somente a extensão da constrição do bem que é produto ou proveito de um crime, não havendo mais espaço, neste momento, para discutir provas relacionadas à própria configuração do crime e, por consequência, aos bens bloqueados. Por esta razão, existem argumentos por sua inconstitucionalidade, eis que o procedimento cautelar não assegura o contraditório prévio à decisão que sequestra o bem e só permite o questionamento após o trânsito em julgado6. Não por outra razão muitos doutrinadores defendem a impetração de mandado de segurança, se a produção probatória restringir-se à documental, para comprovar a proveniência lícita dos bens e combater um bloqueio excessivo7. Quanto ao cabimento do mandado de segurança, em que pese a jurisprudência dos tribunais superiores restrinja sua aplicação no âmbito das medidas cautelares enquanto meio impugnativo, pode-se argumentar que os embargos não são considerados recurso e também não possuem efeito suspensivo, o que obstaria a incidência da Súmula 267 do STF8. De todo modo, a insegurança jurídica que paira o conhecimento do writ coloca em risco o patrimônio do acusado, em especial nas hipóteses em que houve uma constrição ilegal por amplo bloqueio de bens, violando-se característica essencial das medidas cautelares - a instrumentalidade. Afinal, o procedimento acessório deve corresponder à produção probatória, à constrição de proveitos do crime ou à reparação do dano na medida dos fatos apurados no processo principal9 para garantir a utilidade do resultado que lhes dá sustentação10. Reconhecendo o desamparo da defesa pelo sistema para a garantia de seu direito de revisão das decisões judiciais, a jurisprudência trouxe uma alternativa - intensamente criticada pela doutrina - além do mandado de segurança e dos embargos, que é a interposição de apelação, sob o fundamento de que a decisão que decreta a medida assecuratória tem força de definitiva, nos termos do art. 593, inc. II do CPP (Ag. Rg. no RMS 68.894/SP; Ag. Rg. no RMS 35.973/MG). A crítica se pauta pela contradição em termos da natureza da medida assecuratória - dotada de provisoriedade, acessoriedade e instrumentalidade - e a consideração de seus efeitos como definitivos no processo penal. Ora, por definição, as medidas cautelares são precárias e não perduram no tempo, pois sua relação nasce para a morte, seja pelo levantamento dos bens - considerando a comprovação de sua proveniência lícita, extinção de punibilidade ou revogação da medida por ausência dos requisitos exigidos -, seja pela condenação dos investigados e a decretação do perdimento dos bens para fins de reparação ou sanção, efeito jurídico próprio que as medidas cautelares patrimoniais asseguram. O contorno dessa lacuna pela definição da apelação como meio recursal infelizmente causou insegurança jurídica quando pretende adicionar mais um meio de impugnação às medidas assecuratórias, ao invés de utilizar-se da interpretação sistemática de que dispõe para a aceitação dos instrumentos jurídicos próprios como os embargos e o mandado de segurança, revelando uma verdadeira desestruturação, cujo ônus é carregado inevitavelmente pela defesa. Como consequência, a aceitação do meio impugnativo escolhido, seja embargos, seja apelação, depende de pesquisa prévia do entendimento do Tribunal de Justiça, ou Tribunal Federal, competente para julgamento do incidente, notadamente porque a criação jurisprudencial não é aquela prevista em lei, mas dependente da discricionariedade dos julgadores. Existe ainda linha minoritária teórica que argumenta pela possibilidade de impetração de habeas corpus, o que nos parece inadequado diante da expressa tutela da liberdade - e não do patrimônio - por este remédio constitucional. E outra que aventa a possibilidade sistemática de utilização do agravo de instrumento para o deferimento liminar de medida cautelar patrimonial ou em face do desprovimento dos embargos opostos no decreto do sequestro11, tratando-se de uma transposição do sistema civilista ao processo penal. Há que se mencionar a dificuldade em trabalhar o meio impugnativo e a matéria a ser aventada quando se tratar de medidas decretadas no âmbito de legislações extravagantes, como as previstas na lei de lavagem de dinheiro (lei 9.613/98), que ampliou a incidência de medidas assecuratórias sobre o delito de branqueamento e o delito antecedente e permite a aplicação de medidas cautelares de ofício, e o deferimento das medidas cautelares baseadas no decreto-lei 33.240/41, que permitem a constrição de bens suficientes para a reparação ao erário, independentemente da origem lícita, e a expressa exclusão do embargos do acusado nesta modalidade (art. 2º, §2º). Por fim, em que pese a jurisprudência tenha criado uma solução por interpretação criativa de que a apelação é o meio adequado para a impugnação das medidas assecuratórias, a incongruência é aviltante, eis que a função do recurso e a natureza do procedimento são incompatíveis entre si. Muitos doutrinadores sugerem soluções como a inclusão no rol taxativo do recurso em sentido estrito a previsão para impugnar a decretação das medidas cautelares patrimoniais. Ainda, digno de nota a previsão no PL 8045/10, que debate projeto de Código de Processo Penal, do recurso de Agravo para impugnação de qualquer medida cautelar, real ou pessoal12. Chega-se à conclusão de que o ordenamento processual penal falhou em sistematizar os meios de impugnação às medidas cautelares patrimoniais, bem diferente da realidade do processo civil, trazendo um substancial ônus carregado pela defesa do investigado que tem o patrimônio constrito no bojo de uma investigação ou processo, cujo direito de revisão das decisões é absolutamente alijado com as restrições impostas aos embargos. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. ------------------- [1] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. vol. 2. [2]OLIVEIRA, Rafael Serra. Impugnação da medida cautelar de sequestro por meio dos embargos de terceiro no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 117. São Paulo: Ed. RT, nov.-dez. 2015. [3] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Medidas assecuratórias patrimoniais: a decretação do "bloqueio" de bens e outras disformidades. In: SANTORO, Antônio Eduardo Ramires; MALAN, Diogo Rudge; MADURO, Flávio Mirza (Org.). Desafiando 80 anos de processo penal autoritário. Belo Horizonte/São Paulo: D'Plácido, 2021. p. 336. [4] Ibidem, p. 347. [5] OLIVEIRA, Rafael Serra. Op. Cit. [6] LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 324. [7] OLIVEIRA, Rafael Serra. Op. cit., p. 2 [8] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [9] LEITE, Larissa. Op. Cit., p. 212. [10] HOFMEISTER NETO, Rubens. Medidas cautelares contra pessoas jurídicas no processo penal: uma abordagem à luz da desconsideração (inversa) da personalidade jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2023. [11] LEITE, Larissa. Op. Cit., p. 334-335. [12] BRASIL. PL 8045/2010, de 22 de outubro de 2010. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263. Acesso em: 30 out. 2023. [13] SAAD, Marta. Perda por equivalência, perda alargada e medidas cautelares patrimoniais no sistema brasileiro: reformas pontuais e assistemáticas. In: SANTORO, Antônio Eduardo Ramires; MALAN, Diogo Rudge; MADURO, Flávio Mirza (Org.). Desafiando 80 anos de processo penal autoritário. Belo Horizonte/São Paulo: D'Plácido, 2021.
terça-feira, 17 de outubro de 2023

A figura do double damages nos crimes de cartel

O instituto do double damages é uma figura recente no ordenamento jurídico brasileiro. Este mecanismo foi implementado há menos de um ano com a lei 14.470, em 30 de novembro de 2022. Trata-se de um tema (ainda) pouco debatido no ambiente acadêmico e na jurisprudência, seja em razão da sua novidade ou da complexidade interpretativa do dispositivo. Nessa toada, o objetivo do presente trabalho é elucidar essa alteração legislativa, proporcionando uma melhor cognição da sua natureza e aplicação, no desiderato de que novas discussões possam ser propostas a partir disso. Para localizar essa alteração dentro do sistema normativo brasileiro é preciso voltar-se ao artigo 47 da lei 12.529/11, a conhecida Lei de Defesa da Concorrência, que, muito sucintamente, tem por premissa "[a] proteção do consumidor e do próprio povo é, portanto, a pedra de toque da criação da legislação antitruste"1. Dentro desse contexto, prevê os critérios para aferição de crimes concorrenciais e dispõe em um rol exemplificativo algumas dessas condutas anticompetitivas. Um dos ilícitos antitrustes mais populares é o cartel, que trata de "qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível."2. Impera destacar que a sua responsabilização pode ocorrer, simultaneamente, em três esferas jurídicas distintas: (i) a administrativa, é justamente a descrita acima, com previsão no art. 36, § 3º, inciso I, da lei 12.529/11; (ii) a criminal, tipificada como um crime à ordem econômica no art. 4º, da lei 8.137/19903; e (iii) a civil, alcançada pela possibilidade de defesa dos interesses individuais ou individuais homogêneos, nos termos do art. 47, do Código Civil, ou da tutela dos interesses difusos e coletivos, por danos morais e patrimoniais decorrentes de infração à ordem econômica, conforme retira-se do art. 1º, inciso V, da lei 7.347/1985. Essa diferenciação entre as três esferas é imprescindível à compreensão da figura do double damages pois, apesar da previsão dar-se na legislação que tutela a esfera administrativa - vide artigo 47 da lei 12.529/11 -, a sua permissão direciona-se à possibilidade de tutela dos interesses individuais, no âmbito da responsabilidade civil. Uma vez resolvida esta situação, direciona-se para os questionamentos inerentes ao seu entendimento: quais os agentes envolvidos na aplicação o instituto? Como se aplica? E, em que se aplica o dispositivo? Primeiramente, conforme dita o parágrafo 1º artigo 47, o double damages pode ser empregado por aqueles que sofrerem danos decorrentes da prática de cartel em um mercado brasileiro ou que tenha efeitos no Brasil. Estes poderão reclamar o dobro da somatória de seu dano em face de um dos agentes (em específico) que tenha participado do conluio. Trata-se, nesse sentido, de uma duplicação do valor de indenização pleiteada, baseada no prejuízo específico causado àquela empresa pela prática concorrencial ilícita da outra. Essa inserção legislativa, de imediato, prevê exceções à sua aplicação. O parágrafo segundo traz que a disposição não será aplicável às empresas que já tiverem celebrado Acordo de Leniência ou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) de conduta com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), ressalta-se que não se excluí a indenização pelos danos causados, apenas se veda que estes sejam cobrados em dobro. O racional por detrás dessa disposição pode ser entendido como uma proteção do próprio instituto da Leniência e do TCC, isto é, um modo não desincentivar empresas a aderirem aos programas, já que estão cientes de que não serão penalizadas de modo semelhante aos demais. Caso fosse diferente, incorrer-se-ia no risco de prejudicar a adesão dos programas, uma vez que, para o Acordo de Leniência, a confissão é um dos requisitos essenciais à sua celebração, realizada por meio de cláusula expressa, com modelo próprio disponibilizado pelo Cade em seu Guia sobre o Programa de Leniência. Paralelamente, para os TCCs, o requisito é o de reconhecimento da participação na conduta investigada, conforme disposto no art. 225 do Regime Interno do Cade (RICade)4. Para que o indivíduo prejudicado demande em juízo civil aquele que o prejudicou é necessário que pleiteie uma quantia específica. Há que se atentar para não confundir as sanções. As sanções pecuniárias, tanto administrativas quanto penais, seguem métodos de aferição próprios, que não se confundem entre si. Aponta-se, então, que a base da demanda civil é identificada pelo parágrafo 4 do artigo 47, este estabelece que "não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta lei". Deste modo, recaí sobre o autor o ônus de provar qual foi a extensão do dano sofrido, é justamente essa quantia que, conforme o novo enunciado legislativo, poderá ser reivindicado em duplicidade. Compreendido quem pode fazer o uso desse instituto, a quem ele se aplica e como é possível utilizá-lo, passa-se à identificação do quantum: sobre qual valor se aplica a duplicação. Na toada do exposto acima, o parágrafo 3 busca fornecer parâmetros para tal, é delimitado que se responde apenas pelo dano individualmente causado, inexistindo solidariedade entre os demais autores da infração à ordem econômica. O Código Civil não esclarece, todavia, acerca do procedimento de cálculo desse dano individual. Para tal, é necessário voltar-se a doutrina, por se tratar de tema amplamente debatido seleciona-se a definição amplamente aceita de que a responsabilidade civil "dirige-se à proteção da vítima, visando a reparar integralmente o dano sofrido por ela, e não a retirar do agente ofensor os lucros ilegitimamente auferidos com a conduta lesiva a direitos alheios"5. Percebe-se que o sistema brasileiro se centra no exato valor em que a vítima foi prejudicada, in casu, que foi prejudicada especificamente por aquele integrante do cartel, assim, "a proibição do enriquecimento sem causa que permite remover do patrimônio do agente a transferência patrimonial desprovida de título justificativo"6, possibilita à vítima reclamar esse valor, a aplicação em dobro ocorre pelo caráter sancionatório da disposição. À vista disso, poder-se-ia crer que a questão estava sanada, contudo, o real problema se encontra no processo de aferição dessa quantia. O cálculo do dano causado por práticas colusivas são de difícil computação, isso pois além de existirem diferentes metodologias para tal7, os dados envolvidos podem carecer de construções econométricas complexas, dificultando a etapa. Este é um problema a parte, que foge do objeto do presente trabalho haja vista à complexidade que demandaria. Portanto, apenas dispõe-se aqui que, no Brasil, a responsabilização civil por danos ocorridos em cartéis passa por uma etapa desafiadora no que diz respeito ao seu quantum indenizatório, mas existem produções recentes que buscam mitigar a problemática e promover um o uso e o aprimoramento do instituto8. Buscou-se por meio dessa visão panorâmica, ainda que muito brevemente, trazer à lume esclarecimentos acerca da alteração legislativa conhecida como double damages. Entende-se que é um tópico promissor, com poucas experiencias empíricas, mas que sinalizam a constante busca por aprimoramento das regras e práticas do direito antitruste no Brasil. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. __________ 1 Frazão, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 32. 2 BRASIL, CADE. Cartilha do Cade, 2016, p.16. Disponível aqui. Acesso em: 6 out. 2023. 3 Aqui há que se alertar sobre a previsão posterior e específica para os cartéis em licitação pública, dada no art. 90 da lei 8.666/1993, com a nova lei de licitações, lei 14.133/2021, a disposição se mantém apenas com a pena aumentada. 4 Para uma leitura completa sobre o tema ver: Athayde, Amanda. Acordos de Leniência no Brasil: Teoria e Prática. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021. 5 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. 13. ed. Grupo GEN, 2022. E-book, p. 30. 6 Ibid., p. 30. 7 Para ver alguns métodos de cálculo aplicáveis ver: Carvalho, Henrique de Araújo. Quantificação do dano em ações reparatórias individuais por danos decorrentes da prática de cartel no brasil: indo além do an debeatur. Revista de Defesa da Concorrência, v. 7, n. 1, 2019. 8 Para conferir discussões sobre o tema, ver: Oliveira, Isabel Cristina Veloso de; Ragazzo, Carlos Emanuel Joppert. Ações de reparação de danos concorrenciais no Brasil: obstáculos e sugestões. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2023.
As notícias são rumorosas. Sabe-se apenas que tramita perante o STF feito em meio físico e sigiloso, contendo - noticia-se - suposto acordo de colaboração premiada firmado entre a Polícia Federal e o ex-ajudante de ordens do ex-presidente Jair Bolsonaro, suposta homologação do acordo por Ministro do Supremo Tribunal e suposta manifestação da Procuradoria-Geral da República contrária ao acordo firmado, por entender usurpada competência exclusiva do Ministério Público. É o que se pode extrair de recente postagem em rede social feita no perfil do próprio PGR Augusto Aras. Não se podendo precisar, ao certo, o que se passa em feito sigiloso por Lei (art. 3.º-B, lei 12.850/13), a questão amplamente divulgada e discutida nos meios de comunicação levanta relevantes preocupações de ordem prática e profissional, que merecem reflexão acadêmica, ainda que discutidos os fatos em tese. É possível que a autoridade policial firme, sem a participação do Ministério Público, acordo de colaboração premiada com acusado/investigado em persecução penal? É possível que o Ministério Público se oponha a tal acordo? Se sim, em que termos e até que limite? Por fim, quais são os princípios que regem a atuação ministerial na já não tão nova realidade da justiça penal negocial? Sobre a legitimidade para se firmar o acordo, o STF já visitou o tema em duas oportunidades1. Primeiro em 2018, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADI 5.508/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, j. 20 jun. 2018), foram reconhecidos constitucionais os §§ 2º e 6º do art. 4º da lei 12.850/213, que permitem à autoridade policial conduzir e firmar acordos de colaboração premiada na fase do inquérito policial. À época, ainda que de maneira incidental, houve um amplo debate dos ministros a respeito da exigência legal contida no §2º ,de que o acordo celebrado pela polícia deveria contar com a manifestação do Ministério Público. O principal ponto indagado foi se essa manifestação seria ou não vinculante, com posicionamentos bastante divergentes. A ausência de uniformidade nos entendimentos resultou em a questão não ter sido efetivamente enfrentada pela Corte. Em 2021, instada a se manifestar pela PGR em caso concreto em que o acordo teria sido firmado entre colaborador e Polícia Federal (STF, Pleno, Pet 8.482 AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, j. 31 mai. 2021, DJe 21 set. 2021), após a recusa inicial do MPF e com manifestação contrária do órgão acusatório à homologação do acordo, o STF, por maioria, tornou sem efeito a colaboração, pois diante da recusa motivada do MPF, o acordo seria desprovido de eficácia. Ainda que a decisão tenha sido proferida em caso específico, sinalizou uma possibilidade de evolução e alteração do entendimento anterior. Dois anos depois o tema voltou a ser enfrentado com a homologação pelo Min. Alexandre de Moraes de acordo de colaboração premiada firmado pela Polícia Federal, mesmo com a discordância do MPF. Não se sabem os fundamentos utilizados pelo Relator, tampouco se a defesa chegou a procurar o Parquet antes de negociar com a PF - i.e. se houve uma recusa inicial à via negocial ou se é caso de mera manifestação contrária à homologação do acordo por o Ministério Público dele discordar. Tampouco se conhecem os fundamentos dessa manifestação em desacordo. Fato é que cumpre ao STF revisitar o tema, em Plenário, para definir se a manifestação do Ministério Público é ou não vinculante, e em quais termos se consideraria fundamentada a recusa do MP em negociar um acordo ou discordar da sua pactuação direta com a autoridade policial. O impacto dessa ausência de enfrentamento direto e completo da questão se justifica, ainda mais ao se considerar que a decisão da ADI 5.508 foi proferida antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime (lei 13.964/19). Isso porque, além de alterar o CPP, com destaque ao novo art. 3º-A, impondo caráter acusatório do processo penal brasileiro, a lei também alterou substancialmente os contornos da colaboração premiada, fixando uma série de limites ao instituto. Esse novo contexto enseja nova interpretação do dispositivo legal como um todo, à luz da Constituição. Em um sistema (pretensamente) acusatório, se o titular da ação penal discorda da celebração de acordo de colaboração premiada com outra autoridade, inviável a sua homologação. A lei prevê sim a possibilidade de a autoridade policial participar das tratativas negociais na fase de inquérito, bem como representar ao juízo pela concessão de benefícios, porém com a manifestação do Ministério Público. E essa manifestação precisa ser concordante2, pois é o MP que pode efetivamente ofertar todos os benefícios previstos em lei, além de ser o titular da ação penal pública incondicionada. Imaginar um cenário concreto em que a polícia requer o perdão judicial enquanto a acusação pleiteia a condenação vai contra todos os ditames de um processo penal acusatório. Da mesma maneira é custoso imaginar que um pretenso colaborador consiga firmar um acordo com a autoridade policial, apresentando os mesmos fatos e provas previamente sinalizados ao Ministério Público, que se recusou fundamentadamente a ofertar a colaboração. Na persecução penal, o Estado é único e parece contraproducente permitir que um colaborador "escolha" com qual autoridade negociar, pois no fim é o órgão acusatório que precisará opinar sobre a suficiência de elementos para levar uma ação penal em frente ou promover o arquivamento de uma investigação. Assentadas as premissas fundamentais deste artigo - a saber: não é possível que a autoridade policial firme um acordo de colaboração premiada com a discordância do Ministério Público, sob pena de esvaziar o instituto, por gerar insegurança jurídica, tanto para os colaboradores quanto para os delatados - cumpre ainda responder pergunta fundamental: pode o Ministério Público simplesmente recusar uma proposta de colaboração premiada a quem esteja disposto a identificar os demais integrantes de sua organização criminosa e seus crimes, revelar a estrutura hierárquica e divisão da ORCRIM, prevenir futuros crimes da organização, recuperar o produto dos crimes cometidos e/ou localizar eventuais vítimas com sua integridade física preservada, possuindo elementos concretos para auxiliar o trabalho das autoridades (art. 4.º, lei 12.850/13) A resposta é um sonoro não, à luz dos princípios que regem a atuação do Ministério Público enquanto órgão oficial do Estado, funcionalmente independente e autônomo e titular exclusivo da ação penal, nos termos do art. 127 da Constituição. Disso se extraem os postulados da oficialidade e da legalidade enquanto princípios reitores da promoção processual.3 Isto porque, ainda que não se possa falar em direito líquido e certo a compelir o Ministério Público à celebração de acordo de colaboração premiada (STF, 2.ª T., MS 35.693 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28 mai. 2018), não há discricionariedade ou liberalidade na atuação do membro do Ministério Público, que atua como agente estatal, não apenas na formação de opinio delicti, como também na celebração de acordo com o acusado. Nesta atuação negocial também incidem os postulados da oficialidade e da legalidade, que devem vincular a atuação ministerial. Não há qualquer juízo de oportunidade ou conveniência que possa vir a ser formulado. O Ministério Público pode sim recusar uma proposta de colaboração premiada. Mas, mais uma vez, retomando as alterações trazidas pela lei 13.964/19, a proposta pode ser sumariamente indeferida, desde que com a devida justificativa (§1º do art. 3º-B da lei 12.850/13). E outro ponto que precisa ainda ser debatido e definido pelo STF é: quais seriam os critérios para se estabelecer que essa recusa foi devidamente justificada, fundamentada, sob pena de criação de um novo espaço de discricionariedade do MP? Uma sugestão é seguir pensando as transformações do Pacote Anticrime no sistema processual como um todo. No CPP foram inseridos parâmetros de suficiência de fundamentação no §2º do art. 315, que poderiam ser utilizados nesse caso da colaboração como analogia4. É preciso relembrar que a colaboração premiada jamais será celebrada em hipóteses de arquivamento da investigação - seja por atipicidade ou ausência de justa causa. É pressuposto para a negociação e celebração de um acordo que estejam presentes as condições da ação e pressupostos processuais que autorizem a formação de opinio delicti, sendo certo, minimamente, que se está diante de materialidade e autoria delitivas. Há, ademais, requisitos para a entabulação de acordo, a fim de que o imputado possa efetiva e voluntariamente contribuir com a investigação e/ou o processo, criando condições para que as autoridades alcancem ao menos um dos objetivos no desbaratamento das atividades criminosas organizadas, nos termos dispostos no art. 4.º da lei 12.850/13. Todo acusado que preencher estes pressupostos e requisitos legais faz jus à negociação de uma proposta de acordo, visando alcançar algum benefício legal que se considere proporcional à contribuição do acusado à apuração. E aqui reside o ponto fulcral: caso entenda a autoridade policial estar diante de um investigado que tenha cometido crimes enquanto integrante de organização criminosa (é o que minimamente se espera diante, por exemplo, de situação de prisão preventiva do investigado) e que tenha algo de efetivo a contribuir para a investigação (não se presume que a colaboração tenha sido oferecida por capricho ou simples benesse do investigador), que argumentos legítimos podem ser levantados pelo Ministério Público contra a colaboração? No precedente citado acima (STF, Pleno, Pet 8.482 AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, j. 31 mai. 2021, DJe 21 set. 2021), a recusa ministerial foi legítima. Não se tratou de exercício de discricionariedade. Também, considerando não ser possível que a autoridade policial realize qualquer tratativa quanto à pena, é possível que haja oposição legítima do Ministério Público a eventual sanção premial indevidamente acordada. De outro lado, não se pode simplesmente recusar alguma contribuição do investigado à investigação por discordância conceitual. Acaso o investigado tenha procurado a autoridade policial (ou sido por ela procurado) para inaugurar tratativas a respeito de eventual interesse naquilo que se pode oferecer à investigação, o que se exige do Ministério Público é que este assuma seu papel constitucional enquanto titular exclusivo da ação penal e passe a conduzir as tratativas com a defesa do acusado, oferecendo em contrapartida os benefícios legais que entender cabíveis e proporcionais à colaboração. O Ministério Público deve atuar em prol do desbaratamento de organizações criminosas, não da obstrução da atividade policial. Em tempos de polarização política e ideológica, as garantias do processo penal enfrentam grave crise de reconhecimento e de função. Entendimentos jurídicos não podem ser formados (ou manipulados) ao gosto do julgador ou conforme a "capa dos autos". Havendo entendimento firmado pelo STF quanto à (in)eficácia de acordo firmado exclusivamente com a Polícia, sem anuência do Ministério Público, deve a Corte manter sua jurisprudência sobre a matéria una, íntegra e coerente - senão em respeito à legalidade e à Constituição, ao menos em nome da segurança jurídica e da própria legitimidade de suas decisões. Que os precedentes sirvam de estímulo à atuação do Ministério Público, não como empecilho ao avanço da persecução penal. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. __________ 1 Uma comparação direta entre os dois julgados pode ser conferida em: ROSA, Luísa Walter da. A necessidade de anuência do Ministério Público para a homologação de acordo de colaboração premiada firmado pela autoridade policial. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, n. 1, p. 457-489, jan./abr. 2023. Disponível aqui. 2 ROSA, Luísa Walter da. A necessidade de anuência do Ministério Público para a homologação de acordo de colaboração premiada firmado pela autoridade policial. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, n. 1, p. 457-489, jan./abr. 2023. Disponível aqui. 3 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 1974. reimp. 2004. p. 115. Defende-se que a compreensão da atuação do Ministério Público é mais bem compreendida à luz da legalidade que de a decorrente obrigatoriedade da ação penal, como tradicionalmente defende a dogmática processual penal (LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Colaboração premiada e legalidade na atuação ministerial. In: DAGUER, Beatriz; SOARES, Rafael Junior; ROSA, Luísa Walter da. Justiça penal negociada: teoria e prática. Florianópolis: EMais, 2022. p. 61-82). 4 CALLEGARI, André Luís; ROSA, Luísa Walter da. Desdobramentos da recusa à proposta de acordo de colaboração premiada. Revista Consultor Jurídico, agosto de 2020.
O crime de insider trading, conhecido no Brasil como "uso de informação privilegiada", encontra-se no rol dos chamados Crimes contra o Mercado de Capitais, os quais podem ser identificados como subespécie dos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional - classificação essa que possibilita situar a conduta penalmente relevante diante do contexto social, político e econômico vivenciado na atualidade. A tutela penal de condutas lesivas a bens jurídicos no âmbito do mercado de capitais encontra seu fundamento na progressiva interdependência econômica vigente na sociedade atual, fruto de fenômenos globalizantes. Com efeito, é inviável tentar discutir a economia de alguma nação sem contabilizar as altas e baixas de sua Bolsa de Valores, por exemplo, seja no que diz respeito a recursos públicos, seja particulares. É importante notar que tal movimento das economias nacionais podem ser influenciados por cada um dos indivíduos que optar por realizar investimentos no mercado de capitais, em maior ou menor medida. Nesse contexto, a velocidade da comunicação nacional e internacional, possibilitada pela evolução da tecnologia nas últimas duas décadas, constitui fator determinante na forma como são comercializados valores mobiliários entre investidores - operação essa protegida no tipo penal em análise no presente artigo. O delito de Uso de Informação Privilegiada encontra previsão legal no artigo 27-D da lei 6.385/1976, tendo sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 2001 e atualizado em 20171, sendo que a sua redação atual dispõe o seguinte: Art. 27-D.  Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:  Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. § 1o  Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor § 2o  A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.     Da leitura do texto legal, conclui-se que o tipo objetiva proteger a assimetria excessiva de informações entre investidores, o que teria o potencial de lesar a livre concorrência na realização de investimentos. Inclusive, é interessante notar que existem discussões, por parte de alguns grupos de investidores atuantes com frequência no mercado de capitais, sobre a verdadeira necessidade de sequer existir tal tutela jurídica - argumenta-se que a prática seria importante ao fomento do mercado e à sua natural dinamicidade, conforme estudado por CAVALI2. Embora tal discussão seja relevante à luz da Política Criminal, não se pode ignorar que o delito já existe e merece ser observado, discutido e, especialmente, repensado, a fim de que seus efeitos processuais sejam ordenados pelas garantias judiciais concedidas aos acusados. Portanto, objetiva-se, de forma singela, enfrentar alguns dos impasses já constatados no cenário atual, sem a pretensão de, necessariamente, solucioná-los. Em primeiro lugar, é importante tecer algumas considerações acerca dos elementos subjetivos do tipo, especialmente no que diz respeito à afirmação de que o delito possui dolo genérico e especial fim de agir, o qual seria o de obtenção de vantagem indevida - entendimento defendido por BITENCOURT e BREDA3 em conjunto com boa parte da doutrina. Ora, o crime é formal e se consuma a partir do momento em que se realiza a negociação, ainda que esta não proporcione os resultados positivos objetivados pelo agente4. No mínimo, parece excessivamente abstrato supor que tal negociação ocorreria sem a intenção de obtenção de vantagem - afinal, a participação no mercado de capitais pressupõe a intenção do investidor de obter lucro. Ainda assim, argumenta-se5 que seria imprescindível a vontade de obtenção de lucro indevido, isto é, além do lícito, de modo a lesar a livre concorrência e a (relativa) equivalência de oportunidades. No entanto, ainda que tal posicionamento seja importante para o estudo do tipo, é necessário pensar nos problemas processuais que dele resultam, em especial na complicada viabilidade de se comprovar tal diferença por meio da produção probatória, tanto na construção da tese acusatória quanto da tese defensiva. Isto é, há muito já foi abandonada a tentativa de se extrair a "Verdade" do intelecto do acusado através do processo penal. Teoria da Ação Significativa parece a mais adequada ao estudo da ação penalmente relevante, na medida em que, em síntese, a descreve como a construção de significados linguísticos a partir de elementos probatórios concretos, sem a preocupação de se investigar a "Ação" em seu sentido ontológico. A partir desse pensamento, é possível concluir que será impossível descobrir exatamente os pensamentos do agente no momento em que praticou a conduta, visto que tal elemento jamais poderá ser observado objetivamente. Ou seja, a ação penalmente relevante deixa de ser um acontecimento e torna-se um fato sujeito à interpretação diante das regras e normas do sistema. A interpretação, por sua vez, será possibilitada a partir das circunstâncias que concretizam aquele fato com base em uma expressão de vontade6. Contudo, isso nos leva a considerar o que seria essa expressão de vontade. Ora, aduzem BUSATO e CAVAGNARI que a ação "é algo que se compreende como expressão de sentido, portanto, a identificação da ação depende de indicadores externos que coincidam com o sentido de uma atuação voluntária. (...) Daí, observa-se que os resultados obtidos na prática - que objetivam perceber e compreender a existência ou não do tipo de ação como expressão de um sentido de determinado tipo - são mais efetivos que os obtidos pela tentativa de definir a ação através de um conceito."7 Assim, é possível compreender, em termos práticos, o problema sobre a exigência do especial fim de agir, visto que será completamente inviável buscar comprovar a diferença entre a intenção de A) negociar e obter vantagem lícita e a de B) negociar e obter vantagem ilícita. Aliás, tal raciocínio nos conduz à segunda dificuldade prática encontrada na efetiva tutela penal da conduta descrita, que diz respeito à produção de prova suficiente para a instauração de uma Ação Penal. Seria necessário demonstrar, em suma, que o agente tinha conhecimento da informação, sabendo da sua especial relevância (I) e que realizou tal negociação valendo-se da referida informação privilegiada (II). Nota-se que ambos os elementos são essencialmente pertencentes à psique do agente, sendo possível imaginar que a prova poderia ser produzida a partir de depoimento testemunhal ou de interceptação telefônica, desde que o acusado tivesse previamente verbalizado ou descrito ter posse da informação e, em virtude disso, ter realizado a negociação. Ainda assim, parece improvável acreditar que o Ministério Público ou a Autoridade Policial teriam como acessar tal informação sem a existência prévia de outra investigação ou sem o registro de ocorrência de um delito por parte de uma testemunha. Embora seja possível imaginar tais cenários de forma abstrata, não se pode acreditar que tais hipóteses seriam suficientes ou estariam presentes em todos os casos de insider trading. Um dado importante que, a princípio, parece comprovar essa hipótese, consiste no fato de que a primeira sentença condenatória desse delito foi proferida em 2016, ainda que a sua redação original seja de 20018. Ora, não se pode acreditar que tais casos foram os únicos em que o crime foi praticado desde então. Esse número indica a dificuldade de produção probatória para a comprovação do delito, que exigiria quase que uma onipresença orwelliana do Estado na observação de seus cidadãos a cada movimento que executam. Em suma, o segundo problema aqui em estudo materializa-se a partir da dificuldade de serem comprovadas algumas elementares do tipo em questão: a posse da informação privilegiada, sabendo-a privilegiada, associado ao seu emprego na obtenção de vantagem indevida. Por fim, chega-se ao terceiro problema aqui colocado em pauta, relacionado ao processo de inserção do delito no ordenamento jurídico. Antes mesmo da tipificação penal da conduta, existia a regulação administrativa do mercado de capitais exercida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) independentemente da persecução penal da conduta. Tanto é que a lei 6.385/1976 originou a CVM e, somente em 2001, tratou de transformar em conduta penalmente relevante aquela que já era prevista como ilícita no âmbito administrativo. Por tal razão, é possível observar uma intensa transposição de valores e princípios que integram o Direito Administrativo ao delito em estudo, mas que vão de encontro com boa parte da estrutura do Processo Penal, especialmente no que diz respeito à produção probatória. Exemplo disso é a previsão de certos cargos contra os quais existiria uma "presunção" automática de posse de informação privilegiada, facilitando, assim, seu processamento administrativo.9 Tal exemplo demonstra exatamente a afronta aqui apontada - afinal, não se pode pensar em presunção alguma contra o acusado no Processo Penal, ainda que isso faça sentido sob a lógica administrativa. Em outras palavras, o ilícito administrativo necessita de um standard probatório inferior ao que se exige no Processo Penal para a acusação e a condenação do acusado em razão das normas que organizam o Processo Administrativo. Isso torna perfeitamente possível a existência de um delito administrativo com a redação do insider trading sem que ocorra qualquer contradição com o ordenamento jurídico. Contudo, tal não é o caso quando se transpõe um delito criado nesse contexto para a esfera penal, na medida em que, desde a sua análise abstrata, parece quase impossível a comprovação da conduta por meio de provas consistentes sem que sejam cometidas arbitrariedades contra o acusado. Isso permite afirmar que, na redação atual, o delito assemelha-se a um natimorto, que surgiu já com a expectativa de não surtir efeitos consistentes na sociedade, sendo incapaz de proteger os bens jurídicos que abstratamente encontram-se tutelados no texto legal. Poder-se-ia argumentar sobre as poucas condenações já ocorridas pelo delito de Uso de Informação Privilegiada, mas tal fato somente reforça a tese da afronta contra os princípios do Direito Penal. Ou seja: esse diminuto número parece indicar certa seletividade punitiva em relação ao delito, que se restringe a casos específicos e, em grande medida, com grande repercussão midiática. Relembra-se que a persecução penal não poderia, em tese, ser motivada por casos de grande repercussão local ou nacional, com ampla quantidade de sujeitos com seus bens jurídicos lesados, mas deveria direcionar-se às condutas com os elementos objetivos e subjetivos preenchidos. Contudo, tal não tem sido a tendência dos últimos anos, e com o delito de insider trading não seria diferente. Por todas as razões aqui apontadas, entende-se que a tutela penal da realidade por meio da legislação referida possui pouca ou nenhuma efetividade à luz dos fundamentos teóricos mais essenciais ao Processo Penal. Além disso, a redação atual do delito exige do Ministério Público e da defesa, eventualmente no "jogo" da ação penal, habilidades quase sobrenaturais para a produção da prova, seja em relação aos elementos objetivos, seja em relação aos elementos subjetivos, em especial o dolo. Tais entraves resultam, em boa medida, da "administrativização" do Direito Penal no que diz respeito a essa conduta. No ponto, a despeito da discussão quanto à (i)rrelevância da proteção do bem jurídico por meio desse delito a encargo da Política Criminal, é necessário repensar a viabilidade prática de se permitir que a redação atual do delito continue a surtir efeitos - ou, por outro lado, que continue impossibilitando os efeitos desejados por uma persecução penal eficiente. Afinal, ainda que o bem jurídico seja relevante, nem sempre o que se vê como negativo na sociedade deve figurar como alvo do Direito Penal - como poderiam argumentar alguns investidores. Todavia, a proteção aos bens jurídicos mais relevantes do ordenamento jurídico pátrio não deve ser deixada à mercê da produção probatória; sua tutela deve ser construída à luz das garantias fundamentais que sustentam o Estado Democrático de Direito. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros. __________ 1 ESMANHOTTO, Maria Victoria da Fonseca. Proteção do mercado de capitais no Brasil: Sobreposição de Instâncias Administrativa e Penal. Londrina, PR: Thoth, 2023, p. 104. 2 CAVALI, Marcelo Costenaro. Insider trading: repressão administrativa e penal do uso indevido de informação privilegiada. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 42. 3  BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 413. 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Econômico, v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2016. p. 195-197. 5 EIZIRK, Nelson et al. Mercado de capitais: regime jurídico. 4. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 722. 6 BUSATO, Paulo César. CAVAGNARI, Rodrigo. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba, v. 9, n. 16, p. 147-180, jan./jun. 2017. 7 Ibid. 8 EX-DIRETOR da Sadia é o primeiro condenado no Brasil por insider trading. Revista Consultor Jurídico, 22 de fevereiro de 2016.  Acesso em: 17 de julho de 2023.  9 SODRÉ, Antonio Pedro. VEIGA, Thomas Fernandes da. A reforma sobre as presunções relativas sobre insider trading. Migalhas, 2022. Disponível aqui. Acesso em: 16 de julho de 2023.
"Crime e dinheiro são indissociáveis nas razões de existir, na reprovação e repercussão social, na investigação e na prova, na justiça e na impunidade."1 Com essa frase, Néfi Cordeiro resume problemáticas que norteiam as buscas por estratégias de combate a delitos de cunho econômico: a localização do patrimônio, as técnicas de constrição cautelar e a amplitude do confisco final do "dinheiro sujo". Este breve artigo analisa especificamente a sistemática das medidas assecuratórias no processo penal brasileiro à luz das inovações trazidas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) com o advento da lei 14.230/21, sobretudo quanto à exigência da demonstração do periculum in mora e do contraditório do acusado/investigado. A ratio essendi da discussão é simples: persiste na jurisprudência o entendimento de que o periculum in mora é presumido para o sequestro de bens no processo penal, especialmente quando há suspeitas de crime contra a administração pública ou de lavagem de capitais2. Tal raciocínio, que parece ter origem no autoritário decreto-lei 3.240/413, editado antes mesmo do Código de Processo Penal de 1941 ainda vigente, continua sendo reproduzido pelos Tribunais como uma "fórmula mágica", um "amuleto" citado para dar fundamento àquilo que, dogmaticamente, não possui fundamento.4 Embora a inadmissibilidade desse posicionamento tenha sido constantemente denunciada pela doutrina5, a ausência de reforma nas disposições processuais penais sobre o tema, associada à chancela pelas Cortes Superiores, acabou por estender esse cenário, tornando-se cada vez mais comum a decretação de sequestro de bens como providência automática do surgimento de investigações criminais, sobretudo no contexto das midiáticas "operações". Mudanças legislativas em outras searas do direito sancionador revelam não somente a fragilidade dogmática desse posicionamento, mas sua incoerência sistêmica. A lei 14.230/21 trouxe alterações substanciais na esfera da improbidade administrativa, reconhecendo-se expressamente o caráter precipuamente repressivo e sancionatório dessa ação. Não por outra razão, seu distanciamento das ações civis públicas tem como propósito assegurar garantias aos acusados a partir da incidência de princípios comuns às sanções penais e administrativas. Exatamente por esse motivo, foi repensada a dinâmica sancionatória para a decretação da medida de indisponibilidade de bens. O parágrafo 3º, inserido no art. 16 da LIA, condiciona expressamente o deferimento do pedido de indisponibilidade de bens à demonstração, não só dos elementos indiciários de ocorrência dos atos ímprobos descritos na petição inicial (fumus boni iuris), mas do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). A novidade legislativa se concentra, portanto, no entendimento de que só o fato do ajuizamento da ação de improbidade não é suficiente para justificar, automaticamente, a indisponibilidade de bens do investigado, uma vez que esse raciocínio contrastaria com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência. Com o novo regime da LIA, resta expressamente superado o posicionamento jurisprudencial fixado no Tema 701/STJ,6 que passou a admitir, tal qual a sistemática do decreto-lei 3.240/41, a medida de indisponibilidade bens como tutela de evidência, em razão de um periculum in mora implícito. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não seria necessário demonstrar o risco de dano irreparável, sendo este presumido em razão dos indícios da prática de improbidade administrativa, da gravidade inerente ao ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de condenação. No cenário atual, a partir da redação do parágrafo 4º do art. 16, acrescido pela lei 14.230/21, rechaça-se em absoluto a ideia de presunção da urgência para a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens, sendo necessária a efetiva demonstração, no caso concreto, de atos de dilapidação patrimonial por parte do investigado. Tal dispositivo também inova ao prever a decretação liminar da providência constritiva como hipótese excepcional, garantindo-se, em regra, o contraditório do réu (art. 16, §3.º, LIA). Diante dessas inovações, imperioso é que se dê um passo atrás para se reconhecer que há, aqui, mais um dogma inquestionável adotado pela jurisprudência: a ideia de absoluta independência entre as instâncias. Muito embora esse argumento seja repetido como um verdadeiro mantra7 quando se trata da relação entre sistemas reconhecidamente sancionatórios, já não se ignora que a manifestação do poder punitivo estatal se extravasa por distintas órbitas jurídicas, sendo, hoje, incontroverso que existe uma zona de encontro entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, especialmente na seara da improbidade administrativa. Essa relação improbidade-crime pode ser observada, na prática, pela correspondência entre condutas previstas como atos de improbidade administrativa e como delitos contra a administração pública. Nesses casos, a razão para um movimento transversal de comunicabilidade entre instâncias é tornar mais coerente a dinâmica sancionatória da atividade estatal8, diante da expansão do poder punitivo pela proliferação de normas repressivas para além dos crimes em espécie. Invocar a existência de um Direito Sancionador não pode servir, nesse cenário, apenas como elemento de retórica, mas para construir uma sistemática processual dotada de racionalidade e, sobretudo, de coerência política. Trata-se, portanto, de adotar um discernimento que "contemple a ideia de unidade do ordenamento jurídico, estruturando-se uma relação não de identidade, mas de coordenação entre os diferentes ramos que incidem na formação do ilícito e de sua sanção"9, como defende Helena Regina Lobo da Costa. A partir dessas reflexões, nada mais justificaria, sob um olhar sistêmico do direito processual punitivo em sentido lato, que apenas o direito processual penal, destinado a frear as mais sensíveis restrições de direitos fundamentais, prescindiria do pressuposto básico de imposição de qualquer medida cautelar.10 Precisa-se, enfim, ir além. Ainda em 2008, Pierpaolo Bottini ressaltava que as liminares e as decisões de antecipação de tutela substituíram, em número e em importância, as sentenças: "parece que todos os atos relevantes da vida processual foram deslocados para o início do litígio, e as decisões definitivas se tornaram apenas um desfecho sem interesse.11 De fato, basta vivenciar a rotina das persecuções em torno de crimes econômicos para se observar que relatórios preliminares de auditoria, notas técnicas de controladoria e informações básicas de polícia judiciária servem, já no início das investigações, à decretação alargada de sequestro de bens de investigados, antes mesmo de ser consolidada a hipótese criminal em torno do caso. Como visto, tal cenário é estimulado não apenas pelo rebaixamento do standard probatório que traduziria o fumus comissi delicti, mas especialmente pela inobservância do periculum in mora, refletida sob a alegação de que ele, em casos penais, é presumido. As inovações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa, no entanto, impõem a mudança desse raciocínio não somente pela sua incompatibilidade com a própria razão de ser das medidas cautelares, mas também para fins de coerência sistêmica. Nesse cenário, algumas propostas são cabíveis. De lege ferenda, propõe-se a consolidação de uma teoria una do processo judicial punitivo, sobretudo de um processo cautelar punitivo, este último ainda carente de sustentáculos não apenas legislativo, mas doutrinário. Afinal, possivelmente em razão do "ranço cognitivista"12  que dominou as escolas processuais brasileiras, pouco ainda se refletiu sobre as bases do processo cautelar e a sua possível autonomia em relação ao processo punitivo de conhecimento. De lege lata, não se vê outra solução senão exigir dos Tribunais que procedam ao overruling13 dos precedentes hoje adotados, devendo-se ter em mente que a presunção de inocência, como ressalta André Nicolitt,14 serve como verdadeiro mecanismo de limitação teleológica à aplicação das medidas cautelares, impedindo seu desvirtuamento para qualquer que seja o fim. Retomando-se a citação que introduziu o presente artigo, urge reconhecer que, por mais que seja essencial pensar em mecanismos seguros de prevenção e repressão dos delitos econômicos, sobretudo os que vulneram a res publica, não se pode atender a tais fins a partir da atribuição de efetividade perniciosa15 à persecução penal, dissociada de sua razão de ser. _____________  1 CORDEIRO, Néfi. Apresentação. In: VIEIRA, Roberto D'Oliveira. Confisco alargado de bens: análise de direito comparado. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 11. 2 A análise foi direcionada ao TRF-4: LIMA, Gabriel Henrique Halama de; NUNES, Pedro Henrique. Da (im) prescindibilidade do periculum in mora nas medidas cautelares patrimoniais decretadas em crimes financeiros: uma análise a partir da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Revista da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano 13, v.2., n. 31, p. 99-116, 2022. Verifica-se, contudo, que o STJ vem se posicionando no mesmo sentido. A título de exemplo, confira-se: AgRg no REsp n. 1.621.943/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018. 3 Nas palavras de Pinto Ferreira "toda a legislação do Estado Novo se orientou contra as liberdades públicas" (FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 58.) 4 A expressão é de: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. v.1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 171. 5 Além do trabalho citado, pode-se mencionar, a título exemplificativo, as seguintes reflexões trazidas pelo prof. Lucchesi: LUCCHESI, Guilherme Brenner. Por uma teoria das medidas cautelares patrimoniais no processo penal. Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Curitiba, 8 de abr. de 2021. Disponível aqui. Acesso em: 01 jul. 2023; LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 6, n. 2, p. 735-764, mai./ago. 2020. 6 Tema 701/STJ: É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro. 7 Adriano Teixeira, Heloísa Estellita e Marcelo Cavali apontam que o argumento de independência entre as instâncias é sempre "sacado da manga e usado indiscriminadamente", figurando como uma "fórmula mágica" para "varrer para debaixo do tapete problemas de sensível complexidade":  TEIXEIRA, Adriano; ESTELLITA, Heloisa; CAVALI, Marcelo. Ne bis in idem e o acúmulo de sanções penais e administrativas. Revista Jota, 1 ago. 2018. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2023. 8 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo sancionador [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2022, rb. 4.2.1.2. 9 COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. 2013. Tese (Livre Docência) - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 235. 10 Há mais de seis décadas, Hélio Tornaghi também apregoava: pode, é certo, haver providências inadiáveis sem caráter de cautela, mas a recíproca não é verdadeira: não há motivos para providências assecuratórias onde não exista necessidade imediata e se possa, sem perigo, esperar as definitivas. (TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. v.1. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 207.) 11 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Medidas cautelares: projeto de lei 111/2008. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis et. al. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 454. 12 Sobre o tema, em breve reflexão: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Sentença cautelar, cognição e coisa julgada: reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista. Disponível em: https://www.leonardocarneirodacunha.com.br/publicacoes/sentenca-cautelar-cognicao-e-coisa-julgada-reflexoes-em-homenagem-a-memoria-de-ovidio-baptista/. Acesso: 03 jul. 2023. 13 Como ressalta Lucas Buril, a técnica de superação do precedente (overruling) consiste justamente na substituição de uma ratio decidendi por outra. (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 311). 14 NICOLITT, André Luiz. Processo penal cautelar: prisão e demais medidas cautelares [livro eletrônico]. São Paulo: RT, 2015. 15 A expressão é de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, e reproduzido em diversos estudos sobre a necessidade de se compreender o formalismo-valorativo que deve nortear o direito processual democrático: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de processo. São Paulo: RT, ano 31, n. 137, jul. 2006, p. 7-31. _____________  O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  _____________  *Vinícius Costa Rocha é advogado. Mestrando em Jurisdição e Processos Constitucionais pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Cofundador e Diretor de Ensino da Liga de Ciências Criminais da UFPE (UFPECrim).   *Alice Aragão Magalhães é advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Cofundadora e Diretora de Ensino da Liga de Ciências Criminais da UFPE (UFPECrim).
Em 1906, o escritor Upton Sinclair1 denunciou na obra "A Selva" as desumanas condições de trabalho nas empresas do setor frigorífico nos Estados Unidos. Por meio da história de Jurgis Rudkus, imigrante lituano que se muda com a sua família em busca de uma vida melhor, Sinclair descreveu cenário de empresas exploravam cruelmente seus trabalhadores em busca do lucro, numa realidade permeada por acidentes de trabalho e salários baixos. Na época de Sinclair, os graves males que empresas podiam causar à população já eram visíveis. Na sociedade globalizada atual, algumas das principais agressões à coletividade envolvem pessoas jurídicas e atentam contra bens jurídicos como a ordem tributária. Assim como a obra de Sinclair levou a uma maior regulação da atividade empresarial2, casos recentes como o da Enron3 e dos desastres de Mariana (2015)4 e Brumadinho (2019)5 convidam a repensar a questão da (ir)responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em contexto no qual o ente coletivo já pode figurar como vítima, mas apenas muito excepcionalmente como autor. Como afirma Laura Zuñiga Rodriguez, a empresa é um dos principais agentes geradores de riscos para bens jurídicos fundamentais, causando danos socialmente relevantes nos seus mais diversos processos de atuação: 1) na etapa de produção, 2) nos resultados produzidos pela atividade empresarial e 3) na poluição com dejetos industriais.6 Nesse cenário, pertinente tecer breves considerações sobre a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos contra a ordem tributária, a partir das contribuições da Concepção Significativa da Ação, desenvolvida por Tomás Salvador Vives Antón7. A proposta aqui sintetizada é de responsabilização penal da pessoa jurídica por meio de um sistema de autorresponsabilidade, o qual, segundo Paulo César Busato8, é assim chamado porque permite a imputação da pessoa jurídica de forma completamente independente da imputação atribuída à pessoa física. Um modelo verdadeiro de autorresponsabilidade penal da pessoa jurídica poderia solucionar casos em que a cadeia hierárquica de comando e a pulverização de tarefas dificulta a identificação de pessoas físicas como autoras de determinados delitos. Esse modelo não impede, por outro lado, eventual concurso entre a pessoa física e a jurídica, nos casos em que seja possível individualizar condutas de ambos.9 Vives Antón10 examina a ação a partir de uma interpretação contextual e linguística, de modo que ela é compreendida como uma atribuição de sentido que deve ser interpretada em seu contexto de realização. Abandona-se a ideia de que a ação seja algo que ocorre no mundo físico, abdicando-se de buscar parâmetros psicofísicos para avaliar se uma ação existe ou não.  Por esse motivo, afirma-se que a ação "não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendem expressar, senão do significado que socialmente se atribui ao que fazem."11 Em suma, Vives Antón propõe a superação do paradigma ontológico representado pelas teorias clássicas do delito por meio da compreensão da ação como a realização de um tipo de ação. Partindo da Concepção Significativa da Ação, a pessoa jurídica é vista como fonte de significado, vez que é exigível que ela atue de acordo com as normas jurídicas. Se as condutas das pessoas jurídicas possuem um significado valorado socialmente, essas condutas são ações, e se essas ações possuírem natureza contrária ao ordenamento jurídico penal, podem situar a pessoa jurídica como autora de delitos. Juan Carlos Carbonell Mateu12 afirma que a ação da pessoa jurídica deve ser entendida não como um fazer, mas como um sentido comunicativo. Em sentido semelhante, Busato13 afirma que "o significado de uma palavra - no nosso caso, as palavras que compõem os tipos penais - não é determinado por um objeto jurídico ou material ou por uma entidade que os executa (seja física ou jurídica), mas simplesmente por seu uso na linguagem comum"14. Exemplificativamente, hoje é possível afirmar, com sentido jurídico, que "a empresa X falsificou seus balanços patrimoniais". Desse modo, em contexto em que esse uso linguístico é compartilhado por práticas estáveis, é possível atribuir tais condutas a um ente coletivo. A partir dessas considerações, podemos vislumbrar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos delitos contra a Ordem Tributária, em contexto em que indivíduos atuam como engrenagens coordenadas que promovem ação identificável como sendo própria da pessoa jurídica. Várias decisões e ações individuais de pessoas físicas formam um atuar próprio que só é compreendido em sua totalidade pela somatória de todas as ações individuais. Esse tipo de atuar é visível no campo dos crimes tributários. Antigamente, os delitos tributários eram previstos no Código Penal, a exemplo da falsidade de papeis públicos (art. 293, CP). Em segundo momento, alguns delitos foram realocados para o campo do Direito Tributário,15 com a edição da Lei nº 4.131/62, que tratou da regulamentação da aplicação do capital estrangeiro e remessas de valores para o exterior. No art. 17 dessa lei16, havia a determinação para pessoas físicas e jurídicas declararem à Superintendência da Moeda e do Crédito os valores e bens que possuíssem no exterior, enquanto no art. 1817 havia a previsão de que a inobservância levaria os valores e depósitos no exterior a serem considerados como produto de enriquecimento ilícito, podendo ser objeto de persecução penal. Outros passos foram dados rumo à consolidação de uma tipificação penal dos delitos contra a ordem tributária, como a Lei nº 4.729/65, conhecida como Lei de Sonegação Fiscal, até o advento da Lei nº 8.137/90, que definiu os crimes contra a ordem tributária, contra as relações de consumo e contra a ordem econômica.18 Na Lei nº 8.137/90, os tipos penais de sonegação fiscal foram divididos em dois dispositivos: no art. 1º, o crime material de supressão ou redução efetiva de tributos por condutas ardilosas e/ou fraudulentas; no art. 2º, o crime formal, de omissão ou falsificação de informações ao fisco, ou ainda a omissão de pagamento de tributos retidos. No art. 1º, há condutas que podem ser razoavelmente atribuídas a pessoas jurídicas por meio da linguagem comum, como a conduta de "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório...". São condutas que podemos conceber como cometidas pela pessoa jurídica ao afirmarmos, por exemplo, que "a empresa X pagou menos impostos do que devia". Outras condutas passíveis de serem atribuídas ao ente coletivo são as constantes no inciso I: "omitir informação que deve ser prestada, ou ainda prestar declarações falsas às autoridades", condutas de meio análogo à falsidade ideológica do art. 299 do Código Penal, e cuja omissão se refere a informação relevante para a autoridade tributária e com poder de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo.19 Razoável conceber mediante a linguagem comum que "a empresa Y omitiu informações em seus balancetes para pagar menos tributos". No caso, empregados atuam como longa manus, tendo suas ações inseridas no âmbito hierárquico das atividades da empresa. Assim como no Direito do Trabalho não se processa o funcionário do Departamento de RH que demite um trabalhador sem justa causa, e sim a pessoa jurídica patronal, a lógica aqui seria punir não o funcionário que omitiu informações ao fisco, atuando a mando da empresa e para benefício desta, mas a própria pessoa jurídica. Por último, no inciso V, a conduta de "negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente à venda de mercadoria ou prestação de serviço" se refere à negativa de fornecimento de documento comprobatório de operação contábil ou o fornecimento em desacordo com a legislação como meios da supressão ou da redução do tributo, conforme o caput do art. 1º.20 Também aqui é possível conceber a conduta da pessoa jurídica se considerado que o funcionário do departamento financeiro que comete tais condutas, obedecendo ordens e em benefício da empresa, não é o agente que verdadeiramente cometeu o tipo de ação. No art. 2º, há outras condutas teoricamente atribuíveis ao ente coletivo, por exemplo, "fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo". Esses são só alguns exemplos de como a teoria da concepção significativa da ação poderia ser aplicada para operacionalizar uma forma de responsabilização penal da pessoa jurídica. Mas essa temática não é pacífica, havendo aqueles que defendem que a pessoa jurídica não é passível de responsabilização, como Claus Roxin e Hans-Heinrich Jescheck21 na doutrina estrangeira, e Juarez Cirino dos Santos22, René Dotti23 e Luiz Régis Prado na doutrina nacional. Há ainda aqueles que sugerem a responsabilização de forma indireta, com base em um modelo de heterorresponsabilidade, como Carlos Gomes, Jara Diez ou por meio de um sistema de imputação exclusivo para a pessoa jurídica, como proposto por David Baigún.24 Com estes breves delineamentos, indica-se a teoria da Concepção Significativa como meio de viabilizar a responsabilização penal das pessoas jurídicas, especialmente em âmbitos como o dos delitos contra a ordem tributária. Nesse contexto, cogita-se um sistema autêntico de autoresponsabilidade penal no qual a pessoa jurídica será imputável quanto à conduta que pode ser atribuída diretamente a ela, com respeito ao princípio da culpabilidade e ao mesmo tempo evitando a impunidade de grandes corporações que possam causar danos mais lesivos para a coletividade do que ações ainda limitadas ao paradigma de condutas humanas individuais.   O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ 1 SINCLAIR, Upton. The Jungle. New York: The Jungle Publishing Co, 2004 2 A obra de Upton Sinclair levou à promulgação do Federal Meat Inspection Act, em 30 de Junho de 1906, estabelecendo normas sanitárias para a produção de carne destinada ao consumo humano e mecanismos de fiscalização da indústria frigorífica americana. 3 A Enron, atuando em conjunto com a grande empresa de auditoria Arthur Andersen (à época considerada uma das maiores empresas de contabilidade do mundo), declarou rendimentos inexistentes com a intenção de ocultar prejuízos econômicos significativos que havia sofrido, mantendo-se como uma empresa aparentemente rentável aos olhos dos investidores. Ver: DIMENTO, Joseph F.C.; GEIS, Gilbert. Corporate criminal liability in the United States. In: TULLY, Stephen. Research handbook on corporate legal responsibility. Gloucestershire: Edward El-gas, 2005. p.167-169. 4 Sobre uma análise jurídico-penal da tragédia de Mariana/MG recomenda-se a leitura de: BUSATO, Paulo César; ARRAES, Rhayssam Poubel de Alencar (Org.). Análise jurídico-penal da tragédia de Mariana: o caso Samarco. 1. ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2022. 5 Sugere-se a leitura da precisa análise do caso de Brumadinho/MG feita por Paulo César Busato em: BUSATO, Paulo César. O Leviatã de Brumadinho. Boletim Ibccrim, ano 27, n. 316, p. 7-8, mar. 2019. 6 ZUÑIGA RODRIGUES, Laura. Modelos de imputación penal para sancionar la criminalidad de empresa en el CP español de 1995. In: Revista Peruana de Ciencias Penales:Lima, 1999. p.961-996. 7 Ex-vice-presidente do Tribunal Constitucional Espanhol e professor catedrático da Universidade de Valência (Espanha). Sobre Vives Anton, afirma Carlos Martínez-Buján Pérez: "en último término Vives realiza uma lectura de Kant através de Wittgenstein (o viceversa), porque, partiendo de la concepción del Derecho como um orden externo de convivência, el fin que guia su construccíon es el prevalecimiento del Derecho y eleje de esa construción es la acción com um significado público (externo). Sobre ella versa una ley general (porque todos los ciudadanos prestan su consentimento) y se assume la nítida separación entre Derecho y Moral (moral-virtude)." MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa: Parte General. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p.40. 8 BUSATO, Paulo César. Tres Tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas. Valência. Tirant Lo Blanch, 2019. p.88. 9 BUSATO, Paulo César. Tres Tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas. Valência. Tirant Lo Blanch, 2019. p.88 10 A proposta desenvolvida por Vives Antón tem por base o direito como uma ordem de convivência humana e como o produto de um processo de comunicação de sentido estabelecido em um modelo hermenêutico pragmático. 11 BUSATO, Paulo César. La tentativa del delito - Análisis a partir del concepto significativo de la acción. Curitiba. Juruá, 2011. p.36. 12 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Aproximación de la dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Semblanzas y estúdios com el motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo I.J.C.Carbonell Mateu, J.L. González Cussac e E. Orts Berenguer- orgs., Valência: Tirant lo Blanch, 2009. 13 BUSATO, Paulo César. Tres Tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas. Valência. Tirant Lo Blanch, 2019. p. 96. 14 Ou seja, o sentido de uma palavra é dado pelo seu uso na linguagem. BAKER, Gordon; HACKER, Peter Michael Stephan. Wittgenstein: Understanding and Meaning. Volume I of An Analytical Commentary on the Philosophical Investigations. Part I: Essays. 2. ed. Blackwell Publishing, 2005. p.137-145. 15 HARADA, Kiyoshi; MUSUMECCI FILHO, Leonardo; POLIDO, Gustavo Moreno. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.149. 16 Art 17 da Lei nº 4.131/62: "As pessoas físicas e jurídicas, domiciliadas ou com sede no Brasil, ficam obrigadas a declarar á (sic) Superintendência da Moeda e do Crédito, na forma que for estabelecida pelo respectivo Conselho, os bens e valores que possuírem no exterior, inclusive depósitos bancários, excetuados, no caso de estrangeiros, os que possuíam ao entrar no Brasil." 17 Art. 18 da Lei nº 4.131/62: "A inobservância do preceito do artigo anterior importará em que os valores e depósitos bancários no exterior sejam considerados produto de enriquecimento ilícito e como tais objeto de processo criminal, para que sejam restituídos ou compensados com bens ou valores existentes no Brasil, os quais poderão ser seqüestrados pela Fazenda Pública, na medida em que sejam suficientes para tanto." 18 ARAÚJO, Maria Pinhão Coelho. Crimes tributários e previdenciários. In: SOUZA, Luciano Anderson de; ARAÚJO, Maria Pinhão Coelho. Direito Penal Econômico: parte geral e leis penais especiais. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p. 317. 19 ARAÚJO, Maria Pinhão Coelho. Direito Penal Econômico: parte geral e leis penais especiais. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p.329. 20 ARAÚJO, Maria Pinhão Coelho. Direito Penal Econômico: parte geral e leis penais especiais. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p.331. 21 Ver respectivamente em: ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas. 1999. p. 258-259; e JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal: Parte general. Trad. José Luiz Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Editorial Comares. 1993. p.205. 22 SANTOS, Juarez dos. Direito Penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch. 2020. p. 693. 23 DOTTI, René Ariel; PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. 24 Ver respectivamente em: BAIGÚN, David. La tipicidad em el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, denominado doble imputación. Córdoba: Córdoba, 1995. GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: teoria do crime para pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas, 2015.
Em um novo painel econômico-tecnológico global, marcado pela globalização, desenvolvimento tecnológico e a livre circulação do capital, manifesta-se uma evolução no contexto da tutela penal. Nesse cenário, cresce no Direito Penal a temática dos crimes relacionados ao mercado de capitais, contemporâneos ao surgimento e amadurecimento dos "crimes de colarinho branco", assim cunhados pelo sociólogo Edwin Sutherland em 19401. Não restam dúvidas de que o mercado de capitais, por toda a sua abrangência, é merecedor de tutela penal. Essa explosão na nova conjuntura tecnológica e econômica (em 2021, foi ultrapassado o marco de 10 mil criptoativos em circulação2) acaba por expor investidores, acionistas e empresários aos mais diversos riscos, que muitas vezes acabam por configurar atos que devem ser objeto de intervenção penal. O mercado de capitais ou de valores mobiliários consiste em um sistema financeiro, pelo qual se realiza a intermediação para captação de recursos por meio de emissão de títulos3. Os investidores, então, adquirem tais títulos, sob forma de ações ou debêntures, no intuito de obter lucros por meio destes ativos. É por meio do mercado de capitais que grandes recursos são movimentados para as mais diversas áreas, permitindo-se uma ampliação na magnitude da composição de ativos e a reunião de montantes de menor significância, o que, assim, origina um conglomerado de elevada importância4. Não obstante, a extensão das operações promovidas e a possibilidade de manipulação de dados geram um ambiente propício a práticas desleais dentro do mercado de capitais, as quais envolvem o uso inadequado e ilícito de informações privilegiadas. Relevante, portanto, tratar da prática do chamado "insider trading", crime que decorre do princípio empresarial de sigilo, um dos importantes deveres de lealdade exigidos dos administradores de uma companhia aberta. A primeira menção no ordenamento brasileiro ao uso de informações privilegiadas com o objetivo de obtenção de benefício financeiro foi disposta pela Lei nº 6.385/76, a qual dispõe acerca do mercado de valores mobiliários, isto é, dos títulos negociados no mercado e fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Os valores mobiliários são instrumentos para captação de recursos, abrangendo diversas modalidades, tais como as ações, as debêntures, os bônus de subscrição e as partes beneficiárias. O artigo 27-D dessa Lei tipifica a conduta de "utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários." No dispositivo legal, destaca-se a palavra relevante. A CVM descreve como relevante qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: (i) na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; (ii) na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; (iii) na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados5. As penas aplicáveis à prática de insider trading são de reclusão, de 1 a 5 anos, e de multa de até 3 vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. A concepção da prática de insider trading não é nova no ordenamento jurídico. No entanto, foi com a edição da lei 10.303/2001, em seu capítulo acerca "dos crimes contra o mercado de capitais", que a prática foi tipificada como crime e tornou-se objeto de intervenção penal específica. Anteriormente, a conduta poderia apenas ser reconhecida como estelionato, nos termos do art. 171 do Código Penal. Mais recentemente, a Lei n.º 13.506/2017 alterou o tipo penal de insider trading, ampliando o sujeito ativo para abranger qualquer pessoa que obteve acesso à informação relevante. Assim, desde 2017, pune-se os insiders primário e secundário, sendo este o que não possui obrigação legal de resguardar sigilo em razão de cargo, e aquele o que obteve a informação sigilosa em razão de sua função6. De forma sintética, o insider trading consiste no uso de informações privilegiadas para negociar ações de uma empresa. Tais informações podem incluir dados confidenciais da companhia, abrangendo desde seu desempenho financeiro, projetos de desenvolvimento de produtos, acordos de fusões e aquisições, entre outros. Na brilhante conceituação de Scalzilli e Spinelli, tem-se o insider trading como: "a utilização de informação relevante capaz de afetar a negociação de valores mobiliários antes de ser ela divulgada aos demais investidores, por pessoa que a tenha obtido, normalmente, por força de relação profissional mantida com a companhia."7 Nessa perspectiva, compreende-se que é essencial que as transações no âmbito do mercado de capitais ocorram de maneira transparente, de forma a assegurar a segurança e confiança dos investidores no sistema financeiro. O uso indevido das informações privilegiadas confronta diretamente esse princípio, de forma que, além de ameaçar a confiança dos investidores, atua como um verdadeiro instrumento de distorção do mercado, porque afeta artificialmente o preço das ações e consequentemente distorce a oferta e a demanda desses ativos. Além disso, gera uma injusta vantagem aos detentores dessa informação, desnaturalizando o jogo característico do mercado de valores mobiliários8. Comumente se confunde o crime de insider trading com outro crime contra o mercado de capitais conhecido como front running, uma vez que ambos são tipificados no artigo 27-D da lei 6.385/76. A grande diferença entre tais crimes está no sujeito ativo: o front running é praticado exclusivamente por um corretor ou intermediário financeiro, que utiliza uma informação interna para benefício próprio. Isso ocorre frequentemente em casos em que o operador de mercado recebe uma ordem expressiva de compra ou venda de muitas ações de alguma companhia e, visando obter benefício próprio, "sai na frente" e realiza suas operações antes de seu cliente9. Tal prática ganhou bastante notoriedade em setembro de 2020, pelo caso do ex-operador de mesa do Credit Suisse em Nova York, Luiz Gustavo Mori. Em resumo, Mori foi acusado de usar a sua avó de 90 anos como laranja para lucrar com as operações na Bolsa brasileira entre junho de 2012 e abril de 2014, e acabou condenado à multa de 500 mil reais pela CVM. O esquema chamou atenção pelo grau de sofisticação da suposta investidora idosa que realizava operações de day trade altamente lucrativas, resultando na distribuição de R$ 1,84 milhão entre os envolvidos10. A prática de insider trading difere também do spoofing, outro crime contra o mercado de capitais que é realizado majoritariamente por grandes investidores. Esses, objetivando manipular o preço dos ativos, utilizam ferramentas de inteligência artificial para negociação, disparando inúmeras ordens de compra e venda ao mesmo tempo; realizam essas sucessivas ofertas falsas sem intenção real de fechar negócios, de modo a influenciar outros investidores e, assim, obter vantagem por meio de fraude11. Outro crime contra o mercado de capitais que obteve grande relevância recentemente foi o chamado pump and dump, esquema fraudulento que visa a manipular o investidor por meio de recomendações e informações falsas, a fim de causar oscilação no preço de uma ação ou ativo. Esse tipo criminal ganhou grande impacto midiático quando o CEO da Tesla, Elon Musk, fez uma série de tweets sobre a criptomoeda Dogecoin, fato que trouxe grande visibilidade e alavancou o preço do ativo. Em vista disso, foi aberta uma investigação de pump and dump pelo SEC (Securities and Exchange Commission), a CVM americana12. Sobre o tema do presente artigo, emblemático caso a ser utilizado como referência é o ocorrido com a Americanas S.A (AMER3), em janeiro de 2023. Conhecido nacionalmente após escândalo que implicou em prejuízo de 20 bilhões, o caso trouxe temas do mercado financeiro à tona nos mais diversos âmbitos acadêmicos e profissionais. Na perspectiva do insider trading, serve também como matéria de casuística para este breve estudo. Em matéria publicada em 13 de janeiro de 2023, apurou-se que diretores da Americanas venderam mais de R$ 200 milhões em ações da empresa no 2º semestre de 202213. Pouco tempo depois, em 27 de janeiro de 2023, a CVM instaurou inquérito administrativo, conduzido pela Superintendência de Processos Sancionadores (SPS), para investigar possível uso de informação privilegiada. Objetiva-se, dessa maneira, averiguar possíveis irregularidades para esclarecer o motivo de os diretores terem vendido as ações da empresa e, assim, verificar se houve negociações de ações com base em informações privilegiadas14. Nesse diapasão, o Ministério Público Federal figura como importante chave para a investigação de eventual prática ilegal. Dentre as suas atribuições, cabe ao MPF apurar a responsabilização penal dos envolvidos na prática de insider trading. O órgão, no caso em exemplo, instaurou procedimento em janeiro de 2023, cujo foco é verificar se sócios majoritários da empresa detinham algum conhecimento anterior à venda e se a realizaram previamente ao anúncio do rombo15. Dessa maneira, se comprovada a fraude, poderá haver responsabilização dos executivos, principalmente daqueles responsáveis pelas finanças da varejista. Restando confirmada a prática, poderão se deparar com responsabilização não só no âmbito administrativo, como também no civil e possivelmente no penal. Contudo, caso o inquérito aberto pela CVM considere a prática criminosa, tal decisão poderá ser revista pelo Poder Judiciário. Em suma, diante de um claro avanço tecnológico que, de certo modo, ampliou as ocorrências criminais dentro do mercado de capitais, a possibilidade de intervenção penal por meio da incriminação de condutas envolvendo o mercado de capitais - nesse caso especificamente o delito de insider trading - justifica-se sobretudo por visar garantir a integridade e a transparência do mercado, bem como proteger os investidores e o sistema financeiro como um todo. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ 1 SUTHERLAND, Edwin H. White collar criminality. American Sociological Review, s.l. v. 5, n.1, p. 01-12, fev. 1940. 2 Número de criptomoedas em circulação explode em 2021 e passa de 10.000. Exame, 10 de agosto de 2021. Disponível aqui. 3 DOS SANTOS, Josué Vieira. Mercado de Capitais. Revista de Contabilidade do Mestrado em Ciências Contábeis da UERJ, v. 6, n. 2, 2001. p. 39 4 FERREIRA, Renata Rodrigues de Abreu. Insider Trading: a repressão penal do uso de informação privilegiada no mercado de valores mobiliários. Coimbra, 2014, p. 11. 5 SANTA CRUZ, André. Manual de Direito Empresarial. 12 ed. São Paulo: Jus podivm, 2022, p. 510. 6 SANTA CRUZ, André. Manual de Direito Empresarial. 12 ed. São Paulo: Jus podivm, 2022, p. 510. 7 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe. A Racionalidade Econômica do Combate ao Insider Trading: Assimetria de Informação e Dano ao Mercado. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n. 147, ano XLVI, jul.-set. 2007. p. 43 8 CHARÃO, Anderson Pereira. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. A (In)Eficiência da Punição do Insider Trading à Luz da Análise Econômica do Direito e da Jurisprudência da Comissão de Valores Mobiliários. EALR, v. 10, n. 1, p.142-157, jan-abr., 2019. p. 02. 9 Crimes da Bolsa: Entenda o que é front running, insider trading, spoofing e o pump and dump. Suno notícias, 2020. Disponível aqui. 10 Ibid. 11 Ibid. 12 De Doge a Bitcoin: entenda o que é Pump e Dump, que Musk foi acusado de fazer. CNN Brasil, 2021. Disponível aqui. 13 Executivos da Americanas venderam quase R$ 212 milhões em ações da empresa no 2º semestre de 2022. G1 Globo, 2023. Disponível aqui. 14 MPF vai apurar se diretores da Americanas venderam ações antes do anúncio do rombo. CNN Brasil, 2023. Disponível aqui. 15 Ibid.
A investigação criminal, nos tempos atuais, muito tem se desenvolvido, haja vista a crescente necessidade de combater as novas formas de criminalidade as quais têm surgido em âmbito global. Se para as situações de flagrância parece haver uma "evidência" - por vezes confundida com a própria verdade dos fatos -, na criminalidade virtual, especialmente na criptocriminalidade1, essa referida evidência parece encontrar sua face oposta. Nesse contexto, destaca-se a situação dos crimes digitais, no geral, e dos crimes envolvendo criptoativos, no particular. A tecnologia blockchain é uma das inovações mais significativas do século XXI. É uma tecnologia distribuída que permite registrar transações de forma segura e transparente, consistindo em uma rede de blocos interligados, cada um contendo informações sobre transações recentes. Cada bloco é conectado a um bloco anterior, formando uma cadeia que contém um histórico completo de todas as transações registradas na rede. Por causa dessa característica, a blockchain tem atraído a atenção de muitas pessoas, incluindo criminosos. Investigar crimes na blockchain pode ser um desafio, mas também oferece algumas vantagens. A natureza descentralizada da blockchain torna a investigação de crimes na rede um desafio. Ao contrário das transações financeiras tradicionais, que geralmente são rastreáveis por meio de registros bancários, as transações na blockchain são anônimas e pseudônimas. Isso significa que é difícil rastrear quem fez uma transação e para onde o dinheiro foi enviado. Além disso, a criptografia de ponta-a-ponta usada pela blockchain implica que as transações são protegidas por senhas criptográficas. Isso torna difícil para as autoridades acessar os dados e obter evidências. A criptografia é fundamental para a segurança da rede blockchain, mas pode ser um obstáculo para investigações criminais. É nesse contexto que se afigura de extrema relevância aquilo que Higor Jorge denomina de Investigação Criminal Tecnológica, que indica o conjunto de recursos e procedimentos, baseados na utilização das mais diversas tecnologias, que possui o intuito de proporcionar uma maior eficácia à investigação criminal, especialmente por meio da inteligência e investigação cibernética, dos equipamentos e softwares específicos, que permitem a análise de grande volume de dados, a identificação de vínculos entre alvos, a obtenção de informações impossíveis de serem agregadas de outra forma, da extração de dados de dispositivos eletrônicos, das novas modalidades de afastamento de sigilo, da utilização de fontes abertas2, entre outros atributos. Quanto a essas técnicas, interessamo-nos aqui, principalmente, pelas novas modalidades de afastamento de sigilo, máxime de sigilo telemático. Os dados obtidos a partir de quebras de sigilo telemático - de grande interesse investigatório no âmbito das criptomoedas - são de fontes fechadas, necessitando, para tanto, de autorização judicial, especialmente nas hipóteses em que são utilizados métodos ocultos de obtenção de prova.3 De modo geral, fala-se em cinco modalidades de quebra de sigilo telemático, sob a ótica dos diferentes tipos de dados que podem ser coletados, quais sejam: a) acesso ao fluxo de dados telemáticos (interceptações telemáticas); b) acesso a comunicações armazenadas; c) apreensão de conteúdos diversos da comunicação; d) acesso a metadados; e e) acesso a dados cadastrais4. No recentemente publicado Roteiro de Atuação do Ministério Público Federal, focado na persecução patrimonial de criptoativos, indica-se o afastamento do sigilo telemático na investigação sobre criptoativos para coleta de dados diversos daqueles associados a transações financeiras já constantes da minuta do SIMBA - Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias5. Relevante notar uma diferença clara entre a investigação de crimes envolvendo criptoativos e crimes envolvendo moedas estatais: com as criptomoedas, as posses ilícitas não podem ser escondidas em redes opacas de bancos e empresas de fachada, na medida em que a blockchain registra todas as transações6, notadamente no caso do Bitcoin, gerando uma pseudoanonimidade7. Todavia, em alguns momentos é necessário acessar os dados e documentos de transação internos de exchanges, espécie de "livro razão" das empresas responsáveis pela corretagem dos citados ativos digitais8. Alguns dados podem ser relevantes, como o endereço de protocolo de internet (endereço IP) de acesso ao provedor de aplicação da corretora de criptoativos, bem como suas respectivas portas-lógicas; registros de acesso à aplicação de internet mantida pela corretora9; registros de operações envolvendo pools de liquidez e outros instrumentos assemelhados aos utilizados nas DeFi (Descentralized Finance), que igualmente são replicados nas CEXs (Centralized Exchange, isto é, corretoras centralizadas), a partir dos modelos desenvolvidos nas DEXs (Descentralized Exchanges). Ressalte-se que blockchains não costumam coletar dados de IP, de modo que não é possível, a partir de sua exploração, identificar qual o IP do equipamento onde estão armazenadas carteiras ou foram realizadas transações. A identificação dos endereços de IP dependerá de outras fontes de prova, como o exame pericial de computadores ou dispositivos móveis apreendidos, que poderá encontrar vestígios de conexões por meio de mensagens eletrônicas, arquivos compartilhados, etc.10. Apesar de ser difícil rastrear o endereço IP de uma transação, existem muitos outros lugares onde podem ser armazenados dados relacionados a atividades na blockchain. Por exemplo, em lojas online, as quais podem armazenar dados de suspeitos que compraram bens ou serviços com criptomoedas; exchanges, que poderão ser alvos de medidas legais solicitando informações, no que se incluem logs de endereço IP; servidores, especialmente aqueles denominados SPV (Simplified Payment Verification), que lidam com verificações de transações na blockchain, na medida em que tais servidores armazenam o endereço IP do usuário conectado ao endereço de criptomoedas que ele usa; carteiras online, haja vista que muitas exchanges fornecem carteiras online, mas vários provedores apenas fornecem armazenamento seguro de suas chaves privadas na nuvem, sendo que a maioria desses serviços manterá o endereço IP do usuário conectado, podendo tal dado ser solicitado11. Também é possível a obtenção de seeds, passphrases, chaves privadas e senhas (chaves de acesso) antes mesmo da deflagração de uma medida ostensiva, já que é comum, por exemplo, que os investigados guardem tais códigos na nuvem, a partir do que é possível obtê-los a partir de uma quebra de sigilo telemático12. Ainda nesse norte, é muito importante para a persecução realizar a identificação das chaves-públicas das carteiras de criptoativos sob suspeita já durante a investigação inicial, uma vez que isso permite o rastreio e monitoramento dos ativos, ainda que não estejam indexados em nenhuma corretora centralizada, viabilizando a investigação a partir do registro de transações realizados nas próprias blockchains públicas. Como já falado, apesar dos desafios, a investigação de crimes na blockchain também oferece algumas vantagens. Uma das principais vantagens é que as transações são públicas e transparentes. Isso significa que, se as autoridades conseguirem identificar o endereço de uma carteira na blockchain, elas poderão ver todas as transações associadas a esse endereço. Além disso, os registros na blockchain são imutáveis. Isso significa que, uma vez que uma transação é registrada na rede, ela não pode ser apagada ou alterada. Essa característica pode ajudar a fornecer evidências sólidas em investigações criminais. Também é importante destacar que as transações na blockchain são rastreáveis. Embora as transações sejam pseudônimas, ainda é possível rastrear o fluxo de dinheiro através da rede. Isso significa que as autoridades podem ser capazes de identificar suspeitos e rastrear seus movimentos financeiros. De todo modo, em termos práticos, o Ministério Público Federal orienta, em seu modelo de quebra de sigilo telemático do já referido Roteiro de Atuação, que os seguintes dados sejam requeridos: a) todos os dados e documentos cadastrais dos investigados e seus procuradores eventualmente habilitados para o uso de contas suas; b) informações sobre todas as operações realizadas, em planilha; c) sobre cada operação deve ser informado o valor em dólar americano, bem como data e hora, identificação do ativo e quantidade, identificação do remetente e do destinatário, valor correspondente em real, Rede (cripto) e Banco (correspondente bancário) e Hash ID da transação; e d) informação sobre o saldo atual de cada um dos investigados.13 Conforme foi possível observar, investigar crimes na blockchain pode ser um desafio, mas também pode oferecer vantagens significativas. A transparência e a imutabilidade dos registros na blockchain podem fornecer evidências sólidas em investigações criminais. No entanto, a natureza descentralizada da rede, a criptografia de ponta-a-ponta e a questão da jurisdição ainda são desafios para as autoridades. A quebra de sigilo telemático se afigura, assim, como mais um relevante instrumento a serviço das autoridades estatais para a busca de dados constantes de fontes fechadas em investigações de crimes envolvendo criptomoedas. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.  __________ 1 Dadas as limitações do presente texto, não serão tecidas maiores considerações introdutórias sobre os criptoativos. 2 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. Introdução. In: JORGE, Higor Vinicius Nogueira (coord.). Tratado de investigação criminal tecnológica. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 17. 3 Os métodos não ocultos permitem a vinculação do ato à instrução sobre o direito de permanecer calado ou de não colaborar ativamente para a medida ou ao esclarecimento sobre a razão da medida, enquanto os métodos ocultos "reduzem as possibilidades de reação jurídica por parte do afetado, que, sem delas tomar conhecimento, não lhes pode oferecer resistência. Por isso, o controle judicial é sobremaneira importante para as medidas ocultas de investigação; isso significa que a maior parte dessas medidas deve estar submetida à reserva de jurisdição" (GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. Direito de proteção de dados no processo penal e na segurança pública. 1. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p. 116). 4 QUITO, Carina. As quebras de sigilo telemático no processo penal e o paradoxo do acesso irrestrito às comunicações armazenadas. In: WOLKART, Erik Navarro et al. (coord.). Direito, processo e tecnologia. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. RB 7.2 - 7.6. E-book. Disponível aqui. Acesso em: 23 mar. 2023 5 BRASIL. Ministério Público Federal. Criptoativos: roteiro de atuação. Brasília, DF: Ministério Público Federal, 2023. Disponível aqui. Acesso em: 30 mar. 2023, p. 19. 6 CHAINALYSIS. The 2023 Crypto Crime Report. Disponível aqui. Acesso em: 30 mar. 2023, p. 54. 7 Característica que Johanna Grzywotz associou ao Bitcoin como facilitadora da lavagem de dinheiro. Segundo ela, o Bitcoin não seria um meio de transação anônimo, mas conferiria um grau de privacidade maior do que a moeda estatal, com o contraponto de que teria suas transações registradas no grande "livro razão" que é a Blockchain (GRZYWOTZ, Johanna. Virtuelle Kryptowährungen und Geldwäsche. Berlin: Duncker & Humblot, 2019, p. 99). 8  BRASIL, 2023, p. 19. 9 BRASIL, 2023, p. 62. Com a digitalização das transações financeiras, vários dados telemáticos passaram a ser associados a informações financeiras, tais como: "a) o endereço de protocolo de internet (endereço IP) de acesso ao provedor de aplicação da instituição financeira; b) os registros de acesso a aplicação de internet mantida pela instituição financeira, compreendendo o conjunto de informações referentes à data e hora de uso da aplicação de internet da instituição financeira a partir dos endereços IP relacionados ao investigado e informados no item acima; c) o e-mail cadastrado pelo usuário para acesso ao serviço financeiro digital; d) o terminal cadastrado (aparelho telefônico, computador etc.); e) tipo e a versão do aplicativo utilizado; f) dados do cartão de crédito associado ao serviço financeiro digital (nome do titular, CPF, telefone, endereço, número do cartão, renda declarada e perfil de gastos); g) fotografias e filmagens do momento das operações indicadas, caso tenham sido realizadas em caixas automáticos (ATM)" (BRASIL, 2023, p. 62). 10 CINTRA, Luciano Henrique. Criptomoedas: noções elementares e soluções práticas para investigadores criminais. In: NOGUEIRA, Higor Vinicius. Tratado de investigação criminal tecnológica. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 183. 11 FURNEAUX, Nick. Investigating cryptocurrencies: understanding, extracting, and analyzing blockchain evidence. Indianapolis: Wiley, 2018, p. 226-228. O autor também aborda as dificuldades concernentes à investigação quando o suspeito utiliza o TOR, Proxy ou VPN, mas tais especificidades não serão aqui abordadas. Para maior aprofundamento, cf. FURNEAUX, 2018, p. 228-231. 12 BRASIL, 2023, p. 64. Tendo acesso às chaves privadas, cabe às autoridades ponderarem a necessidade de bloqueio desses valores, o que pode ser feito a partir do envio das criptomoedas para um endereço criado para tanto, o que pode ser feito, por exemplo, com o software Electrum. 13 BRASIL, 2023, p. 85-86.
Com o advento das criptomoedas e do chamado mercado cripto surgiram discussões importantes no campo econômico a respeito de sua natureza e utilidade1. Na esfera criminal, é significativo o número de fraudes que se espalham mundo afora, motivando a cooperação tanto de autoridades monetárias quanto policiais numa crescente observação das atividades dos atores dessa novel indústria2. Nessa esteira, surgiram empresas que oferecem serviços de "aluguel de criptomoedas" ou "cessão temporária de protocolos digitais", cuja estrutura de funcionamento, invariavelmente, tem se mostrado insustentável3. Em que pese a impossibilidade jurídica do negócio, as autoridades têm enfrentado impasses em caracterizar essas empresas como operadoras de esquemas de pichardismo, conforme denomina a lei 1.521/51. Devido à forma como se organizam e atuam, com aparente fulcro legal, é difícil enquadrá-las como pirâmides financeiras ou esquemas de Ponzi. Nessa conjuntura, este breve artigo avalia as estratégias criadas pelos empresários para manter as autoridades de persecução penal em certo afastamento de suas atividades, as quais têm se mostrado bem-sucedidas em vista da tardia intervenção desses agentes. Para tal, analisa-se o caso apurado na Operação Poyais, na qual dirigentes empresariais foram recentemente denunciados pelo Ministério Público Federal por supostamente organizarem sistemas de pirâmide financeira. O objetivo único do grupo empresarial era se apropriar dos ativos dos pretensos investidores, sendo que sua estrutura foi cuidadosamente desenhada para aparentar solidez jurídica, conforme concluiu a investigação deflagrada pela Polícia Federal em outubro de 20224. A pretexto de diversificar e especializar suas atividades, o grupo econômico em questão constituiu 83 sociedades empresárias como mero anteparo para a atuação criminosa, de acordo com o apurado no Inquérito Policial. Essa estrutura cria dificuldades em identificar as pessoas físicas que trabalham na empresa como membros de uma organização criminosa, uma vez que o resultado danoso ainda não se manifestou de forma ostensiva. Ademais, a existência de documentos de constituição, sede física e pessoas efetivamente trabalhando para o grupo confere aparência de legalidade ao negócio. Além da dificuldade dos agentes de persecução frente ao aparato empresarial constituído pelos imputados, há uma lacuna legal na definição da natureza jurídica das criptomoedas5. Apesar das iniciativas tendentes à regulamentação, tal circunstância é explorada pelos empresários como cenário favorável ao enriquecimento dos investidores diante da descentralização das moedas e da não intervenção dos governos. Ademais, este é mais um argumento para a criação de obstáculos à atuação das autoridades, tanto monetárias quanto do mercado de capitais e policiais. Por seu turno, nota-se certo despreparo das autoridades em relação a esse sofisticado arranjo. A simples atuação da empresa constitui, em tese, crime contra a economia popular e/ou contra o sistema financeiro não somente pela captação de recursos da população em geral e da oferta de valores mobiliários sem o devido registro e autorização, mas pela própria estruturação do mecanismo. Esse despreparo se exemplifica pela atuação do Ministério Público do Estado da Paraíba e do Ministério Público Federal em relação a outra investigação em que se identificou o mesmo modus operandi, cuja empresa lá investigada teve as atividades paralisadas ao chegar ao ponto de o esquema de pirâmide financeira tornar-se insustentável6. Nesse sentido, o art. 2.º da lei 1.521/51 criminaliza a obtenção de ganhos ilícitos por meio de especulações e/ou processos fraudulentos, como é o caso do pichardismo, cuja prática causa prejuízo a um grupo de quantidade indeterminada de pessoas. Observa-se que tal crime é de mera conduta, de modo que não há que se considerar a ocorrência de resultado danoso advindo da ação descrita. Também, não se pode dissociar a atuação e as decisões dos dirigentes e fundadores, uma vez que a pessoa jurídica costuma servir de mero anteparo para a prática criminosa premeditada, o que coloca o presente caso em situação distinta do assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao excluir a possibilidade de penalização de dirigente em crimes praticados por pessoas jurídicas7. Infelizmente, porém, tal conduta é de difícil percepção até que os resultados se tornem evidentes. O arranjo jurídico acaba servindo como simulacro para evitar intervenções externas. E dele faz parte a procura pela proteção jurisdicional, inclusive com pedido de recuperação judicial. É o que fez a empresa investigada na Operação Poyais, ao requerer medidas cautelares em caráter antecedente visando à abertura de processo para a sua reabilitação. Diante do exposto, fica evidente as dificuldades enfrentadas pelas autoridades de persecução em investigar eventual prática de crimes envolvendo o mercado cripto. A natureza empresarial da atividade impõe obstáculos na sua caracterização como organização criminosa, em vista de sua aparente legalidade8. Além disso, a lacuna legislativa na definição da natureza jurídica das criptomoedas dificulta a tipificação da conduta dos dirigentes. Neste breve artigo, abordou-se sobre o caso apurado na Operação Poyais, em que se fez uso de táticas de marketing e todo um suporte jurídico para conferir uma aparência de legalidade e de estabilidade financeira, embora o negócio fosse insustentável. A empresa por meio do qual se organizava o esquema financeiro está sendo investigada por sua conduta fraudulenta e, como resultado, pode vir a ser responsabilizada. A magnitude dos prejuízos ainda não é conhecida e será determinada pelas investigações criminais e administrativas. Paralelamente, o processo civil possivelmente resultará na falência do grupo empresarial, que pode ter realizado uma das maiores pirâmides financeiras já vistas no Brasil. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR.  __________ 1 PRÓSPERO, Felipe Navas. Transação imobiliária com criptomoedas. Dissertação de Mestrado. Itajaí: Univali, 2020. 2 CAMPBELL-VERDUYN, Malcolm. Bitcoin, crypto-coins, and global anti-money laundering governance. Crime, Law and Social Change, v. 69, n. 2, 283-305, mar. 2018. 3 FERREIRA, A. F. E.. Locação de criptomoedas - oportunidade ou pirâmide financeira: o caso Rental Coins.  Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2022. 4 JUSTIÇA FEDERAL. 23ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CURITIBA. Inquérito Policial n. 5012254-48.2022.4.04.7000 (Operação Poyais). 5 FOBE, Nicole Julie. O Bitcoin como moeda paralela: uma visão econômica e a multiplicidade de desdobramentos jurídicos. 2016. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2016. 6 HONORATO, S. Ministério Público da Paraíba arquivou processo que investigava Braiscompany por pirâmide financeira. Portal do Bitcoin, 2023.Disponível aqui. Consultado em 20/03/2023. 7 STF. RE 548.181. Rel. Min. Rosa Weber. J.: 24/08/2001. 8 TAJARIBE Jr. Responsabilidade criminal do administrador empresarial por pirâmide financeira. Disponível aqui. Consultado em 20/02/2023.
A política criminal brasileira e as alterações legislativas penais sofrem pela falta de coerência e pela ausência de objetivos definidos1. A criação desenfreada de novos dispositivos na legislação penal, assim como a banalização do Direito Penal, acaba por resultar na impunidade, exatamente o oposto do resultado objetivado. Exemplos desse problema estão nas propostas de alterações legislativas do crime de corrupção do projeto de lei 2.489/20112, do projeto de lei 5.900/20133 e do Projeto de Dez Medidas contra a Corrupção4, de iniciativa do Ministério Público Federal. Todos os mencionados projetos têm em comum a proposta de incluir os crimes de corrupção ativa e passiva no rol dos crimes hediondos. Ademais, os referidos PLs partem de um pressuposto comum da política criminal brasileira: que a causa do problema da corrupção no Brasil é a impunidade. Conforme relatado, no projeto do MPF, "a corrupção é hoje, portanto, um crime de alto benefício e baixo risco, o que pode incentivar sua prática". Ainda, no Brasil, encontram-se diversos trabalhos, jornalísticos ou jurídicos, de opinião ou científicos, reproduzindo tal visão, citando, inclusive, o país como "paraíso da impunidade crônica dos crimes do colarinho branco5". Este breve artigo busca trazer uma nova luz para o tema, de forma a questionar a real efetividade da política criminal brasileira, que foca prioritariamente no uso instrumental do Direito Penal e, consequentemente, no recrudescimento de penas e na restrição de garantias como forma de combate à corrupção e à criminalidade em geral. Inicialmente, questiona-se a base científica e empírica para tal política. Vislumbra-se que pouquíssimos trabalhos sobre as causas da corrupção no Brasil utilizam dados empíricos para embasar suas conclusões. Ou, ainda, quando baseiam-se em dados estatísticos, ignoram hipóteses rivais que podem influenciar diretamente nas causas do problema. Desta forma, carecem tais trabalhos de qualquer confiabilidade6, de forma que não poderiam ser utilizados para embasar a implementação de políticas públicas. Na mesma linha, verifica-se um problema de urgência nas propostas e na política criminal brasileira. Como forma de combate, busca-se implementar condições mais rigorosas, porém resultando na utilização emergencial do Direito Penal, implementando políticas com pouca ou nenhuma efetividade comprovada. Dessa forma, a impunidade torna-se a "causa mágica7" da corrupção e da criminalidade, demandando, assim, respostas urgentes8 para combater a suposta causa do problema. Da mesma forma, o problema do combate à corrupção gera o clamor público pela necessidade de reformas legislativas que atingem o combate à criminalidade em geral, de modo que o cerceamento das garantias penais e processuais estendem-se ao processamento de todos os tipos penais. Assim, faz-se necessário analisar os resultados da política atual de combate à corrupção por uma ótica mais ampla. Neste segundo momento, insta salientar que, para que um comportamento seja punido criminalmente - leia-se: seja penalmente relevante -, deve possuir uma ofensividade substancial ao bem jurídico que está sendo tutelado9. Por conseguinte, não será toda e qualquer conduta que deverá compor o objeto inserido no escopo focal do direito criminal, que possui natureza de ultima ratio. Portanto, é necessária uma análise de ótica quantitativa e qualitativa da ofensa10. Apesar disso, o sistema jurídico criminal brasileiro, embora extremamente abrangente, segue no caminho da incessante inserção/positivação de novos tipos penais, bem como do agravamento das penas atribuídas às condutas já existentes. De forma exemplificativa, cita-se a recente alteração legislativa trazida pela Lei 13.964/2019, popularmente conhecida como Pacote Anticrime, que aumentou de 30 para 40 anos o tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade. A referida mudança acontece na realidade de um Poder Judiciário altamente sobrecarregado, com demandas crescentes. Segundo dados do relatório anual do Conselho Nacional de Justiça de 2022, o ano de 2021 terminou com 77,3 milhões de processos em tramitação11, retornando a uma tendência de aumento do acervo. Isso posto, conclui-se que o favoritismo de tal política legislativa de caráter populista e punitivista12 não contribui - em sentido diverso do que aparenta - com a persecução criminal. Pelo contrário, são criadas novas demandas para um sistema que, atualmente, não é capaz de lidar com os casos já existentes. Sobre isso, também consoante dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça, a população carcerária brasileira é de 790.427 presos condenados, além dos mais de 400.000 indivíduos que se encontram segregados preventivamente13, colocando o país entre aqueles com os maiores contingentes carcerários do mundo. Para além disso, a falsa sensação de resposta legislativa que a população experimenta ao ver a criação de um novo tipo penal sendo noticiada, atendendo aos clamores punitivistas da sociedade, resulta no acréscimo da impunidade. Explica-se: o sistema - conforme demonstrado, já abarrotado - tem um acréscimo de atribuição, que naturalmente não será correspondido por um acréscimo comparável de eficiência/produtividade. Isto faz com que ocorra um retorno ao status quo, ou seja, à sensação coletiva de impunidade, resultando novamente no anseio pela inclusão de novos tipos penais e recrudescimento de penas, findando em um círculo vicioso que se retroalimenta14.  Portanto, é possível concluir que a própria política de combate à impunidade acaba por gerá-la, fazendo-se necessário refletir, de forma crítica, sobre medidas mais efetivas e concretas para o problema. Importa ressaltar, ainda, que aqui não se visa exaurir ou trazer qualquer forma de solução para esse problema, mas apenas abrir o caminho para que sejam exploradas outras vias possíveis, para além do uso emergencial e da banalização do Direito Penal. __________ 1 FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. Racionalidade Legislativa Penal: a Contribuição da Academia e do Judiciário. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, nº 82, p. 131-150, julho/setembro de 2021. 2 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei 2.489 de 2011. Acrescenta dispositivo na lei 8.072, de 25 de julho de 1990 inserindo a prática da corrupção como crime hediondo. Brasília, DF: Congresso Nacional, 2011. Disponível aqui. Acesso em: 09 fev. 2023. 3 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei nº 5.900/2013. Altera o art. 1º da lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), para prever os delitos de peculato, concussão, excesso de exação, corrupção passiva e corrupção ativa, além de homicídio simples e suas formas qualificadas, como crimes hediondos; e altera os arts. 312, 316, 317 e 333 do decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para aumentar a pena dos delitos neles previstos.Brasília, DF: Congresso Nacional, 2013. Disponível aqui. Acesso em: 09 fev. 2023. 4 Disponível aqui. Acesso em: 09 fev. 2023. 5 GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Corrupção, falta de transparência e a certeza da impunidade: o anel de Giges brasileiro. MPPR, 11 de out. de 2017. Disponível aqui. Acesso em: 09 fev. 2023. 6 EPSTEIN, Lee. KING, Gary. Pesquisa empírica em direito: as regras de inferência. São Paulo: Direito GV, 2013. 7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A questão criminal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2018, p. 201. 8 LAUFER, Daniel. O Delito de Corrupção: Críticas e Propostas de Ordem Dogmática e Político Criminal. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, p. 271, 2016. 9 "Vimos que há certos entes pelos quais o legislador se interessa, expressando este interesse em uma norma jurídica, o que faz com que sejam considerados juridicamente como bens (bens jurídicos), e que quando o legislador penal que tutelar esta norma, punindo a sua violação com uma pena, os bens jurídico passam a ser considerados bens jurídicos penalmente tutelados."  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Volume 1 - Parte Geral. Revista dos Tribunais, 2011, p. 402. 10 "O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a execução de penas e de medidas de segurança em casos de lesões ir relevantes contra bens jurídicos protegidos na lei penal. Em outras palavras, o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesio nado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão da lesão do bem jurídico." DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal - Parte Geral. 6 ed. ICPC, 2014, p. 26. 11 Conselho Nacional de Justic¸a. Justic¸a em nu'meros 2022. Brasília, 2022. p. 104. Online. Disponível aqui. Acesso no dia 09/02/2023. 12 Lembrando a clássica afirmação de Alberto BINDER sobre o 'fetichismo normativista', sabemos todos que não basta mudar a lei, é preciso mudar 'cabeças', mudar cultura e mentalidade, esse é o maior desafio. LOPES JR., Aury; DE PINHO, Ana Claudia Bastos; DA ROSA, Alexandre. Pacote anticrime: um ano depois - análise da ineficácia das principais medidas penais e processuais implantadas pela lei 13.964/2019. Expressa, 2021, p. 25. 13 Conselho Nacional de Justiça. Painel Estatístico do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU). Brasília, 2022. Online. Disponível aqui. Acesso no dia 09/02/2023. 14 LOPES JR., Aury. Aula magna de Direito Penal e Processo Penal. A Crise do Processo Penal. ABDCONST. Curitiba, 2018. Disponível aqui. Acesso no dia 09/02/2023.
Como visto na primeira parte deste estudo, a lei 14.478/2022, Marco Regulatório dos Criptoativos, operou inovações importantes no campo do Direito penal no tocante a delitos envolvendo ativos virtuais. Na Parte 1, trouxemos considerações iniciais sobre o Marco Regulatório dos Criptoativos (1), as primeiras impressões quanto às consequências criminais da alteração (2), a análise do crime de fraude com ativos virtuais (3) e as consequências da caracterização das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras (4). Agora, para completar nossas impressões, analisamos a competência para julgamento dos tipos penais tratados acima (5), o possível afastamento da incidência do tipo penal de negociação de títulos ou valores mobiliários sem registro na autoridade competente quanto a ativos virtuais (6), as alterações operadas na Lei de Lavagem de Dinheiro (7) e apresentamos nossas considerações finais quanto ao assunto (7). 5. Competência para julgamento Além do conflito aparente de normas entre o principal tipo penal criado pelo Marco Regulatório dos Ativos Virtuais (art. 171-A, CP) e o principal crime contra o Sistema Financeiro Nacional (gestão fraudulenta), a Lei deu azo a importante questionamento quanto à própria competência para julgamento dos crimes. A Constituição estabelece especificamente no inciso VI de seu art. 109 a competência da Justiça Federal para o julgamento dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Isso se soma à competência para julgar delitos que afetem bens, serviços ou interesses da União (inciso IV). No caso da gestão fraudulenta, portanto, não há maiores dúvidas em relação à competência federal. Por outro lado, como o art. 171-A do Código Penal, ainda que afete potencialmente um sem-número de investidores, não afeta bem, interesse ou serviço da União, tampouco se caracteriza propriamente como crime contra o Sistema Financeiro Nacional, não se cogitaria de plano competência federal para o seu julgamento. Tratar-se-ia, portanto, de crime de competência estadual. Surge aí o problema nodal: seria possível deixar à interpretação dos órgãos responsáveis pela persecução penal a resolução do conflito aparente de normas? Nesse caso, a depender da conclusão quanto ao crime prevalente, há risco de se permitir a escolha do foro processante (forum shopping) e até mesmo a competência para se investigar e processar o delito - se da Polícia Civil e do Ministério Público do Estado ou da Polícia Federal e do Ministério Público Federal. Melhor seria se o legislador tivesse optado por apenas uma incriminação que estabelecer o conflito, de difícil resolução, salvo pela casuística. 6. Crime de negociação de títulos ou valores mobiliários sem registro na autoridade competente: possível afastamento da incidência Ainda no tocante aos tipos penais previstos na lei 7.492/1986, há outra indicação que merece destaque. Até então, como já indicado acima, um dos tipos penais invocados como incidente sobre a atividade das operadoras de criptoativos era o crime do inciso II do art. 7.º da lei 7.492/19861. A interpretação que defendia a incidência nesses casos partia da premissa de que a atividade das operadoras de criptomoedas, ou ao menos partes específicas de suas atividades, estariam sujeitas a controle e registro junto à Comissão de Valores Mobiliários. A sujeição das operações de criptoativos a registro e controle pela CVM já consistia em ponto controvertido antes mesmo do advento do Marco dos Ativos Virtuais. Já houve, inclusive, decisão da 3.ª Seção do STJ - composta por ambas as Turmas com competência criminal - no sentido de que criptomoedas não estavam sujeitas às atividades de controle do Banco Central ou da CVM.2 A despeito disso, pelo menos um caso nacional de fraudes envolvendo criptomoedas resultou em condenações pela prática desse delito.3 Agora, a lei 14.478/2022, pelo inciso IV de seu art. 3.º, estabelece que os ativos virtuais não se confundem com valores mobiliários, o que confirma o entendimento já adotado pelo STJ de que as criptomoedas não se sujeitam a registro e controle pela CVM. Embora se possa sustentar que a diferenciação entre criptoativos e valores mobiliários se dá a partir do marco regulatório, pode-se também afirmar que a lei 14.478 apenas veio a confirmar, nesse ponto, o que já vigia antes do diploma. Há novo reforço, portanto, para arguição de não incidência do tipo penal do inciso II do art. 7.º da lei 7.492/1986 quanto a operações de criptoativos, na medida em que esses, até então, não estiveram sujeitos a registro e regulação, refutando a interpretação de que algumas das operações de oferta de criptomoedas estariam sujeitas a registro pela CVM. Resta ver como os tribunais resolverão a questão do ponto de vista temporal, em especial nos casos em que já houve condenações por esse dispositivo incriminador. 7. Alterações na Lei de Lavagem de Dinheiro Por fim, a lei 14.478/2002 trouxe em seu art. 12 algumas alterações significativas nas disposições da Lei de Lavagem de Dinheiro - lei 9.613/1998. A primeira e mais evidente é a previsão de aumento de pena - de 1/3 a 2/3 - quando o crime de lavagem for cometido por meio da utilização de ativo virtual. As penas já elevadas do crime de lavagem - três a dez anos de reclusão - passam agora ao mínimo de 4 (quatro) e máximo de mais de 16 (dezesseis) anos em casos envolvendo criptoativos. Essa alteração não parece necessária. As penas do tipo já eram suficientemente elevadas e já seria possível levar em conta a utilização de ativos virtuais no estabelecimento da pena concreta, conforme as circunstâncias do delito (art. 59, CP). No mais, outras alterações passam a submeter os operadores de ativos virtuais - sejam pessoas físicas ou jurídicas - às obrigações dos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem de Dinheiro, que estabelecem, basicamente, (i) a identificação de clientes e manutenção de registros de transações que ultrapassem limites fixados por autoridade competente e (ii) a comunicação às autoridades públicas de operações que possam constituir indícios da prática de crimes e aquelas que ultrapassem limites previstos pela autoridade competente. A obrigatoriedade de manutenção de registros de clientes e operações pelas operadoras de ativos virtuais parece providência plenamente condizente com a própria disciplina legal e regulatória agora inaugurada no país quanto a esse tipo de operações, bem como uma ferramenta útil como forma de coibir e investigar a ocorrência de lavagem por meio de criptomoedas. 8. Considerações finais Do que se viu, as alterações de natureza criminal trazidas no Marco Regulatório dos Ativos Virtuais aparentemente ensejarão consequências jurídico-penais superiores ao que o reduzido número de dispositivos alterados pode sugerir. Essas consequências começarão a ser vistas na prática e com maior clareza depois de 20 de junho de 2023 (encerramento da vacatio legis de 180 dias prevista no art. 14), visto que as disposições incriminadoras descritas somente poderão incidir sobre as condutas ocorridas após a vigência da Lei. A criação de um novo tipo penal específico e a abertura de uma ampla possibilidade de incriminação pelos dispositivos da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - para além do conflito de normas identificado, que dependerá do posicionamento a ser adotado pelos Tribunais Superiores - colocarão as operadoras de ativos virtuais em pleno alcance da atividade de persecução penal de forma muito mais intensa do que se via até então. Isso conjugará uma maior atuação do aparato repressivo do Estado a uma maior rede de segurança aos usuários e ao mercado econômico nacional. Deve-se almejar relação de equilíbrio que, idealmente, permita a livre e competitiva atividade financeira com a proteção àqueles que a ela se sujeitam em posição de vulnerabilidade. Aos profissionais da área criminal - advogados, delegados de polícia, membros do Ministério Público e magistrados -, será necessário cuidado na aplicação dos dispositivos novos e alterados pela lei 14.478/2022, não podendo o profissional deixar de tentar acompanhar a velocidade das transformações do cenário de operações financeiras virtuais e suas repercussões na seara criminal. __________ 1 "Art. 7.º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: [...] II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; [...] Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa." 2 "A operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da lei 7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da lei 6.385/1976." (STJ. 3.ª Seção. CC n.º 161.123/SP. Rel. Ministro Sebastião Reis Junior. j. 28 nov. 2018. DJe 5 dez. 2018). 3 KRÜGER, Ana; VIANNA, José. 'Rei do Bitcoin' é condenado por estelionato e crimes contra o sistema financeiro. Portal G1. 12 abr. 2022. Disponível aqui.
A lei 14.478/2022, Marco Regulatório dos Criptoativos, operou inovações no campo do Direito penal, como (i) a criação de um novo tipo penal assemelhado ao estelionato e especificamente relacionado a ativos virtuais, (ii) a inclusão das operadoras de ativos virtuais no rol de instituições financeiras da Lei de Crimes Contra a Economia Pública e (iii) o aumento das penas em casos de lavagem de dinheiro envolvendo ativos virtuais e a obrigatoriedade de manutenção de registros de clientes e operações financeiras pelas operadoras. Este breve artigo, em duas partes, visa a identificar as principais características e prováveis consequências dessas alterações. Na Parte 1, trazemos considerações iniciais sobre o Marco Regulatório dos Criptoativos (1), as primeiras impressões quanto às consequências criminais da alteração (2), a análise do crime de fraude com ativos virtuais (3) e as consequências da caracterização das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras (4). 1. O Marco Regulatório dos Criptoativos Em 22 de dezembro de 2022, foi publicada a lei 14.478, que fixa diretrizes e parâmetros de regulamentação para a prestação de serviços de ativos virtuais, estabelecendo o que se considera o marco regulatório dos criptoativos1. Com isso, a prestação de serviços de ativos virtuais2 no país dependerá de prévia autorização (art. 2.º) e estará sujeita à disciplina e à supervisão pela Administração Pública Federal (arts. 6.º e 7.º). A Lei decorre do PL 4.401/2021, derivado do PL 2.303/2015, sob a justificativa de que "[o]s usuários desses mecanismos estão inadvertidamente expostos a riscos financeiros significativos e sem proteção legal alguma" e que "[a]s moedas virtuais facilitam atividades criminosas, especialmente lavagem de dinheiro".3 O sucinto projeto originário visava basicamente à regulação pelo Banco Central, à prevenção contra lavagem de dinheiro e à extensão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao mercado de moedas virtuais. Após sete anos de tramitação e dezenas de emendas e substitutivos, o Projeto enfim se tornou Lei Ordinária. A redação final contém diversos dispositivos destinados a conferir segurança ao mercado financeiro e aos usuários dos serviços de criptoativos. A partir de agora, o broker de ativos virtuais deve possuir autorização prévia da Administração Pública Federal4 para funcionamento, ficando toda a sua atividade a cargo de entidade reguladora5. Sem perder de vista a livre iniciativa e a livre concorrência (art. 4.º, I), a Lei visa a conferir a "proteção e defesa de consumidores e usuários" (art. 4.º, IV), a "proteção à economia popular" (art. 4.º, V) e a "solidez e eficiência das operações" (art. 4.º VI). Também como forma de conferir proteção à população nesse cenário, a Lei prevê a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações no mercado de ativos virtuais. A Lei, portanto, conjuga a liberdade e a celeridade inerentes às operações cripto com a necessária segurança aos usuários, agora protegidos sob amparo legal e regulatório.6 2. Consequências criminais: primeiras impressões A lei traz importantes mudanças na persecução de crimes cometidos em operações de ativos virtuais. Essas inovações seguem ao aparecimento de casos de ampla repercussão nacional envolvendo alegados "golpes" e "esquemas" com movimentações bilionárias e centenas de milhares de lesados no país. As montas elevadíssimas de prejuízo estimado e o estilo de vida opulento dos supostos responsáveis até resultaram na associação reiterada dos principais operadores suspeitos com títulos de realeza.7 Nas operações criminais já deflagradas contra operadores de carteiras de criptoativos, o enquadramento típico dado aos fatos é semelhante e geralmente envolve os tipos penais de organização criminosa (art. 2.º, lei 12.850/2013), lavagem de dinheiro (art. 1.º, lei 9.613/1998), estelionato (art. 171, caput, CP), crime contra a economia popular (art. 2.º, IX, lei 1.521/1951)8 e crime contra o sistema financeiro nacional (art. 7.º, II, lei 7.492/1986)9. Nenhum destes dispositivos, porém, fora pensado originariamente para lidar com delitos cometidos no âmbito digital, com ativos virtuais. Não é, portanto, despropositada a previsão de tipos e dispositivos especificamente pensados para alcançar a criminalidade desta natureza. Faltou, contudo, atenção ao legislador, por haver a criação de conflitos aparentes de normas, bem como pela inobservância da melhor técnica legislativa em matéria penal. Nosso objetivo neste texto é identificar as principais mudanças trazidas pela nova legislação e as suas prováveis consequências na sua aplicação a persecuções futuras. 3. Novo crime de fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros A lei 14.478/2022, em seu art. 10, inseriu no Código Penal o novo art. 171-A, tipificando a conduta de Fraude com a Utilização de Ativos Virtuais, Valores Mobiliários ou Ativos Financeiros, de modo a cominar pena de reclusão, de quatro a oito anos, e multa àquele que: Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. A conduta se assemelha ao estelionato - até então imputado aos esquemas de pirâmides e outros tipos de golpes envolvendo criptoativos -, pois o autor age "induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento". Há, contudo, uma diferença importantíssima: o legislador optou por tipificar no art. 171-A crime formal, que não exige para a sua consumação a comprovação de prejuízo econômico às vítimas. Bastará a intenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, para aquele que organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações, responder criminalmente, dispensando a efetiva obtenção de vantagem ou mesmo a demonstração de prejuízo. Ainda que essa técnica de criminalização possa vir a reduzir dificuldades processuais práticas de descrição e comprovação individualizada de prejuízo em casos de múltiplas vítimas de esquemas de ativos virtuais, há preocupação de ordem político-criminal. De um lado, reduz-se os requisitos para a configuração do crime, afastando uma importante elementar objetiva da demonstração do prejuízo. De outro, aumenta-se drasticamente o montante de pena cominada à conduta, que não possui relevante incremento no desvalor de ação em relação ao crime de estelionato. É evidente que em muitos dos crimes envolvendo golpes com ativos virtuais, o desvalor de resultado se exacerba no aumento exponencial do número de vítimas, atingindo dezenas ou até centenas de milhares de pessoas. Isto é algo, porém, que pode ser apreciado na dosimetria da pena ou poderia ter sido previsto como causa especial de aumento, tal como no art. 12 da Lei n.º 8.137, de 199010. Não faz sentido que todas as iterações do crime, independentemente do número de ofendidos ou do montante do prejuízo, mereçam pena elevada ao patamar agora estabelecido pelo legislador. Aliás, a dispensa de identificação do prejuízo para a consumação do crime não dispensa a identificação e devida descrição do dano causado às vítimas na denúncia e posteriormente na eventual sentença para que se assegure a reparação dos danos causados, possibilitando-se medidas cautelares patrimoniais no curso da persecução e, ao final, que se torne certa a obrigação de indenizar. Estas medidas de natureza pecuniária somente podem ser aplicadas se o dano estiver devidamente identificado, não sendo cabíveis em casos de estimativas desprovidas de qualquer base. A técnica de incriminação pela indeterminação do sujeito passivo do delito, abarcando crimes cometidos contra uma ou milhares de vítimas, já se encontrava na Lei de Crimes Contra a Economia Popular, de 1951, no tipo de "pirâmide" ou "pichardismo". O inciso IX do art. 2.º da lei 1.521/1951 comina pena de seis meses a dois anos àquele que "tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos". Diante do conflito aparente de normas com o novo art. 171-A, entende-se que esta nova incriminação deve substituir aquela quando diante de fraudes dessa natureza envolvendo ativos virtuais. Com isso, aparentemente se resolve um outro problema de coincidência de imputações, quando havia imputação simultânea de estelionato e crime contra a economia popular. A 5.ª Turma do STJ recentemente havia decidido pela possibilidade de imputação conjunta do crime contra a economia popular e do estelionato, desde que identificado "o aliciamento particularizado, mediante induzimento e convencimento, de vítimas determinadas", "porque, paralelamente ao ato voltado contra o público em geral (sítio eletrônico para angariar vítimas), verificam-se condutas autônomas de aliciadores voltadas contra o patrimônio particular de vítimas específicas" (STJ. 5.ª Turma. RHC n.º 161.635/DF. Rel. Ministro Ribeiro Dantas. j. 23 ago. 2022. DJe 30 ago. 2022). Diferentemente, a 6.ª Turma já havia decidido em 2021 que "nas hipóteses de crime contra a economia popular por pirâmide financeira, a identificação de algumas das vítimas não enseja a responsabilização penal do agente pela prática de estelionato" (STJ. 6.ª Turma. RHC n.º 135.655/RS. Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz. j. 28 set. 2021. DJe 30 set. 2021). O novo art. 171-A parece tomar o lugar de ambas as incriminações anteriores, solucionando, em parte, esta questão para os novos fatos que vierem a ser praticados após a sua vigência, que se dará em 20 de junho de 2023. Em parte, pois a Lei conseguiu criar outro conflito aparente de normas, até então inexistente. 4. Consequências da caracterização das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras Pelo art. 11 da lei 14.478/2022, as pessoas jurídicas que ofereçam serviços referentes a operações com ativos virtuais foram incluídas no rol de instituições financeiras, definido pelo art. 1.º da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - lei 7.492/198611. Ainda que à primeira vista a alteração não implique modificações visíveis no tocante à incriminação de condutas envolvendo ativos virtuais, o enquadramento jurídico das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras possibilita a extensão de tipos penais da lei 7.492/1986 à atividade e aos envolvidos. Exemplos são os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituição financeira. O delito de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4.º), que há tempos é alvo de críticas por seu conteúdo genérico12, passa a incidir sobre diretores/administradores de operadoras de ativos virtuais que atuem fraudulentamente - conceito inegavelmente amplo13 -, mesmo quando não demonstrada intenção prévia de obter vantagem às custas de prejuízo alheio (finalidade específica que ensejaria a incidência do tipo incriminador descrito acima, "fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros"). A Lei, contudo, permite a coincidência tanto do art. 171-A do Código Penal quanto do crime de gestão fraudulenta quando houver fraude na operação de serviços referentes a operações com ativos virtuais. Nesse caso, ainda que o conflito possa ser resolvido pelo critério da especialidade - consideramos o art. 171-A do Código Penal mais específico para os criptoativos que a legislação geral do SFN -, chama a atenção o legislador ter estabelecido para o art. 171-A pena mínima superior àquela cominada à gestão fraudulenta (4 em vez de 3 anos), mas pena máxima inferior (8 em vez de 12 anos). Esta ausência de política legislativa clara quanto à proporcionalidade da pena em face dos desvalores de ação e de resultado gera confusão, inclusive quanto à proteção do bem jurídico. Poder-se-ia dizer que o crime de gestão fraudulenta tutela bem jurídico de maior amplitude, em razão da tutela do Sistema Financeiro Nacional, como um todo. Porém, tratando-se o art. 171-A de crime de sujeitos passivos indeterminados, há também uma aparente tutela difusa do mercado de criptoativos, inserido pelo próprio marco regulatório no âmbito do mercado financeiro e do Sistema Financeiro Nacional. Evidentemente, há outras consequências criminais no que diz respeito à inclusão das corretoras de criptoativos no rol de instituições financeiras. Uma é a possível incidência do crime de gestão temerária (art. 4.º, parágrafo único). Esse tipo penal é ainda mais genérico que o de gestão fraudulenta14 - já se tendo questionado inclusive a constitucionalidade do dispositivo15 -, visto que a dificuldade na delimitação do que consiste o caráter temerário da gestão pode resultar na extensão indevida do crime para condutas de risco inerente ao cenário volátil das criptomoedas. Nesse sentido, já se advertiu: Pode uma gestão ser temerária e, no entanto, bem sucedida, trazendo vantagens para a empresa. A Lei de Economia Popular, como já vimos, somente considerava crime a gestão temerária de que resultasse prejuízo para os interessados. A lei atual, não. Não distinguiu. [...] Ora, alargando desse modo a extensão do tipo objetivo, o legislador criou um monstro ameaçador, que poderá sobressaltar qualquer administrador ou controlador de instituição financeira, cerceando sua ação, inibindo sua iniciativa, porque poderá, em algum momento, ser acusado de gerir temerariamente a empresa, sem que existam parâmetros objetivos para limitar o critério acusatório.16 Em atividade financeira marcada pela simultânea possibilidade de ganho e risco elevados, bem como pela volatilidade e transformação constantes, a possibilidade de imputação desse delito a administradores de operadoras de ativos virtuais pode conflitar com algumas características inerentes a esse âmbito de operações. Será necessário que os órgãos de persecução apliquem critérios cuidadosos na aferição da possível prática desse delito, a fim de não estrangular atividade econômica crescente e relevante. Outra possibilidade decorre do art. 16 da lei 7.492, que prevê o crime de operar instituição financeira sem a devida autorização. Considerando que as prestadoras de serviços de ativos virtuais dependerão de autorização da Administração Pública Federal, esse elemento normativo do tipo - exigência de autorização - passa a se aplicar às operadoras de criptoativos, agora instituições financeiras para fins criminais. Aquele que, em nome próprio ou por intermédio de pessoa jurídica, vier a realizar operações com ativos virtuais e não esteja devidamente autorizada e registrada junto à autoridade competente, portanto, estará sujeito às penas cominadas a este crime. Como esse é um delito caracterizado a partir da simples irregularidade formal, desde que dolosa, independentemente de fraude, prejuízo econômico ou mesmo a obtenção de vantagem indevida, todas as corretoras de ativos virtuais que não se enquadrarem no marco regulatório no prazo de sua vigência (180 dias contados de 22/12/2022) estarão sujeitas à incriminação. No mais, e em teoria, as operações envolvendo criptoativos também poderão atrair a incidência de outros delitos da lei 7.492/1986 que possuem a instituição financeira como elemento típico, tais quais os delitos dos artigos 3.º, 10, e 12 a 20. Em suma, a inclusão das operadoras de ativos virtuais na lista de instituições financeiras da Lei de Crimes contra o SFN abre toda uma ampla gama de incriminações que agora poderão incidir sobre as atividades desse ramo financeiro, algo que não ocorria até o momento. Na Parte 2 deste estudo, apresentaremos nossas considerações sobre a competência para julgamento dos tipos penais tratados acima (5), o possível afastamento da incidência do tipo penal de negociação de títulos ou valores mobiliários sem registro na autoridade competente quanto aos ativos virtuais (6), as alterações operadas na Lei de Lavagem de Dinheiro (7) e nossas considerações finais quanto ao assunto (7). __________ 1 MERKI II, Aramis. Lei que regulamenta mercado de criptoativos é sancionada sem vetos. CNN Brasil. 22 dez. 2022. Disponível aqui. 2 Art. 3.º Para os efeitos desta lei, considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento [...]". 3 BRASIL. Câmara dos Deputados. Redação original do Projeto de lei 2.303/2015. 8 jul. 2015. Disponível aqui. 4 É provável que o Decreto de regulamentação venha a indicar o Banco Central como autoridade responsável (MALAR, João Pedro. Bolsonaro sanciona lei que regulamenta setor de criptomoedas no Brasil. Portal Future of Money Exame. 22 dez. 2022. Disponível aqui). 5 "Art. 5.º Considera-se prestadora de serviços de ativos virtuais a pessoa jurídica que executa, em nome de terceiros, pelo menos um dos serviços de ativos virtuais, entendidos como: I - troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda estrangeira; II - troca entre um ou mais ativos virtuais; III - transferência de ativos virtuais; IV - custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais; ou V - participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por um emissor ou venda de ativos virtuais." 6 Uma alteração significativa que acabou retirada do texto aprovado consiste na segregação entre o patrimônio próprio das operadoras e o de seus clientes, medida que incrementaria a segurança para os usuários individuais quanto aos riscos a seus investimentos. A exclusão dessa ideia foi alvo de críticas, em especial ante a existência de casos emblemáticos de falência repentina de grandes corretoras. Sobre isso: SILVA, Mariana Maria. Marco Regulatório Cripto é aprovado após 7 anos, mas divide opiniões entre corretores. Future of Money Exame. 30 nov. 2022. Disponível aqui. Ainda: BOMFIM, Ricardo. Marco regulatório dos criptoativos é sancionado e vira lei. Valor Econômico. 22 dez. 2022. Disponível aqui. 7 POLÍCIA Federal indicia 'Sheik dos Bitcoins' por cinco crimes; veja quais. G1. 11 dez. 2022. Disponível aqui. TCHAO, Eduardo; MONTEIRO, Jefferson. Mais de 120 mil pessoas tentam devolução de R$ 9.3 bilhões da empresa de Glaidson, o 'Faraó dos Bitcoins'. G1. 8 set. 2022. Disponível aqui. KRÜGER, Ana; VIANNA, José. 'Rei do Bitcoin' é condenado por estelionato e crimes contra o sistema financeiro. G1. 12 abr. 2022. Disponível aqui. 8 "Art. 2.º São crimes desta natureza: [...] IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ('bola de neve', 'cadeias', 'pichardismo'  e quaisquer outros equivalentes); [...] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros.". 9 "Art. 7.º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: [...] II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; [...] Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.". 10 "Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde." 11 Redação atual: "Art. 1.º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual." 12 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro: comentários à Lei 7.492, de 16.6.86. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 55. TÓRTIMA, José Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional: uma contribuição ao estudo da Lei nº 7.492/86. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 51. Em sentido contrário, afirmando não haver grandes problemas na interpretação desses conceitos: "O que se deseja evitar com o preceito excogitado é o arbítrio do julgador graças à abrangência do preceito primário, ou seja, a vaga descrição do tipo penal, o que não ocorre em tais casos. Não se pode deixar de afirmar que a caracterização dos delitos de gestão fraudulenta e temerária somente ocorre após à [sic] constatação de prejuízo ou da prática de ato potencialmente lesivo ao bem jurídico." (DE SANCTIS, Fausto. Punibilidade no sistema financeiro nacional. Campinas: Millenium, 2003. p. 68). 13 "Conduta fraudulenta, por sua vez, elemento descritivo/normativo integrante de incontáveis tipos penais, é qualquer ação ou omissão humana hábil a enganar, a ludibriar terceiros, levando-os a uma situação de erro, falsa representação da realidade ou ignorância desta, através do uso de ardil [...]." (MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional: anotações à Lei Federal n. 7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 55). 14 CRUZ, Flavio Antônio da. Gestão temerária, evasão de divisas e aporias. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 86, set.-out. 2010, p. 99. 15 "A indeterminação do tipo penal previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 não se mostra em grau suficiente para configurar ofensa ao princípio constitucional da legalidade, porquanto perfeitamente apreensível no contexto das condutas de natureza formal tipificadas no âmbito do direito penal econômico, visando a coibição de fraudes e descumprimentos de regras legais e regulamentares que regem o mercado financeiro." (STF. 2.ª Turma. AgR no ARE n.º 953.446. Rel. Ministro Dias Toffoli. j. 29 jun. 2018. DJe 23 ago. 2018. Trecho da ementa). 16 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro: comentários à Lei 7.492, de 16.6.86. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 56.
A inadmissibilidade da persecução penal múltipla ou ne bis in idem é princípio inerente ao direito penal, segundo o qual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. O ne bis in idem compreende a vedação à dupla punição de um indivíduo por uma mesma conduta (aspecto material), bem como a proibição do repetido processamento penal por fato idêntico (aspecto processual)1, sendo estas as dimensões reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Na doutrina e na jurisprudência mais recente tem se observado um movimento no sentido de reconhecer a aplicação do ne bis in idem no sancionamento cumulado de pena e sanção administrativa, conceituada como dimensão transversal do princípio2, haja vista a notória aproximação entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. A proximidade entre as esferas punitivas gera a sobreposição de sanções nos diferentes âmbitos. É o que se verifica de maneira expressiva na relação entre o direito penal e a esfera da improbidade administrativa. São comuns os casos em que condutas tipificadas como atos ímprobos também são tipificadas como crimes contra a Administração Pública. Nessas hipóteses, embora existam diferenças quanto ao comando normativo e às sanções aplicáveis, não raro se observa o duplo processamento nas esferas penal e de improbidade administrativa em razão do mesmo fato, praticado pelo mesmo indivíduo, por fundamentos jurídicos semelhantes - tutela do patrimônio público, da probidade e da moralidade administrativa. Nesse sentido, os atos ímprobos dispostos nos art. 9.º, 10 e 11 da LIA, referentes aos atos que causam enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública, também podem configurar crimes em licitações e contratos administrativos, os quais compreendem contratação direta ilegal, fraude em licitação, frustração do caráter competitivo da licitação, entre outros (art. 337-E e seguintes do CP, introduzidos pela lei 14.230/21). O decreto-lei 201/1967, que trata dos crimes de responsabilidade de Prefeitos Municipais, pune condutas que também são tipificadas como atos ímprobos na Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista a identidade entre condutas de utilização, desvio e apropriação de rendas públicas (art. 1.º, I, II, e III, DL 201/67) e a consequente lesão ao erário, enriquecimento ilícito e violação a princípios da Administração Pública. A correspondência entre condutas tipificadas como atos ímprobos e condutas tipificadas como crimes contra a Administração Pública não é novidade na prática judiciária. Espera-se, quase que automaticamente, o ajuizamento de ação civil pública para imputação de ato ímprobo, seguido de oferecimento de denúncia pelo órgão ministerial em ação penal própria, visando à condenação por tipos penais relacionados às mesmas condutas, imputadas ao mesmo sujeito. As sanções impostas pela LIA são, por vezes, tão graves ou mais graves do que as sanções impostas pelo direito penal, considerando, sobretudo, as sanções de suspensão de direitos políticos e perda da função pública. Essas sanções representam graves punições àqueles que dependem da carreira política ou do serviço público para a subsistência. É possível reconhecer sobreposição de reações estatais, de modo que "tudo o que está contido na Lei de Improbidade Administrativa também está previsto no Direito Penal como reação".3 A jurisprudência majoritária não reconhece a transversalidade do ne bis in idem, prevalecendo o posicionamento no sentido da defesa do princípio da independência das esferas, o qual sustenta a possibilidade de dupla punição em sede penal e pela LIA do mesmo agente por fato idêntico, pela aplicação das respectivas sanções, sem que isso represente violação ao ne bis in idem4. De outro lado, observa-se movimento jurisprudencial em ascensão no sentido do reconhecimento da transversalidade do princípio, ilustrado pelo precedente datado de 15/12/2020, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que na Reclamação n.º 41.557/SP a Segunda Turma do STF, por maioria, proferiu importante decisão reconhecendo a possibilidade de aplicação do ne bis in idem entre os âmbitos penal e da Lei de Improbidade Administrativa5. O julgado consignou a ação de improbidade administrativa como pertencente ao direito administrativo sancionador e, consequentemente, como uma extensão do sistema criminal e do poder punitivo estatal, reconhecendo a aproximação das duas esferas sancionatórias. Além disso, o STF considerou a extensão das garantias individuais tipicamente penais à esfera do direito administrativo sancionador para fundamentar a transposição da garantia do ne bis in idem para a esfera da improbidade administrativa, ao entendimento de que sua aplicação não se limita ao interior do subsistema, mas se estende à relação com o subsistema do direito penal. A partir da harmonização do ne bis in idem com a mitigação do princípio da independência das esferas, o STF entendeu que a compreensão acerca do contexto fático-probatório estabelecida em uma decisão de mérito definitiva na esfera penal que fixa entendimento de inexistência do fato ou de negativa de autoria não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador. Ambas as esferas seriam círculos concêntricos de ilicitude que não podem ensejar dupla persecução e punição, incidindo neste ponto o bis in idem. Ao lado desse movimento jurisprudencial, a nova LIA (lei 14.320/2021) trouxe avanços no sentido da mitigação do princípio da independência das esferas e na expansão do ne bis in idem, introduzindo dispositivos que obstam ou amenizam casos que podem levar a múltiplas punições pelos mesmos fatos, assim como casos em que podem coexistir decisões conflitantes ou incoerentes entre os diferentes âmbitos e a respeito dos mesmos fatos. A nova LIA inseriu dispositivos que estabelecem a comunicabilidade de decisões entre os diferentes âmbitos punitivos, sinalizando a aplicação mitigada da independência das esferas a partir da determinação de que devem ser considerados nas ações de improbidade: (i) os efeitos de sentenças cíveis e penais que concluam pela inexistência da conduta ou negativa da autoria (art. 21 § 3.º); (ii) que a absolvição criminal em ação referente aos mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação por improbidade administrativa (art. 21 § 4.º); (iii) a compensação entre sanções aplicadas em outros processos (art. 21, § 5.º); e (iv) que sejam deduzidos também valores pagos, a título de reparação do dano, nas instâncias criminal, cível e administrativa (art. 12, § 6.º). Esses dispositivos objetivam prevenir decisões contraditórias ao mesmo tempo que evitam que o sujeito seja submetido a múltiplos processamentos e sanções pelos mesmos fatos no âmbito da LIA quando o caso já estiver resolvido em outras esferas. A nova Lei estabeleceu, ainda, a observância ao ne bis in idem na relação entre os âmbitos específicos da LIA e da Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/13). Nos termos do caput do art. 12 da antiga LIA, sujeitos e empresas acusados pela prática de atos ímprobos poderiam ser processados e sofrer sanções também nas esferas administrativa e penal pelas mesmas condutas. Pela nova redação, manteve-se a previsão acerca da multiplicidade sancionatória, em observância ao princípio da independência das esferas, mas se estabeleceu exceções a este princípio, mitigando sua aplicação. O § 2.º do art. 3.º instituiu a vedação à aplicação cumulativa em face da empresa das sanções previstas na LIA e na Lei Anticorrupção. Isso significa que uma empresa sancionada pela Lei Anticorrupção - que impõe responsabilização objetiva, civil e administrativa da empresa que pratica atos lesivos à Administração Pública - não poderá mais sofrer sancionamento, pelo mesmo fato, pela LIA. Ainda quanto à aplicação cumulativa das sanções da LIA e da Lei Anticorrupção, a nova redação prevê expressamente o dever de observância ao "princípio constitucional do non bis in idem" (art. 12, § 7.º). As modificações são de elevada importância, pois reconhecem ineditamente a aplicação do ne bis in idem enquanto previsão expressa na legislação. A nova Lei consagrou a aplicação do ne bis in idem no âmbito do direito administrativo sancionador autonomamente, não mais considerado como princípio inerente ao direito penal e aplicado por extensão à LIA. Não somente isso, a nova LIA reconhece a incidência do ne bis in idem na relação entre esferas sancionadoras distintas, podendo-se falar no reconhecimento do caráter transversal do princípio. No mesmo dispositivo (art. 12, § 7.º), a nova Lei ainda consignou a origem constitucional do ne bis in idem, podendo se discutir a natureza do princípio enquanto garantia fundamental implícita da Constituição Federal a partir da cláusula de abertura material dos direitos e garantias fundamentais, consagrada no art. 5.º, § 2.º, da CF/88. Algumas discussões mais complexas podem emergir com essa previsão, sobretudo, quanto à possibilidade de se falar na aplicação da garantia do ne bis in idem a pessoas jurídicas, a qual, contudo, não é aplicável às pessoas físicas que de maneira semelhante se submetem a múltiplas esferas sancionadoras em razão da prática das mesmas condutas. Por fim, a nova LIA trouxe em suas disposições gerais alteração que confere embasamento constitucional à aplicação do ne bis in idem a partir do reconhecimento de que se aplica ao sistema da improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º). Este dispositivo representa importante avanço garantista à esfera da improbidade administrativa ao admitir a sua natureza sancionatória e a sua proximidade com o direito penal. Concluindo-se que se os princípios e garantias do direito administrativo sancionador - este reconhecido como subsistema do direito penal, são aplicáveis à LIA - e se ao direito administrativo sancionador se estendem as garantias constitucionais e penais mínimas, estas garantias também se aplicarão à LIA, dentre as quais devem ser reconhecidos os princípios de legalidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório e ne bis in idem6. O reconhecimento do ne bis in idem, apesar de restrito à hipótese específica da vedação à aplicação cumulativa em face da empresa das sanções previstas na LIA e na Lei Anticorrupção, amplia a discussão sobre a transversalidade do princípio também quanto à múltipla punição nos distintos âmbitos do processo penal e da improbidade administrativa de pessoas físicas. A partir do reconhecimento do ne bis in idem, o qual constitui garantia fundamental, é possível discutir a extensão de sua aplicação a outros casos possíveis no âmbito da LIA, partindo de interpretação sistemática da legislação e de interpretação conforme a Constituição Federal. As modificações da nova LIA representam consideráveis avanços na consagração do ne bis in idem e na interface entre o direito penal e o direito administrativo sancionador e expandiram a possibilidade de discussão dos próximos passos na direção do reconhecimento e concretização da vedação da multiplicidade sancionatória na relação entre as esferas punitivas no ordenamento jurídico brasileiro. Inegavelmente, diante do cenário das crescentes sobreposições entre direito penal e direito administrativo sancionador, e das recentes modificações LIA, o reconhecimento do ne bis in idem transversal passa a ocupar papel central na discussão quanto à responsabilização criminal e por atos ímprobos. A partir das alterações da nova LIA, a independência das esferas deve ser interpretada pelos tribunais de maneira compatibilizada com o princípio do ne bis in idem, o que já tem se observado enquanto um movimento incipiente na jurisprudência do STF. Não se pode ignorar a incidência do ne bis in idem entre as esferas penal e administrativa, sob pena de serem exaradas decisões contraditórias. __________ 1 CRUZ, Rogério Schietti Machado. A proibição de dupla persecução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 2 SABOYA, Keity. Ne bis in idem: História, Teoria e Perspectivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 7-9. 3 GUARAGNI, Fábio André. A lei de improbidade administrativa no contexto do controle da administração pública: semelhanças e distinções entre o direito administrativo e o direito penal. In: DINIZ, Cláudio Smirne; ROCHA, Mauro Sérgio; CASTRO, Renato de Lima (Org.). Aspectos controvertidos da lei de improbidade administrativa: uma análise crítica a partir dos julgados dos Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 17. 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma). AgRg no AREsp nº 606352/SP. Relatoria: Min. Assusete Magalhães, 10 de fevereiro de 2016. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 07 nov. 2022. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Rcl 41.557. Relatoria: Min. Gilmar Mendes, 14 de dezembro de 2020. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20200617_151.pdf. Acesso em: 07 nov. 2022. 6 COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteção penal ambiental. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 206.
O cenário de enfrentamento mundial da criminalidade organizada, delineado a partir do fim do século XX, tem como marco estratégico o rastreamento de valores decorrentes de práticas delitivas ("follow the money")1. Nesse contexto, o Grupo de Ação Financeira (GAFI) e suas recomendações desempenham papel fundamental na harmonização das políticas de prevenção e repressão da lavagem de dinheiro e de outros delitos afins no âmbito da criminalidade econômica. No Brasil, a instituição do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) deu-se precisamente para atender a Recomendação n.º 29 do GAFI, que orienta os seus países-membros a criarem unidades de inteligência financeira (UIF) voltadas ao tratamento de informações capazes de identificar bens e valores de proveniência aparentemente ilícita e repassá-las aos órgãos de persecução para a instauração dos procedimentos cabíveis. Em síntese, o COAF funciona como um intermediário técnico entre os sujeitos elencados no art. 9.º da lei  9.613/98 - ex. instituições financeiras, cartórios, joalherias etc. - e as autoridades responsáveis pela persecução penal2. Salienta-se que a UIF não tem acesso direto a dados financeiros das pessoas que são alvo das comunicações suspeitas; apenas as recebe, examina e dissemina na forma de Relatórios de Inteligência Financeira (RIF) para subsidiar a Polícia e/ou o Ministério Público a tomarem as medidas investigatórias pertinentes. De acordo com a lei 9.613/98, as comunicações reportadas classificam-se em operações em espécie e operações suspeitas. As primeiras são efetuadas uma vez constatada a situação objetiva descrita nas normas emitidas pelos órgãos reguladores, sem abrir margem para análise de mérito por parte do setor responsável por comunicá-la3 (ex. saque em espécie de valor acima de R$ 50.000,00). As segundas exigem que os setores obrigados realizem um filtro mais subjetivo a fim de averiguar a suspeita4, de acordo com critérios emanados da lei e de regulamentos aplicáveis. As comunicações encaminhadas pelos sujeitos obrigados são recebidas pela UIF via Sistema de Controle de Atividades Financeiras (SISCOAF). Como etapa inicial, são divididas pelo sistema em comunicações diferidas e não diferidas. As comunicações são diferidas quando não apresentam, em princípio, riscos potenciais de prática de lavagem de ativos, sendo direcionadas ao banco de dados para consulta e cruzamento com informações posteriores, sem seguir para as próximas etapas do processo de averiguação. Por sua vez, as comunicações não diferidas são encaminhadas para análise individualizada5 e, se o risco calculado for "médio" ou "alto", passam a compor um procedimento eletrônico chamado "caso"6. Nessa etapa, o RIF é produzido. A elaboração do RIF encontra fundamento legal no art. 15 da lei 9.613/98, que dispõe: "o COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática ou de qualquer outro ilícito". Esse dispositivo faz referência ao chamado "RIF espontâneo", enviado de ofício às autoridades competentes por iniciativa do COAF. Mas também se admite o "RIF de intercâmbio", elaborado a pedido dessas autoridades, que solicitam os dados ao COAF no âmbito de uma investigação7. Em ambos os casos, as informações são reunidas em documento único, protegido por sigilo legal, do qual a autoridade destinatária passa a ser responsável pela preservação8 (cf. Lei Complementar n.º 105/2001). Esse fluxo de dados de inteligência aos órgãos de persecução penal traz reflexões importantes no tocante à utilização do RIF no processo penal. Conforme exposto, nem todas as comunicações reportadas pelos setores obrigados ao COAF resultarão em um RIF, o que demonstra o emprego de um exame criterioso antes de disseminá-las às autoridades competentes. Isso não significa, porém, que toda vez que o COAF emitir um RIF diante de uma situação suspeita, estará comunicando às autoridades a efetiva ocorrência de um crime9. Mesmo porque o âmbito de atuação da UIF não inclui o emprego de diligências voltadas à apuração de responsabilidade. A sua atividade deve se limitar à elaboração de um relatório meramente descritivo sobre o conteúdo das informações reportadas, que não envolvem atos investigatórios e tampouco apontam a subsunção dos fatos a tipos penais. Nesse sentido, de acordo com o próprio COAF10, as informações que integram um RIF "são eminentemente de inteligência financeira" e, portanto, "não são provas de ilícitos, mas constituem indícios que devem ser adequadamente investigados pelas autoridades competentes". Ou seja, o RIF pode servir como auxílio à persecução penal, mas de nenhum modo desonera as autoridades responsáveis de produzir provas do suposto delito. A lei 9.613/98 nada prevê acerca da possibilidade do uso dos dados processados pelo COAF no processo penal. No plano infralegal, a Recomendação de Caráter Geral 04/17, do Conselho Nacional do Ministério Público11, define o "RIF espontâneo" como uma "notícia de fato", ao passo que o "RIF de intercâmbio" é qualificado como "ato de investigação". Oportuno recordar que não se exige autorização judicial para o compartilhamento do RIF entre o COAF e o MP, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 99012. Portanto, diante da admissibilidade da utilização do relatório de inteligência financeira para fins penais (independentemente de autorização judicial), é preciso que se estabeleça sob que condições o RIF deve ser recepcionado no processo penal. Isso porque apesar de se lhe atribuir a natureza jurídica de "notícia de fato" ou de "ato de investigação" - que, segundo o próprio COAF, "deve ser adequadamente investigado pelas autoridades competentes" -, as informações reportadas pela UIF vêm sendo utilizadas pelos órgãos de persecução penal como elementos suficientes por si sós para iniciar investigações, propor medidas interventivas e fundamentar o recebimento da denúncia13. Assim, mostra-se necessário o debate acerca da possibilidade ou não de se fundamentar decisões judiciais no âmbito do processo penal exclusivamente com base no RIF encaminhado pelo COAF. Pesquisa realizada sobre o uso da inteligência financeira nos Tribunais brasileiros14 demonstra que a jurisprudência não é pacífica quanto à viabilidade da utilização das informações do RIF para obtenção de providências judiciais e quanto à dispensabilidade de diligências por meio de técnicas tradicionais de investigação antes da formalização do procedimento investigatório criminal (PIC) e da aplicação de medidas cautelares. O primeiro precedente indicado sobre a matéria é o Habeas Corpus 191.378/DF, em que o Superior Tribunal de Justiça afastou a possibilidade de uso do RIF como elemento único a amparar quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, declarando a nulidade das provas obtidas na investigação. Em seu voto, o relator Ministro Sebastião Reis Junior ressaltou que "o único fundamento dos pedidos de quebra foi o relatório do COAF, não tendo ocorrido referência a nenhuma outra investigação em andamento ou mesmo à impossibilidade de se investigar os fatos descritos no relatório do COAF por outros meios"15. Ao longo dos anos, porém, notou-se uma mudança de entendimento no STJ, que passou a admitir o RIF não só para iniciar uma investigação, mas inclusive para subsidiar por si só a autorização de quebra de sigilo bancário. Nesse sentido, em voto-vista no julgamento do Habeas Corpus 349.945, o Ministro Rogério Schietti Cruz consignou que "o relatório produzido pelo COAF subsidia e justifica eventual pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal"16. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus 45.207, o STJ decidiu que o Relatório do COAF seria suficiente para amparar o oferecimento da denúncia, conferindo ao RIF tratamento de peça de informação, de modo a atestar a presença de justa causa para a instauração da ação penal17. Em face desta decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Supremo Tribunal Federal, sendo que o relator, Ministro Luís Roberto Barroso, afastou a ocorrência de ilegalidade no recebimento da peça acusatória e denegou a ordem18. No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a pesquisa indica uma tendência em se admitir o RIF para a abertura de inquérito, para a realização de busca e apreensão, e inclusive para justificar a manutenção de prisão preventiva19. Especificamente quanto a este último ponto, destaca-se que o relatório produzido pelo COAF foi utilizado como fundamento pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região para manter a prisão dos investigados no julgamento do Habeas Corpus  08043072620164050000, decidindo-se que as movimentações financeiras apontadas pelo COAF apresentavam "consideráveis indicativos do envolvimento, no campo da autoria ou da participação"20. A partir do exposto, nota-se que os Tribunais pátrios recentemente têm conferido ao RIF força probatória incompatível com a natureza jurídica que lhe é atribuída pelo próprio COAF, inclusive. Informações de inteligência financeira que, a priori, visam apenas a alertar os agentes de persecução para movimentações atípicas vêm sendo admitidas como subsídio suficiente à adoção de métodos invasivos de investigação - ex. quebra de sigilo telefônico e busca e apreensão - e à decretação de medidas cautelares reais e pessoais. Isso a despeito da exigência de qualquer complementação por meio de diligências realizadas no âmbito penal pelas autoridades competentes. A importância do compartilhamento de informações pelo COAF para a persecução penal da lavagem de ativos e de outros delitos do âmbito da criminalidade econômica é inegável. Não obstante, esta breve exposição propôs-se a chamar atenção para a absoluta indefinição acerca da natureza jurídica do RIF, cuja valoração no processo penal - apesar do seu inafastável conteúdo de inteligência financeira - tem irrefletidamente recebido status equiparado a "prova", em substituição aos métodos de produção probatória próprios de investigação criminal. ____________ *Maria Victoria Costa Nogari é graduada em Direito pela UFPR. Associada ao Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico.  ____________ 1 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro [livro eletrônico]: aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: RT, 2019. p. 9. 2 CAVALCANTI, José Robalinho. O sistema nacional antilavagem de dinheiro e seus atores. In: DE CARLI, Carla Veríssimo; MENDONÇA, Andrey Borges de [et. al] (coords). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2013. p. 145.   3 COMPLOIER, Mylene. O papel da atividade de inteligência financeira na prevenção e repressão aos crimes praticados por organizações criminosas. Tese de Doutorado Político e Econômico, Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2019. p. 57. 4 COMPLOIER, Mylene. O papel da atividade de inteligência financeira na prevenção e repressão aos crimes praticados por organizações criminosas. Tese de Doutorado Político e Econômico, Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2019. p. 57. 5 COAF. Relatório de Atividades Coaf 2021. Disponível em: https://www.gov.br/coaf/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/RACoaf2021publica20220311.pdf. Acesso em 02 nov. 2022. p. 16.   6 COAF. Relatório de Atividades Coaf 2021. Disponível em: https://www.gov.br/coaf/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/RACoaf2021publica20220311.pdf. Acesso em 02 nov. 2022. p. 16.   7 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. 4 ed. São Paulo: Atlas. 2018. p. 278. 8 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. 4 ed. São Paulo: Atlas. 2018. p. 267. 9 COMPLOIER, Mylene. O papel da atividade de inteligência financeira na prevenção e repressão aos crimes praticados por organizações criminosas. Tese de Doutorado Político e Econômico, Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2019. p. 50. 10 COAF. Relatório de Atividades Coaf 2021. Disponível em: https://www.gov.br/coaf/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/RACoaf2021publica20220311.pdf. Acesso em 02 nov. 2022. p. 23. 11 Art. 1.º da Recomendação de Caráter Geral n.º 04, do Conselho Nacional do MP, de 7 de agosto de 2017. 12 Como síntese do julgamento, o STF firmou a tese de que: "[é] constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal, para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional." [STF, Plenário, Recurso Extraordinário n.º 1.055.941, rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/12/2019 (Tema n.º 990)]. 13 COMPLOIER, Mylene. O papel da atividade de inteligência financeira na prevenção e repressão aos crimes praticados por organizações criminosas. Tese de Doutorado Político e Econômico, Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2019. p. 71. 14 Neste artigo, utilizou-se os resultados de pesquisa jurisprudencial obtidos por SUXBERGER, Antonio; PASIANI, Rochelle Pastana. O papel da inteligência financeira na persecução dos crimes de lavagem de dinheiro e ilícitos relacionados. 2017. Disponível em: https://heinonline.org/. Acesso em: 02 nov. 2022. 15 STJ, 6.ª T., HC 191.378/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 15/9/2011. 16 STJ, 6.ª T., HC 349.945/PE, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 6/12/2016. 17 STJ, 6.ª T., RHC n. 45.207/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 26/8/2014. 18 STF, HC 126.826/PA, relator Ministro Luís Roberto Barroso, j. 03/03/2015. 19 SUXBERGER, Antonio; PASIANI, Rochelle Pastana. O papel da inteligência financeira na persecução dos crimes de lavagem de dinheiro e ilícitos relacionados. 2017. Disponível em: https://heinonline.org/. Acesso em: 02 nov. 2022. 20 TRF-5, 2.ª T., HC n.º 08043072620164050000, relator Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (convocado), j. 20/07/2016.
No âmbito da produção legislativa brasileira, nota-se uma falta de coerência e definição a respeito de quais os objetivos que se pretende alcançar por meio das medidas legais. Principalmente no âmbito do Direito Penal Econômico, observa-se a proliferação de atos normativos que parecem trilhar sentidos opostos, sem a definição de prioridades em termos de política criminal e de política legislativa. De modo geral, falta harmonia entre o que se pretende implementar politicamente em matéria de Segurança Pública, os projetos de lei a serem priorizados sobre o tema e os posicionamentos do Poder Judiciário.1 Alguns fatores podem ser elencados como fonte de tais problemáticas. Em primeiro lugar, sabe-se que a produção legislativa penal tem sido realizada por meio de impulsos individuais e de grupos de interesse que motivam discursos populistas, eleitoreiros e midiáticos, em dissonância com objetivos comprováveis de redução da criminalidade e suas consequências.2 Também se observa o risco da deslegalização do direito penal, em que ocorre o uso exacerbado da complementação legal de normas penais em branco, por meio de regulamentos e outras espécies normativas de natureza administrativa, o que gera violações a garantias e a princípios estruturantes do direito penal.3 A esses fatores, soma-se o isolamento dos debates acadêmicos já existentes acerca das matérias constantes das novas leis e um afastamento em relação aos dados empíricos e estatísticos sobre criminalidade e encarceramento. Em relação ao populismo penal legislativo, é importante resgatar como norte a ideia de que o direito penal é uma técnica de definição, comprovação e repressão do desvio. Tal desvio é determinado por meio da atividade legislativa, em que o legislador irá definir os crimes e cominar as penas. Em sua tarefa, o representante político deve observar os princípios constitucionais que regem o direito penal para garantir os direitos do indivíduo em face do poder punitivo do Estado. Portanto, é função dos princípios justamente limitar o poder punitivo estatal e impor uma forma de controle ao próprio legislador. Os problemas surgem a partir do momento em que os nossos representantes, imbuídos por ideias populistas, ignoram isso. Dentre a principiologia penal, alguns dos princípios implícitos que deveriam exercer esse papel de conter o poder punitivo seriam o da resposta não contingente, o da idoneidade, da proporcionalidade, subsidiariedade e o da implementação administrativa da lei. Tais princípios visam a garantir uma produção legislativa pautada nos seguintes aspectos: o estudo acerca dos efeitos socialmente úteis que se pode esperar da pena; a reflexão se a pena é necessária e proporcional ao bem jurídico tutelado; a análise se é possível resolver o conflito por outro ramo do direito menos gravoso; o cuidado com a inflação legislativa, a fim de evitar a cifra oculta da criminalidade e empurrar o sistema penal para atuar de forma ainda mais seletiva; e a atenção para que o direito penal não opere como mera resposta a fenômenos emergentes. Em contraposição, no populismo penal, as políticas penais se destinam à obtenção de voto, qualificadas por uma desconsideração acerca da eficácia das medidas resultantes dessas políticas. O que pauta a produção legislativa é um conjunto de práticas e discursos de aumento do poder punitivo pretensamente apoiados pelo público em geral. Nesse âmbito, são formados grupos de pressão que contribuem para influenciar os governantes a adotarem uma postura populista punitiva, forjando uma cultura punitivista. Para ilustrar a inobservância ao princípio da subsidiariedade, a lei 8.137/90, dos crimes contra a ordem tributária, é um bom exemplo de lei penal cujos bens jurídicos poderiam ser muito bem tutelados por outros ramos do direito, menos gravosos, sem a necessidade de criminalização das condutas nela tipificadas.4 Além disso, assiste-se à ascensão do fenômeno da deslegalização, em que há uma proliferação de normas penais incompletas, as quais demandam o conhecimento de outras leis ou de regras de natureza infralegal para sua compreensão. A doutrina afirma que o uso de tal técnica legislativa de forma desmedida e demasiada pode ensejar a ofensa ao princípio da intervenção penal legalizada (art. 5°, XXIX, CF; art. 1.°, CP). Em vista disso, indica-se a necessidade de uma limitação em termos do que pode ou não ser delegado à norma complementadora, principalmente quando as leis em branco são heterônomas ou próprias, as quais se utilizam de complemento oriundo de outra esfera do Poder que não o Legislativo. Todavia, na prática, percebe-se que, embora tal técnica legislativa tenha sido inicialmente concebida como medida excepcional, atualmente é constante a utilização da complementação normativa, sobretudo na proteção de alguns bens jurídicos específicos. Tais fatores devem ser examinados considerando-se também o advento da sociedade de risco, que contribuiu para a expansão das criminalizações na seara do Direito Penal Econômico, o que se convencionou chamar de espiritualização ou desmaterialização do bem jurídico. Os valores coletivos ou transindividuais passaram a ser protegidos pela norma penal, porém, por já se encontrarem regulados administrativamente, acarretaram a necessidade de fazer parte dos tipos penais construídos. Ademais, a prática legislativa nacional recebe forte influência da política criminal internacional, como a que deu origem à lei9.613/1998, criminalizando a lavagem de dinheiro no Brasil. Nesse ponto, não se observa o desenvolvimento de uma ciência da legislação e de discussão de técnicas legislativas em matéria penal que considere as especificidades de cada país, de modo que a falta de uma regulação completa acaba sendo impulsionada por pressões populares e midiáticas, inclusive estrangeiras. Em resumo, a produção legislativa brasileira tem desconsiderado uma série de princípios que norteiam o direito penal e a sua natureza de intervenção mínima. Segundo Chiavelli, diversas consequências podem advir desse cenário, dentre elas: o desvio no bem jurídico tutelado pela norma, a violação da legalidade tanto pela mudança na competência legislativa quanto pela vulneração da taxatividade da norma, a ocorrência indiscriminada de erro, a sobreposição de matéria penal e administrativa, e a perda de efetividade da norma como um todo, redundando em direito penal simbólico.5 Assim, apesar da inegável importância de uma produção legislativa refletida no âmbito penal, há diversos fatores no Brasil que impedem que as leis sejam construídas de modo coerente com base em uma política criminal e em estudos acadêmicos e empíricos a respeito das matérias legisladas. Diante disso, aponta-se para a necessidade de que sejam discutidas e sanadas determinadas práticas legislativas, as quais impedem que o direito penal seja construído em conformidade as garantias e princípios que o norteiam. __________ 1 FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. Racionalidade Legislativa Penal: a constribuição da academia e do judiciário. Revista de Estudos Criminais, São Paulo, n. 82,  p. 131-150, 2021. 2 MENDES, André Pacheco Teixeira Por que o legislador quer aumentar penas? Populismo penal legislativo na Câmara dos Deputados - Análise das justificativas das proposições legislativas no período de 2006 a 2014. Tese (Doutorado em Direito Penal) - Faculdade de Direito, PUC, Rio de Janeiro, 2015. 3 FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. O risco de deslegalização no direito penal: análise da complementação administrativa do ordenamento punitivo.Tese (Doutorado em Direito Penal) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018. 4 MENDES, André Pacheco Teixeira Por que o legislador quer aumentar penas? Populismo penal legislativo na Câmara dos Deputados - Análise das justificativas das proposições legislativas no período de 2006 a 2014. Tese (Doutorado em Direito Penal) - Faculdade de Direito, PUC, Rio de Janeiro, 2015. 5 FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. A Deslegalização no Direito Penal Brasileiro: discussões dogmáticas. Revista Inclusiones, n. 8, mar. 2021, p. 70-82.
Não obstante a existência de críticas aos acordos que evitam o trâmite regular do processo penal, por se entender que há a renúncia a direitos fundamentais, a justiça negocial se faz presente e deve ser considerada1. No Brasil, com grande influência do sistema de justiça norte-americano2, uma de suas manifestações é o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido pela lei 13.964/19 ("Pacote Anticrime") no art. 28-A, do CPP. A justiça negocial é um direito do acusado, quando este tem interesse e cumpre os requisitos previstos em lei. À vista disso, o presente artigo tem como objetivo apontar breves considerações sobre o ANPP como direito subjetivo do acusado3, como também apontar a utilização do overcharging4 (isto é, o uso estratégico do excesso acusatório) para afastar a possibilidade de oferecimento do ANPP aos acusados, principalmente em delitos econômicos. O Ministério Público deverá propor o ANPP, desde que preenchidos os requisitos do art. 28-A, do CPP. A norma, da forma como foi redigida, possibilita interpretações acerca de uma susposta faculdade concedida ao Parquet no oferecimento do acordo ao acusado. Nesse contexto, o princípio da obrigatoriedade/disponibilidade ganha grandes contornos, vez que "a disponibilidade da ação penal, no ambiente continental, constitui-se novidade em face da inserção de mecanismos de 'barganha'"5. Há uma tendência de o Ministério Público interpretar o oferecimento do ANPP como uma flexibilização ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Contudo, na realidade, "o ANPP é um locus de não incidência do exercício da ação expressamente previsto em lei"6. Assim, em casos de não oferecimento do acordo quando preenchidos os requisitos legais, deve o Poder Judiciário intervir, eis que está na condição de garantidor dos direitos e garantias fundamentais7 e, ao se deparar com violações, tem por dever agir ativamente8. Em outros termos, uma vez preenchidos os requisitos pelo acusado, este passa a ter o direito subjetivo à celebração do acordo. Isso porque, os agentes públicos estão vinculados ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), afinal não estão autorizados a ofertar ou negar o acordo, com base em critérios pessoais e subjetivos, e sim com base no preenchimento das exigências legais. De tal sorte, em caso de possibilidade de oferecimento, a proposta deve ser feita, de modo que sua oferta não pode ser concebida como um exercício de discricionariedade do Ministério Público9. Pelo exposto, parte-se da premissa de que, preenchidos os requisitos, o acusado tem direito ao acordo. Contudo, nos delitos do direito penal econômico - principalmente nos megaprocessos10 -, observa-se um excesso acusatório, em que são imputados vários crimes ao investigado, cuja condenação, com o desenrolar do processo, mostra-se completamente insustentável, resultando na absolvição de diversos delitos e, quando não, verifica-se que a pluralidade de imputações, em verdade, corresponde ao mesmo fato. Para além dos graves efeitos causados ao acusado por ter uma pluralidade de fatos imputados contra si, com o advento do ANPP, nota-se que o excesso acusatório - e sua admissibilidade - muito em razão de não se ter um efetivo controle da admissibilidade da denúncia11 - acaba por suprimir do imputado o direito ao oferecimento do acordo. Nota-se no cotidiano forense a prática de imputações genéricas, em que o Ministério Público denuncia o indivíduo pela prática de vários delitos (v.g, corrupção ativa, lavagem de dinheiro, organização criminosa, entre outros), sem, ao menos, expor os fatos de forma clara, delimitar a ação de cada fato, ou seja, apresentar a imputação delitiva à luz da legalidade. Nesse contexto, o direito de ser bem acusado é violado, vez que o sujeito se vê em meio a um mar de imputações genéricas. Tal cenário pode significar uma estratégia empregada pelo órgão acusatório para uma negativa de oferecimento da negociação por meio transverso. Explica-se: em algumas recusas na propositura do ANPP, o Parquet argumenta que o acusado não faz jus, pois o limite de pena mínima de 4 anos fora ultrapassado, vez que com a soma das penas - pelo concurso previsto no art. 69 do CP - o requisito não é preenchido. No entanto, com o transcurso do processo, as acusações excessivas são rechaçadas e o crime que se mantém possibilitaria a celebração do ANPP desde o início, caso o enquadramento fosse adequado. Por força do devido processo penal, deve-se preponderar o direito a uma boa (e legal) acusação, isto é, todo acusado tem o direito de ter contra si uma imputação que não desvie de suas finalidades, que não tenha excessos. O poder-dever que é dado ao Ministério Público deve ser exercido em observância à legalidade, diante do que a acusação inflada, como estratégia persecutória (overcharging), é inadmissível. Ademais, referida prática acaba por incorrer em cerceamento ao direito de defesa do acusado pois, como defende CHOUKR, "a acusação, no quadro constitucional-convencional deve propiciar à pessoa acusada a possibilidade de exercer de maneira plena o direito ao contraditório e à ampla defesa"12. Trata-se de um doping processual, uma vez que "o doping manipula o dispositivo do processo penal, inserindo material ou método em desconformidade com as práticas democráticas"13. Sobre a temática, em recente julgado, ao se debruçar sobre a questão, o STF afirmou a impossibilidade dessa manipulação acusatória, afastando a prática do overcharging. Reconheceu a Corte que "inúmeros casos demonstraram o uso de táticas de overcharging, por meio da qual se busca agregar fatos, crimes, e fundamentos claramente desvinculados do objeto do processo ou das provas dos autos para fins de obtenção de uma vantagem processual indevida"14. Outrossim, quanto aos casos em que o reconhecimento do excesso acusatório ocorre após o recebimento da denúncia, segundo VASCONCELLOS15 "se houver anulação da sentença, provimento parcial e desclassificação de modo a tornar cabível o ANPP, o imputado não pode ser prejudicado pelo erro ou abuso na acusação formalizada inicial (overcharging)". Nesse sentido, o STF16 já decidiu pela remessa dos autos ao órgão superior do MP, após indeferimento do pleito pelo Juízo de 1.º grau,  para que fosse (re)analisada a possibilidade de oferecimento do ANPP, visto que nesse caso, em alegações finais, o membro do MP se manifestou pela aplicação da causa de diminuição da pena, cenário que - com a readequação do enquadramento acusatório após a denúncia -  tornaria possível a negociação (nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP). Manifestou a Corte que "a possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em relação a ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal". À vista do exposto, é certo que o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais, é um direito subjetivo do acusado, apesar do atual entendimento do STJ17 e do STF18, e, nesse âmbito, o overcharging enquanto estratégia acusatória para manipular o oferecimento do acordo, por meio de denúncias genéricas, deve ser sempre controlado pelo Poder Judiciário no momento da admissibilidade da denúncia. Além disso, quando, em sentença ou em sede recursal, houver o reconhecimento de um excesso acusatório, a nosso sentir, a solução apresentada por VASCONCELLOS - e também pelo STF no julgado supracitado - de se oportunizar a posteriori o oferecimento da proposta parece ser a mais compatível com o devido processo legal. Desse modo, resguarda-se o direito à boa acusação como direito fundamental e, ao mesmo tempo, impõe-se uma barreira a esse cenário de denúncias carregadas a fim de inviabilizar o oferecimento do ANPP. ---------- 1 MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? - 1.ed. - São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, p. 56. 2 ROSA, Alexandre Morais da; LOPES JR., Aury; DE PINHO, Ana Claudia Bastos. Pacote Anticrime: um ano depois. Expressa, 2021. p. 15. 3 MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? - 1.ed. - São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022. p. 74. 4 MELO E SILVA, Philipe Benoni. Overcharging prosecution e limites para imputação criminal. Migalhas, 04 de agosto de 2021. Disponível aqui. Acesso no dia 3/9/22. 5 ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. - 6.ed. ver., atual. e ampl. Florianópolis: EMais, 2020, p. 578. 6 MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? - 1.ed. - São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, p. 75. 7 TJSP, RESE 2021.0000959667. Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli, j. 26 de nov. de 2021, fls. 10 do recurso. 8 LUCCHESI, Guilherme Brenner; DE OLIVEIRA, Marlus. Sobre a Discricionariedade do Ministério Público no ANPP e o seu controle jurisdicional: uma proposta pela legalidade. Boletim IBCRIM, v. 29, n. 344, p. 26-28, jul., 2021. 9 TJSP, RESE 2021.0000959667/SP, Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli, j. 26 de nov. de 2021. 10 MALAN, Diogo. Megaprocessos e direito de defesa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 159, p. 45-67, set. 2019. 11 TOFFIC SIMANTOB, Fábio. Overcharging e o Direito de ser bem acusado. Youtube, 16 de julho de 2020. Disponível aqui. Acesso no dia: 01 de setembro de 2022. 12 CHOUKR, Fauzi Hassan. Iniciação ao processo penal. - 2.ed - Florianópolis [SC]: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 343. 13 ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. - 6.ed. ver., atual. e ampl. Florianópolis: EMais, 2020, p. 540. 14 STF, HC 161021/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05 de maio de 2022. 15 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. 1.ª Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p 19. 16 STF, 2ª T., HC 194.677/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13 de agosto de 2021. 17 STJ, RHC 161251/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16 maio de 2022. 18 STF, AgRg no HC 191124/RO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j.13 de abril de 2021.
O advento de novas tecnologias que modernizam as relações em sociedade relaciona-se diretamente com a disciplina do Direito Penal Econômico, cujo objeto de estudo inclui os crimes econômicos, financeiros e tributários. Do impacto de novas expressões de valores ou formas de transações comerciais, como os criptoativos, decorre o dever de compreender em que medida a norma penal abarca esses fenômenos econômicos. Assim se deu com a introdução dos ativos virtuais nas transações privadas, os quais revolucionaram o paradigma das relações econômicas entendidas pelo Direito Penal Econômico como fundadas em moedas e fiscalização estatal. Os criptoativos surgiram com o propósito de reduzir custos de transação, facilitar a circulação de valores e elevar a discrição dos negócios, vez que prescindem de intermediários centralizadores para sua operacionalização e são ativos não pertencentes a uma soberania estatal - por isso é inadequada a utilização do termo moeda virtual ou criptomoeda.1 Devido à sua relevância pública, o principal criptoativo é a Bitcoin, criada em 2009 por Satoshi Nakamoto. A popularização do uso dos criptoativos com sua grande circulação fez surgir administradoras desses ativos, as denominadas exchanges, cuja atuação é semelhante às casas de câmbio. Por consequência, cresceu a preocupação em torno da criminalidade financeira neste ambiente, consoante pontuam Bello e Saavedra.2 O desafio que os criptoativos representam se traduz em suas principais características, que vão na contramão da tendência mundial de desenvolvimento e aperfeiçoamento das leis de combate à criminalidade financeira e das políticas de compliance. Pode-se pontuar três principais características aos criptoativos. A primeira delas é a descentralização, pois independem de controle das transações realizadas por uma figura central, como um banco ou uma entidade estatal. É a razão pela qual os custos são menores que transações com moeda corrente estatal.3 A segunda é a pseudoanonimidade, que se refere à desnecessidade de comprovação da identidade por documentos oficiais para abrir a conta em que os ativos serão movimentados (denominada wallet), bastando o acesso a um computador e ao sistema de transações, que é a blockchain no caso da Bitcoin4. O prefixo "pseudo" remete ao falso senso comum de que as movimentações com criptoativos são completamente anônimas. Na verdade, a blockchain é um sistema que registra todas as transações realizadas, as quais são averiguadas por diversas pessoas inseridas no sistema (os mineradores) e disponibilizadas publicamente.5  A última característica é a globalidade dos criptoativos, porquanto a movimentação desses ativos pode ser feita sem limites territoriais, de horário ou de valores, bastando a rede mundial de computadores.6 As características acima elencadas contrastam com o disposto na lei 9.613/98, na medida que os criptoativos possuem em sua essência uma maior preservação da anonimidade, enquanto a Lei de Lavagem é produto de uma política criminal que busca elevar a transparência dos negócios oriundos de relações patrimoniais. Nas palavras de Bello e Saavedra, a lei 9.613/98 é "a principal fonte de deveres de compliance relacionados à prevenção ao branqueamento de capitais, de onde se extrai o dever que maior relação guarda com as criptomoedas, qual seja, o dever de identificação dos efetivos beneficiários das transações".7 Enquadrar as transações envolvendo criptoativos, em especial quando se desenvolvem independentemente das exchanges nas prescrições da Lei Antilavagem é tarefa árdua, uma vez que os ativos virtuais não se enquadram no conceito de moeda pelo ordenamento brasileiro e a territorialidade dos eventuais crimes imputáveis é extremamente conflituosa. Por estas razões - adiante densificadas - cria-se terreno fértil para realização de ilícitos penais financeiros por meio dos criptoativos. Afinal, suas características atendem aos interesses de indivíduos que objetivam ocultação e dissimulação de valores, e são transações sobre as quais a incidência da norma proibitiva ainda é incerta, embora não seja razoável pressupor que toda movimentação de criptoativos seja ilícita. O primeiro óbice à imputação do delito de lavagem de dinheiro em movimentações de criptoativos é a não consideração pelo ordenamento brasileiro de que esses ativos sejam moedas propriamente ditas para fins penais. Segundo Bello e Saavedra, para o direito brasileiro, cujo fundamento da legalidade em matéria penal é de ordem constitucional, abranger no significado de moeda os criptoativos independentes de sistemas financeiros estatais recairia em analogia in malam partem.8 Entretanto, o Comunicado n.º 25.306 de 19/02/2014, emitido pelo Banco Central do Brasil, traz a definição de "moedas virtuais" e seus riscos, e consigna, em seu item 7, a possibilidade de investigação criminal de pessoas que usem esses ativos para atividades ilícitas.9 Outrossim, a Instrução Normativa n.º 1.888/2019 da Receita Federal conceitua, em seu art. 5.º, os termos "criptoativos", para se referir às "moedas virtuais" (como a Bitcoin); e "exchange", a qual representa a pessoa jurídica que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos.10 À vista disso, parte da doutrina admite a possibilidade de os criptoativos serem objeto do delito de lavagem de dinheiro. A razão indicada parece simples: o tipo penal da lavagem de dinheiro abrange "bens, direitos e valores", no que se incluem os criptoativos, pois estes são passíveis de individualização e domínio de propriedade por um sujeito.11 A I.N. 1.888/2019 define criptoativo como "representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta"12, estabelecendo diversos deveres de coleta de informações às exchanges de criptoativos. Isso demonstra a criação de um microssistema regulatório, ainda que incipiente, que direciona o controle das transações realizadas e a possibilidade de persecução penal, isto é, o reconhecimento dos criptoativos como objeto do delito de lavagem e as exchanges como pessoa jurídica obrigada aos deveres transparência e informação. Em relação às características essenciais dos criptoativos, perfaz-se uma situação que vai de encontro à legislação antilavagem, para a qual a restrição ao anonimato e a obrigação de registros das transações são impositivas. Em que pese haja transcrição das trocas comerciais inseridas na blockchain, a rastreabilidade do usuário físico detentor das chaves criptografadas é precária, ante a possibilidade de uma pessoa deter inúmeras contas. Assim, sustenta-se que a aplicação da Lei de Lavagem aos criptoativos esvazia a própria estrutura desse sistema de negócios virtuais. Não é razoável concluir pela inaplicabilidade da Lei nº 9.613/98 por contrariar as características inerentes aos criptoativos, pois as condutas ilícitas continuam passíveis de serem praticadas nesse sistema. Exige-se, por isso mesmo, a adequada regulamentação da situação, identificando as condutas lícitas e ilícitas, pois a dificuldade de compreender as transações virtuais não é justificativa para afastar a incidência da lei. Entendendo-se que a lavagem de dinheiro é conduta compatível com a nova tecnologia das criptomoedas, exige-se, em contrapartida, estudos aprofundados quanto ao mecanismo de funcionamento desses sistemas, preferencialmente de ordem internacional devido à característica de globalidade dos criptoativos. O conhecimento do ambiente virtual e sua regulação podem auxiliar nas investigações de ilicitudes. A regulação interna brasileira parece avançar no que tange às exchanges, pelas quais é possível rastrear os detentores dos ativos por meio de sua "clientela". Além disso, o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI) emitiu recomendações que pautam o desincentivo das transações diretas pelos usuários (peer-to-peer) e a regulação direcionada aos desenvolvedores de softwares para que sejam criadas aberturas à vigilância pelo Estado.13 Todas essas iniciativas regulatórias perpassam o importante debate acerca da vigilância estatal sobre as pessoas, não podendo, todavia, recair na presunção de que a busca pelo anonimato e a proteção de dados pessoais seja sempre em razão de uma atividade ilícita. A regulação direta dos indivíduos é sempre um caminho tortuoso e requer uma especialização dos órgãos envolvidos para que as iniciativas regulatórias não tenham o efeito contrário: o fortalecimento de sistemas ainda mais anônimos e a migração dos usuários para eles.14 Por fim, outro problema relevante refere-se à territorialidade do crime de lavagem de dinheiro envolvendo os criptoativos. Nesse ambiente, o conflito de competência positivo e negativo é bastante provável dada a internacionalização das transações. Do conflito negativo de competência pode resultar a impunidade de infrações penais quando a movimentação do ativo envolver dois países, o que frequentemente ocorre. A exemplo, se o local do envio do comando adotar a "teoria do resultado" e o local em que se concretiza o comando adotar a "teoria da ação", não haverá poder de jurisdição para processar a conduta.15 O Brasil, ao adotar a "teoria da ubiquidade", possui jurisdição para processar crimes em locais onde ocorreu a ação ou onde ocorreu o resultado. Assim, é possível que haja persecução penal pelas autoridades nacionais se a conduta humana que emite o comando dos verbos nucleares do delito de lavagem ocorreu no Brasil, bem como se aqui ocorreu a dissimulação, a ocultação ou a integração desses valores. Evita-se, portanto, o inconveniente conflito de jurisdição negativo citado acima.16 Por sua vez, do conflito positivo de jurisdições decorre o problema da litispendência internacional, diante da qual se invoca o ne bis in idem. É de se destacar, no entanto, que o Código Penal Brasileiro admite essa possibilidade e busca remediar o problema da dupla incriminação pelo disposto em seu artigo 8.º17. O entendimento é de que há possibilidade de processamento em territórios diferentes, em respeito à soberania dos Estados, porém a condenação por jurisdição estrangeira deve ser contabilizada como atenuação de pena.18 Conclui-se que o surgimento dos criptoativos tem causa na busca por maior discrição das transações financeiras, criando-se um sistema dotado de descentralização, pseudoanonimidade e globalidade. Essas características inerentes aos criptoativos parecem, à primeira vista, incompatíveis com a Lei Antilavagem e suas políticas de compliance. No entanto, e mesmo que não tenha a definição de "moeda" propriamente dita, entende-se ser possível enquadrar os criptoativos como objeto do tipo penal de lavagem de dinheiro no Brasil, de modo que as inciativas regulatórias e o estudo sobre o tema são importantes para auxiliar na identificação de transações ilícitas e consequente persecução penal dessas condutas. __________ 1 FELICIANO, Yuri Rangel Sales. Bitcoin e o trilema penal econômico: a (im)prescindibilidade de uma regulação internacional. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, São Paulo, ano 1, vol. 2, p. 155-185, abr.-jun., 2020. 2 BELLO, Douglas Sena; SAAVEDRA, Giovani Agostini. A necessária reflexão acerca da expansão legislativa do compliance decorrente da relação de criptomoedas como os bitcoins e a lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 147, p. 251-272, set. 2018. 3 ASSIS, Amanda Paparoto. Criptomoeda e direito penal econômico: uma análise à luz do crime de lavagem de dinheiro. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, São Paulo, ano 1, vol. 3, p. 65-82, jul.-set. 2020. p. 68. 4 Ibid. 5 MORAES, Felipe Américo. Bitcoin e lavagem de dinheiro: quando uma transação configura crime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022. p. 170-171. 6 ASSIS, Amanda Paparoto. Criptomoeda e direito penal econômico: uma análise à luz do crime de lavagem de dinheiro. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance, São Paulo, ano 1, vol. 3, p. 65-82, jul.-set. 2020. p. 69 7 BELLO, Douglas Sena; SAAVEDRA, Giovani Agostini. A necessária reflexão acerca da expansão legislativa do compliance decorrente da relação de criptomoedas como os bitcoins e a lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 147, p. 251-272, set. 2018. 8 BELLO, Douglas Sena; SAAVEDRA, Giovani Agostini. A necessária reflexão acerca da expansão legislativa do compliance decorrente da relação de criptomoedas como os bitcoins e a lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 147, p. 251-272, set. 2018. 9 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado 25.306, de 19 de fevereiro de 2014. Esclarece sobre os riscos decorrentes da aquisição das chamadas "moedas virtuais" ou "moedas criptografadas" e da realização de transações com elas. Disponível aqui. Acesso em: 23.06.2022. 10 RECEITA FEDERAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1888, DE 03 DE MAIO DE 2019. Institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). Publicado(a) no DOU de 07/05/2019, seção 1, página 14. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592. Acesso em: 29.06.2022. 11 MORAES, Felipe Américo. Bitcoin e lavagem de dinheiro: quando uma transação configura crime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022. p. 170-171. 12 Ibid. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Art. 8º A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 18 MORAES, Felipe Américo. Bitcoin e lavagem de dinheiro: quando uma transação configura crime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022. p. 170-171.
Sabe-se que um melhor tratamento à matéria das cautelares patrimoniais penais é exigido há algum tempo. Sobretudo com o modus operandi consagrado na operação Lava Jato (pretensão de reparação de vultuosos danos patrimoniais às vítimas de crimes contra a Administração Pública), algumas controvérsias passaram a ocupar as reflexões doutrinárias e alçaram o tema à primeira prateleira dentre as discussões fundamentais do Direito Penal Econômico. Malgrado a proposição de outros questionamentos, alguns destes assumiram maior protagonismo: pode o periculum in mora ser presumido?i Os Tribunais podem invocar um "poder geral de cautela" para fundamentar medidas cautelares patrimoniais na seara criminal?ii A responsabilidade patrimonial solidária está de acordo com os princípios do Direito e do Processo Penal?iii As medidas assecuratórias podem ser decretadas desde o inquérito policial até o trânsito em julgado da ação penal independentemente da duração do processo? Essas foram algumas das indagações - e críticas - já promovidas pela doutrina jurídico-penal brasileira. Como bem se nota, todas as perguntas estão em alguma medida relacionadas às características gerais das tutelas cautelares, notadamente: probabilidade de existência do direito, proporcionalidade e provisoriedadeiv. E foi no contexto da última característica supramencionada que o STJ, no dia 11/03/22, pavimentou caminho promissor em direção à evolução do entendimento jurisprudencial na análise das cautelares patrimoniais em esfera penal. No julgamento dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.792.372/PR, a Corte Cidadã firmou a compreensão de que a imposição de medidas cautelares patrimoniais, acessórias à ação penal, está condicionada à duração razoável do processo principal. Na oportunidade, o STJ apreciou pedido de readequação de medidas cautelares patrimoniais impostas a fim de garantir o resultado de uma ação penal cuja denúncia, após anterior julgamento por parte do Tribunal da Cidadania, fora declarada como nula pelo STF. Em vista disso, o Superior Tribunal de Justiça julgou novos embargos declaratórios e, diante da decisão prolatada pela Suprema Corte, entendeu inexistir "mínima previsão de resolução do processo principal" porquanto este retornava à fase pré-processual. A partir da conclusão acima, a Corte Cidadã destacou duas circunstâncias relacionadas às cautelares reais: primeiramente, que tais medidas assecuratórias eram acessórias à ação penal; em segundo lugar, que por serem acessórias, as constrições patrimoniais eram igualmente afetadas pela duração razoável do processo principal. Quanto à concepção de que as medidas cautelares são acessórias à ação penal, revela-se desnecessário tecer maiores esclarecimentos. Parece bastante óbvio que, se uma medida é imposta a fim de garantir o resultado de outra, o desenvolvimento desta condiciona a necessidade daquela. Isto é, se a ação penal cujo resultado de eventual condenação se busca garantir for extinta, não há que se falar em manutenção das cautelares decretadas somente para assegurar a eficácia dessa eventual condenação que, após a extinção da ação penal, tornou-se impossível. Nesse sentido, o STJ deu efeito ao que costuma ser classificado como "acessoriedade" das medidas cautelares (tanto pessoais quanto reais). Tal característica tem por norte, obviamente, a ideia de que "o provimento cautelar não é um fim em si mesmo"v, mas sim "um mecanismo de um provimento final, no qual definitivamente será aplicada a pena, ou declarada a inocência do acusado"vi.  A mesma desnecessidade de maiores esclarecimentos não ocorre quando o tema é a revogação das cautelares por sua excessiva duração. Isso porque a anulação da decisão de recebimento da denúncia não implica na extinção da ação penal e, por conseguinte, no interesse em garantir o resultado de eventual édito condenatório. Logo, para afastar o levantamento das constrições patrimoniais por sua demasiada duração, poderia ser invocada a persistência da probabilidade de condenação, a qual, em tese, não seria modificada pelo transcorrer do tempo. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, pareceu dar um recado patente: as medidas cautelares não podem recair sobre os acusados por tempo indefinido. E isso por quê? Porque o artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal, garante a todos a duração razoável do processo. Dessa forma, partindo do brocardo de que o acessório segue a sorte do principal, a percepção de que a duração irrazoável da ação penal afronta a garantia da celeridade em relação às constrições patrimoniais parece dar efeito à provisoriedade e à proporcionalidade inerentes a essa espécie de medidas cautelares. De um lado, cumpre a provisoriedade porquanto aprecia a ocorrência (ou, no caso paradigmático em questão, a não ocorrência) de uma "temporariedade condicionada à verificação de uma futura situação"vii. Por outro lado, satisfaz a proporcionalidade porque, até mesmo por ser uma consequência lógica da provisoriedadeviii, impede que a duração e/ou a execução da medida seja mais severa do que a própria pena. Com o entendimento firmado no julgado paradigma, o Superior Tribunal de Justiça colocou um freio ao que pode ser considerada uma execução antecipada de pena pecuniária: decreta-se o arresto ou o sequestro de bens a fim de garantir a reparação do dano ou o perdimento dos bens supostamente ilícitos ainda na investigação preliminar, perdurando a medida até o trânsito em julgado da sentença. Pelo menos agora esse trânsito em julgado precisa ser célere e a anulação do processo, que implicará no afastamento de tal celeridade, a princípio implicará na revogação das medidas cautelares patrimoniais penais por respeito à razoabilidade. Em tempos de cólera e de frequentes críticas às decisões dos Tribunais Superiores, é preciso destacar o que há de bom. E no acórdão analisado, andou bem o STJ ao firmar: medidas cautelares patrimoniais não podem durar indefinidamente. Cabe às Cortes, agora, oferecer melhores repostas aos demais questionamentos anunciados no início do texto. __________________ i LIMA, Gabriel Henrique de Halama; NUNES, Pedro Henrique. Da (im)prescindibilidade do periculum in mora nas medidas cautelares patrimoniais no processo penal. Migalhas, Informação Privilegiada, Curitiba, 14 de set. de 2021. Disponível aqui. Acesso em: 02 de jul. de 2022. ii LUCCHESI, Guilherme Brenner. Por uma teoria das medidas cautelares patrimoniais no processo penal. Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Curitiba, 8 de abr. de 2021. Disponível aqui. Acesso em: 02 de jul. de 2022. iii LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 6, n. 2, p. 735-764, mai./ago. 2020. iv Detalhadamente em: BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 1141 e ss. v BADARÓ, Gustavo Henrique. Op., cit., p. 1143. vi Ibidem. vii FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processual penal. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1965, v.1, p. 504. viii BADARÓ, Gustavo Henrique. Op., cit., p. 1.148
Das mudanças estruturais da criminalidade decorre a necessidade de o Estado criar mecanismos de combate às organizações criminosas. Nesse âmbito, legislações são editadas para reprimir essas novas estruturas criminosas, trazendo problemas de diferentes ordens para os atores enfrentarem no cotidiano forense1, especialmente aqueles que atuam no direito penal econômico. A lei 12.850/13 - lei de organização criminosa - não fugiu dessa regra. Esta lei veio para regulamentar as premissas firmadas na convenção das nações unidas contra o crime organizado transnacional - convenção de palermo. O presente artigo tem por objeto o § 1.º do art. 2.º da mencionada lei, que criminaliza o embaraço ou o impedimento das investigações de infração penal envolvendo as organizações criminosas - i.e a obstrução de justiça - e suas problemáticas na delimitação do sujeito ativo no tipo penal. O tipo penal de obstrução de justiça trata de eventuais cenários que possam prejudicar (embaraçando ou impedindo) as investigações criminais - aqui reside outra controvérsia em razão da adoção da palavra "investigações criminais", que poderia abarcar ou não a fase judicial - de tal maneira que possa causar obstáculos à investigação, como também a absoluta inviabilidade da persecução penal. Por essa vagueza na redação do legislador, entende-se também que há outro empecilho no que tange ao sujeito ativo do dispositivo legal. O sujeito ativo no crime é definido por Marinelli e de Bem2 como "aquele que pratica a conduta (ação ou omissão) descrita no tipo legal'', bem como "é responsável pela criação do perigo ou pela lesão ao bem jurídico tutelado pela norma violada". Em relação à obstrução de justiça, o tipo é genérico ao dispor sobre quem pode incorrer na conduta nele incriminada. Há apenas a expressão "quem impede ou, de qualquer forma, embaraça", sem qualquer ressalva ou delimitação. Portanto, há uma lacuna que irá ser preenchida pela doutrina e pela jurisprudência. Na doutrina pátria, há duas principais correntes acerca do sujeito ativo do crime de obstrução de justiça. A primeira delas - aqui representada por Bitencourt e Busato3 - defende que os atos de obstrução são post factum impunível e, por isso, os membros da organização criminosa não poderiam ser sujeitos ativos desse delito. Ou seja, estes agentes, ao impedirem ou embaraçarem a investigação, estariam incorrendo em ato de não autoincriminação ou exercendo sua ampla defesa. Dentro dessa primeira corrente, é defendida a possibilidade de o advogado ser sujeito ativo do crime, quando agir como um "pombo-correio" dos membros da organização criminosa e tal ação atrapalhe efetivamente a investigação. A segunda corrente - aqui representada por Masson e Marçal4 - sustenta a possibilidade de o membro da organização ser sujeito ativo nesse delito, ao argumento de que (i) o legislador não fez ressalva a essa possibilidade, e (ii) os membros da organização criminosa são os mais interessados em atrapalhar ou embaraçar as investigações. Em relação ao advogado, essa corrente doutrinária, tal como a primeira, defende a possibilidade do advogado ser sujeito ativo do crime quando age de forma abusiva, visando a atrapalhar ou a embaraçar as investigações em curso contra os seus clientes. É certo que, em respeito à legalidade estrita, o tipo penal deveria ser mais claro, e não deixar tanta margem para interpretações. Todavia, diante de sua vagueza, a interpretação deve estar alinhada à melhor técnica dogmática penal possível. Nesse enredo, dentro da doutrina que se filia à primeira corrente, a vedação da incriminação de membros da organização criminosa sob o argumento de configurar post factum impunível não prospera, pois é possível afirmar que o maior interessado em impedir/embaraçar a investigação é o próprio investigado-membro da organização criminosa. Assim, seria ilógico negar que o sujeito ativo (destinatário da norma penal) pensado pelo legislador não seria o próprio membro da organização criminosa, mesmo porque seria ele o beneficiário direto desse impedimento ou embaraçamento. Outrossim, para que não haja qualquer meio de expansão do tipo, a partir de denúncias genéricas, sobretudo diante do grande aumento de denúncias envolvendo esse tipo penal em casos de delitos econômicos, a segunda corrente deve ser seguida com certos limites e critérios. Explica-se. Quando houver indício de possível prática de obstrução de justiça por membros de organização criminosa, visando embaraçar ou atrapalhar a investigação criminal, a análise deve ser criteriosa, pois a linha entre a configuração de um ato criminoso de obstrução de justiça e um ato legítimo de não autoincriminação é tênue.  Por exemplo, o sujeito que está sendo investigado e não colabora com a justiça, ficando em silêncio (direito fundamental) em seus depoimentos - agindo, assim, passivamente - não estará, em hipótese alguma, praticando o delito de obstrução de justiça. Por outro lado, o sujeito que ativamente adota uma postura coercitiva contra as testemunhas ou, na iminência de se deflagrar uma operação, destrói provas materiais de crimes envolvendo organização criminosa, poderá estar praticando o crime de obstrução de justiça. Em relação à atuação do advogado, o direito de defesa deve ser absolutamente resguardado, sem qualquer espécie de flexibilização. No entanto, esse direito fundamental não pode ser utilizado como blindagem a maus profissionais que praticam ilícitos durante o exercício de sua atividade profissional. A nosso sentir, o melhor parâmetro seria adotar os filtros jurisprudenciais para separar o que é direito de defesa e o que é obstrução de justiça. Por exemplo, poderá cometer o delito de obstrução de justiça o advogado que tem acesso ilícito a investigações em curso e está um passo à frente para embaraçar ou atrapalhar o seu decurso ou o advogado que participa conjuntamente com os seus clientes que são membros da organização criminosa na destruição de provas. De modo diverso, o ato de aconselhar o seu cliente a não firmar acordo de colaboração premiada não poderá ser considerado obstrução de justiça, uma vez que se trata de uma legítima estratégia defensiva. Na jurisprudência, parece ser pacífico o entendimento de que não há vedação para o membro da organização criminosa ser sujeito ativo do delito de obstrução de Justiça. O STF5, no julgamento do inquérito 4.720/DF, entendeu ser "inviável a conclusão apresentada pela defesa técnica no sentido de que eventual integrante de organização criminosa não poderia ser sujeito ativo do delito de obstrução às respectivas investigações". Este precedente vem sendo seguido pelo STJ6 e pelo TRF-47. Sobre a possibilidade de o advogado ser sujeito ativo do delito e quais os parâmetros para tal, até o momento ainda não há algum julgamento paradigmático nos tribunais superiores. Todavia, há casos em que acusação enquadrou a estratégia de defesa em crimes envolvendo organização criminosa como obstrução de justiça, a exemplo de um julgado recente no Mato Grosso do Sul, em que o MP denunciou por obstrução de justiça um advogado que orientou o seu cliente a não firmar acordo de colaboração premiada. Felizmente, neste caso, a denúncia fora rejeitada. Em decisão técnica, o magistrado da 1.ª vara Criminal de MS delineou os limites da atuação técnica lícita: a não coação ou ameaça por parte do advogado e a falta de qualquer outra providência do advogado para seu cliente não celebrar colaboração premiada além da orientação técnica. No caso, o juízo concluiu que mesmo se houvessem indícios de que o advogado agiu para impedir a colaboração, seria atípica a conduta, porquanto não foi alimentada "com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição para o uso de violência contra testemunhas, peritos e agentes policiais do MP ou magistrados"8, bem como "que nem mesmo se a conduta buscasse impedir eventual colaboração premiada - o que não é a imputação contida na denúncia - poderia ser enquadrada pelo artigo § 1.º, do art. 2.º, da lei 12.850/13, tendo em vista não ser um ato necessário para investigação criminal"9. Na esteira do exposto, observa-se a necessidade de revisão do tipo penal de obstrução de justiça para a melhor delimitação do seu sujeito ativo. Diante das correntes apresentadas, o entendimento de Masson e Marçal, acompanhada da limitação quanto ao seu âmbito de aplicação, parece compreender de forma mais racional os cenários até então vivenciados para a delimitação do sujeito ativo do tipo. A jurisprudência, nesses casos, tem um papel importante na resolução dos problemas que, eventualmente, a doutrina não venha a solucionar, a exemplo do advogado como sujeito ativo. Espera-se que, no transcorrer dos processos, essa incerteza seja superada para que a persecução penal venha a ser mais bem executada ao tratarmos desse tipo penal, pois do contrário "ou haverá ofensa ao direito de defesa, ou haverá impunidade quanto a condutas delituosas praticadas no interesse de organizações criminosas", como bem pontuado por Navarro Zonta10. _____ 1 CALLEGARI pontua que "Os problemas desta tendência da nova política criminal recaem em dois aspectos na hora de configuração dos tipos penais. Em primeiro lugar, em face dos problemas para tornar concreto legislativamente o conceito de "organização criminosa", opta-se por definições abertas, com traços próximos ao do crime habitual ou da formação de quadrilha. Em segundo lugar, mediante estas figuras delitivas, está se impondo na doutrina e na legislação um modelo de transferência da responsabilidade de um coletivo a cada um dos membros da organização, que se afasta dos critérios dogmáticos de imputação individual de responsabilidade que vigem normalmente para o Direito Penal." CALLEGARI, André Luís; MASIERO, Clara Moura; MELIÁ, Manuel Cancio; RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Crime organizado: tipicidade, política criminal, investigação e processo: Brasil, Espanha e Colômbia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 18. 2 DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo Orsini. Direito penal - parte geral: lições fundamentais. 5. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2020, p. 496. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.83. 4 MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Crime organizado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 104. 5 STF, 2º T., Inq. nº 4720, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28 de agosto de 2021. 6 STJ, 6º T., AREsp nº 1603565/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03 de mar. de 2021. 7 TRF4, 8º T, ACR nº 5020227-98.2015.4.04.7000, Des. Rel. João Pedro Gebran Neto, j. 18 de maio de 2022. 8 TJMS, 1.ª Vara Criminal, Processo Criminal nº 0021665-98.2019.8.12.0001, Juiz de Direito Roberto Ferreira Filho, j. 25 de abril de 2022, fls. 4164 do processo. 9 Ibid., fls. 4165 do processo. 10 ZONTA, Ivan Navarro. O crime de obstrução de justiça: problemas do tipo penal do crime de embaraço a investigação que envolve organização criminosa. Migalhas, 8 de abril de 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/363418/crime-de-obstrucao-de-justica. 
Quem atua no âmbito do Direito Penal Econômico recorrentemente depara-se com o instituto da colaboração premiada. Nesse aspecto, torna-se importante saber qual é o Juízo competente para a homologação do acordo, seja para representar os interesses de quem pretende colaborar, seja para impugnar a legalidade do acordo quando se representa os interesses do delatado. Este artigo busca apresentar as observações de duas principais vertentes acerca do tema: uma que considera como competente para homologação o juízo que autoriza outros meios de obtenção de prova; e outra que sustenta que esta homologação deve ser feita pelo juízo responsável pelos processos em que as benesses serão aplicadas. A partir de tal proposição, busca-se, ainda, compreender como o acordo de colaboração é entendido pelos polos do processo penal, no momento da homologação, em relação à sua natureza dúplice - como meio de obtenção de prova ou como estratégia defensiva. Segundo MENDONÇAi, o acordo de colaboração premiada é um negócio jurídico bilateral que engloba o comprometimento do colaborador em não exercer determinadas garantias, e, com isso, o fim do recebimento de benefícios penais acordados com a acusação. É a partir dessa bilateralidade que o autor faz uma importante distinção em relação à natureza do acordo, sob a perspectiva das razões pelas quais a acusação e a defesa resolvem celebrá-lo, ou seja, a causa do negócio jurídico para cada uma das partes. Em primeiro lugar, o autor afirma que, para a acusação, o acordo premial é mais um meio de obtenção de prova, é uma ferramenta que leva ao alcance de outros meios de prova e, indiretamente, um meio de reparação do dano causado pelo delito. Em segundo lugar, MENDONÇA coloca que, na visão da defesa técnica, a colaboração em troca dos benefícios é uma estratégia. Apesar disso, ressalva que deve ser analisado o caso concreto antes de sua celebração, que será mais vantajosa à medida que as chances de condenação e de dilapidação do patrimônio do acusado aumentam. Vale dizer, a colaboração premiada se torna vantajosa na medida inversa da probabilidade da absolvição, considerados os elementos de corroboração aos quais o réu pode oferecer. Assim, dentro do espectro necessário a este trabalho, conceitua-se o instituto da colaboração premiada como um negócio jurídico bilateral, que, embora busque um fim comum, possui causas diferentes para cada um dos envolvidos. De acordo com BOTTINIii, em visão mais objetiva do instituto, a expressão "homologação" gera um reconhecimento, por parte do legislador, de um espaço de negociação entre as partes em que não há influência do Poder Judiciário. Além disso, o autor afirma que, uma vez homologado o acordo, este terá efeitos imediatos (direito à preservação do sigilo e à proteção do colaborador) e efeitos potenciais futuros (benefícios de acordo com a efetividade). Dessa forma, a homologação tem como objetivo não influir na negociação das partes, mas zelar pela sua forma e pela falta de inadequações viciosas no negócio, bem como sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Isto posto, conceituado o instituto e a função da homologação do acordo, passa-se à análise dos diferentes entendimentos acerca da colaboração premiada no que tange à fixação do Juízo competente para a sua homologação. VERÍSSIMOiii tende a entender o instituto como um meio de obtenção de prova, deixando de lado por vezes seu caráter de estratégia defensiva. A autora não ignora os aspectos relativos aos direitos do colaborador quando da homologação do pacto, mas tem como entendimento mais presente o de que o juízo competente para a homologação é aquele que é responsável pelo deferimento de outros meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica. A partir dessa premissa, VERÍSSIMO analisa algumas possíveis situações mais complexas, sem intenção de esgotá-las. A primeira refere-se à fase processual a qual o acordo é encaminhado para a homologação, seja pré-processual ou processual, considerando também a possibilidade de recursos a outras instâncias. Nessa hipótese, a autora sustenta que o acordo homologado em segunda instância já possui validade em qualquer jurisdição. Em seguida, na discussão sobre a prerrogativa de foro, VERÍSSIMO coloca que, se o colaborador for detentor de foro privilegiado, o acordo deve ser homologado perante o tribunal com competência para julgá-lo e processá-lo. Dentro da possibilidade de os atos delitivos terem sido praticados em diferentes jurisdições territoriais, a sugestão da autora é que os diferentes membros do Ministério Público nas jurisdições envolvidas atuem na negociação do acordo, separando os fatos em "anexos" a fim de preservar o sigilo. Dessa maneira, isola-se o que os magistrados de cada territorialidade terão acesso acerca dos fatos delatados, garantindo que serão analisados somente os aspectos importantes para aquela homologação. Caso isso não seja possível, a autora sugere, para a proteção do próprio colaborador, que os dados da colaboração não sejam compartilhados. Isso vale também a terceiros interessados, que devem aderir aos termos do acordo para que acessem seus benefícios. Por fim, VERÍSSIMO propõe algumas soluções relativas às hipóteses de modificações da competência referentes à conexão e à continência. Nesse ponto, assevera que se um dos delatados possuir foro privilegiado, a competência para a homologação do acordo é do tribunal de maior graduação. Além disso, defende que, dentro dos órgãos colegiados, a competência é do relator e, nos casos em que existem tanto crimes federais como estaduais, a competência é da Justiça Federal. Nota-se que a Procuradora Federal foca no acordo como um meio de obtenção de prova, de modo que os meios que sugere para solução dos conflitos de competência partem desse aspecto do acordo. Nessa linha, em análise jurisprudencial acerca do tema, VASCONCELLOSiv parece seguir a mesma vertente teórica do acordo de colaboração premiada como meio de obtenção de prova para definição do juízo competente para homologação. O autor afirma que a lógica adotada pelas Cortes Superiores costuma ser a mesma relacionada a pedidos de quebra de sigilos e de interceptações telefônicas e telemáticas, restando, portanto, coerentes os critérios tradicionais como determinantes. Faz apenas duas ressalvas: quando houver prerrogativa de foro, a homologação só será efetiva em relação a fatos delatados correspondentes à investigação matriz; e há a vinculação do órgão colegiado ao acordo quando a homologação é feita monocraticamente pelo relator. Do mesmo modo, ao se debruçar sobre o entendimento do Superior Tribunal Federal, LINHARESv conclui que a homologação do acordo compete ao juízo responsável pela autorização de outras medidas investigativas e, nos órgãos colegiados, o relator é o responsável, mas a vinculação do colegiado se dá na medida da efetividade dos elementos colhidos. REINALDETvi, por sua vez, compõe uma vertente teórica diversa da apresentada anteriormente. O texto do autor procura demonstrar outra perspectiva acerca da definição de competência para a homologação do acordo de colaboração premiada, que considera sua natureza de estratégia defensiva, com fundamento em decisões jurisprudenciais, especialmente do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. Assim, o autor expõe duas principais hipóteses de fixação da competência nos casos de homologação do acordo de colaboração premiada. A primeira aproxima-se da exposta por VERÍSSIMO, VASCONCELLOS e LINHARES, segundo a qual o juízo que está legalmente habilitado para processar e julgar os fatos delatados é o competente para homologar o acordo de colaboração. Dessa forma, tem-se que a territorialidade, a materialidade e a prerrogativa de função são determinantes para a escolha do juízo que homologará o acordo premial. Além disso, nos casos de maior complexidade, REINALDET aponta para a possibilidade de uma pluralidade de decisões de homologação, especialmente se utilizados os critérios das competências territorial e material. Ainda, o autor afirma que há uma tendência de que, quando utilizado o critério por prerrogativa de foro para definição do juízo competente, não exista a pluralidade de decisões de homologação, e sim de uma decisão advinda de um tribunal de instância superior, na linha do que defende a primeira vertente apresentada. Entretanto, REINALDET vai além e apresenta outra proposta para a determinação do juízo competente à homologação do acordo, na qual se abandona os critérios clássicos e adota-se o critério de designação. A proposta defendida dentro dessa segunda vertente é a de que o juízo que homologará o acordo é aquele responsável pelas ações em que os efeitos do acordo - isto é, os benefícios concedidos ao colaborador - serão aplicados. Segundo o autor, no caso de o acordo gerar efeitos em diferentes processos penais em curso, a jurisprudência tem demonstrado dois entendimentos: a multiplicidade de decisões de homologação; ou, havendo processos em diferentes graus de jurisdição, o da instância superior já valeria para as inferiores envolvidas. Assim, fica clara a distinção entre a primeira vertente exposta, em que o juízo competente para a análise é o mesmo responsável pelo deferimento de outros meios de obtenção de prova; e a proposta apresentada pela segunda vertente, que considera o juízo competente para homologar o acordo aquele que exerce jurisdição no local em que se realizam os efeitos do pacto. A homologação do acordo de colaboração premiada ainda não possui uma regulamentação procedimental exaustiva, mesmo com a promulgação de novas leis sobre o tema. A jurisprudência fica, então, incumbida do preenchimento de diversos vácuos deixados pela legislação acerca do tema da colaboração premiada. Comparando os conceitos das duas vertentes analisadas, conclui-se que a jurisprudência e a doutrina têm considerado as diferentes naturezas do acordo de colaboração premiada - ora como meio de obtenção de prova, ora como estratégia defensiva - para concluir qual o juízo competente para a homologação do acordo. Nesse sentido, o entendimento da segunda vertente parece ter sido desenvolvido a partir dos padrões estabelecidos pela primeira vertente, conferindo enfoque maior ao aspecto defensivo da colaboração premiada. _______________ i MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In. BOTTINI, P. C.; MOURA, M. T. de A. Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. ii BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A homologação e a sentença na colaboração premiada na ótica do STF. In. BOTTINI, P. C.; MOURA, M. T. de A. Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. iii VERRÍSSIMO, Carla. Principais questões sobre a competência para a homologação do acordo de colaboração premiada. In. BOTTINI, P. C.; MOURA, M. T. de A. Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. iv VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Ebook. v LINHARES, Raul Marques. O acordo de colaboração premiada e os efeitos da sua homologação no entendimento do Supremo Tribunal Federal. In. CALLEGARI, André L. Série IDP - Colaboração premiada. São Paulo: Saraiva, 2019. vi REINALDET, Tracy. A competência para homologar o acordo de colaboração premiada. In. GEBRAN NETO, João Pedro. Colaboração premiada: perspectivas teóricas e práticas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2020.
O Direito Penal Econômico vem ganhando protagonismo nos últimos anos e, mais do que isso, vem proporcionando o fenômeno intitulado patrimonialização no processo criminal.1 É nesse cenário que se vislumbra o crescimento dos pleitos de constrição patrimonial no bojo do Processo Penal brasileiro, sobretudo das pessoas jurídicas, notadamente no âmbito de grandes Operações deflagradas pelos órgãos investigativos. Como se bem sabe, as pessoas jurídicas, no Brasil, podem responder criminalmente apenas e tão somente nas hipóteses de crimes ambientais. Assim, em um primeiro olhar, poder-se-ia concluir que o patrimônio de uma pessoa jurídica só poderia ser arrestado e/ou sequestrado nessas ocasiões. Ocorre, no entanto, que não é esse o entendimento que vem sendo construído a respeito do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, que compreende ser possível constringir o patrimônio da pessoa jurídica, independentemente de se tratar de crime ambiental ou não. A saber: "não há necessidade de que a pessoa jurídica tenha sido denunciada por crime para que lhe sejam impostas medidas cautelares tendentes a recuperar o proveito do crime, a ressarcir o dano por ele causado ou mesmo a prevenir a continuação do cometimento de delitos".2 Porém, a questão do bloqueio patrimonial de pessoas jurídicas não pode ser analisada sob um olhar simplista, sob pena de desconsiderar-se por absoluto o manto da pessoa jurídica - que assegura a separação patrimonial de pessoas físicas e jurídicas. Nesse sentido, é importante rememorar uma importante distinção entre as medidas cautelares de sequestro e arresto: consoante disciplina o artigo 125 do Código de Processo Penal, o sequestro recai sobre o produto do crime, ainda que ele esteja sob a posse de terceiros. Ou seja, tem por escopo assegurar a perda de bens e valores do condenado com o advir da sentença penal condenatória. Visa, portanto, operacionalizar a disciplina do artigo 91, II do Código Penal, que prevê como efeito da condenação a perda dos instrumentos ou produtos do crime.3 No arresto, por outro lado, tem-se como objetivo acautelar o patrimônio do investigado para o adimplemento de custas e emolumentos processuais, bem como assegurar o ressarcimento da vítima em caso de fixação de indenização mínima em seu favor (art. 387, IV do Código de Processo Penal). Ou seja: pode recair sobre o bem lícito do acusado, sem prejuízo de limitar-se, tal qual no arresto, ao produto do crime (ou seu equivalente). Confere, portanto, efetividade ao art. 91, I do Código Penal, que prevê ser efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar.  Dito isso, evidencia-se que apenas e tão somente o sequestro pode recair sobre os bens da pessoa jurídica: eis porque, conforme sobredito, essa medida assecuratória recai sobre o produto do crime, que eventualmente pode estar imiscuído na esfera do patrimônio de outrem - inclusive da pessoa jurídica. Assim, considerando que o artigo 125 admite a possibilidade de acautelar o produto de crime que está inclusive sob a posse de terceiro, denota-se que poderá recair sobre a pessoa jurídica. Basta que o órgão acusador faça prova do nexo causal - ou seja, demonstre que o bem que se pretende sequestrar foi adquirido com o produto do crime - no pleito cautelar. Por outro lado, conclusão distinta se tem na situação do arresto. Conforme visto, a medida cautelar do arresto poderá recair sobre o patrimônio lícito do acusado e volta-se ao adimplemento de obrigações acessórias à condenação. São, portanto, obrigações personalíssimas que recaem única e exclusivamente a pessoa do acusado. Assim, não é possível - e é atécnico - que recaia sobre o patrimônio daquele que não é respondante da Ação Penal.4 Se houver a utilização dos bens para adimplemento de indenizações, pena de multa e demais emolumentos processuais, haverá uma evidente hipótese de incidência da pena para além do condenado, o que é constitucionalmente vedado. Acaso o Ministério Público faça prova de que o acusado se valeu da pessoa jurídica para blindar o seu patrimônio, vem surgindo o entendimento acerca da possibilidade de aplicação do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica (art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil). Faz-se necessário, para tanto, demonstrar a confusão patrimonial ou do desvio de finalidade da empresa (art. 50 do Código Civil). Neste sentido foi o voto do Ministro Olindo Menezes - desembargador convocado do TRF da 1ª Região - no julgamento do RMS 61.084 do STJ. Em seu voto, dissertou que: Tendo a empresa personalidade jurídica e patrimônio próprios, independentemente dos seus sócios, não parece defensável, e sem que tenha havido a desconsideração inversa da personalidade jurídica (afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio), que tenha a sua sobrevivência posta em risco e mesmo comprometida - deixando de pagar empregados, tributos, fornecedores etc.-, em razão de crimes dados como perpetrados pelo seu sócio, e por conduta alheia ao seu objeto social, em franca violação do exercício da atividade econômica, fundada na livre iniciativa (art. 170 - CF) e, no limite, do direito de propriedade, que tem a proteção constitucional (art. 5º, caput e inciso XXII). O grande problema que a prática nos desvela é que, muitas vezes, não se tem o cuidado técnico em realizar a separação do que é arresto e sequestro. Não raras vezes o pleito de constrição patrimonial é realizado de forma genérica, sem a indicação do que efetivamente é produto do crime e do que efetivamente servirá para adimplemento de questões processuais, sobretudo no bojo do Processo Penal que apura delitos econômicos. Eis, então, a necessidade de constante aprofundamento do estudo cautelares patrimoniais no Processo Penal, para o fim de coibir celeumas como a exposta nas linhas acima.  ______________ 1 LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2, p. 735-764, maio/ago. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.353. 2 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 60.818/SP da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Brasília, DF, 20 de ago. 2019.  3 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 6 ed (ebook). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. 4 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O bloqueio de bens de empresas em crimes de lavagem de dinheiro. Consultor Jurídico, São Paulo, 05 de ago. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-ago-05/direito-defesa-bloqueio-bens-empresas-crimes-lavagem-dinheiro. Acesso em 31 de mar. 2022.
Com o advento da lei 12.850/13 a colaboração premiada, embora já prevista anteriormente em outros dispositivos legais, ganhou popularidade, tornando-se - metaforicamente - combustível das grandes operações e maxiprocessos penais. Aquele que milita com o Direito Penal Econômico, então, recorrentemente se depara com o instituto, seja na defesa dos interesses daquele que pretende colaborar ou daquele que é citado pelo colaborador. Resta relevante à execução das atividades do advogado inserto em tal contexto a questão da possibilidade (ou não), quando atuando em favor de terceiro delatado, de impugnação do acordo de colaboração premiada. Exemplo da pertinência do tema foi a alteração legislativa trazida pelo Pacote "Anticrime" (lei 13.964/2019), com a inclusão do §7º-B no art. 4.º da lei 12.850/13, o qual determina a nulidade de cláusulas prevendo a renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória do acordo - aqui, em relação ao colaborador. Assim, destacado o valoroso interesse que o tema tem para o cotidiano do advogado criminalista, breve análise sobre a temática será apresentada no intuito de fundamentar a possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada pelo terceiro delatado, iniciando a abordagem pelo posicionamento jurisprudencial quanto ao tema. Em 2015, no julgamento do Habeas Corpus n.º 127.483, o Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime do plenário, definiu que terceiro delatado não tem legitimidade e interesse para impugnar acordo firmado entre Estado-persecutor e colaborador. Uma das razões mencionada no acórdão de relatoria do Min. Dias Toffoli faz referência ao art. 4º, §7º da lei 12.850/2013, indicando a limitação do juízo homologatório à aferição da regularidade, da voluntariedade e da legalidade do acordo. De tal modo, inexistiria juízo de valor na análise homologatória quanto às declarações prestadas pelo colaborador1. Sobredito posicionamento do STF também prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, o qual, em 2017, no julgamento da Ação Penal n.º 843/DF, distinguiu o acordo de colaboração de seu conteúdo, afirmando que as cláusulas deste não repercutem na esfera jurídica de terceiros - "nem sequer remotamente", razão pela qual inexistiria interesse jurídico ou legitimidade para impugnação do acordo celebrado2. É inquestionável o fato de que a colaboração premiada se apresentou como combustível de grande parte das operações midiáticas deflagradas nos últimos anos e, portanto, representa papel importante para o Acusador Público na construção de narrativas para a persecução penal. Se esse meio de prova - é assim que a colaboração é definida no art. 3.º-A da lei 12.850/2013 (com redação dada pela lei 13.964/19) -, é pivô no processo penal, evidente que deve ser garantido ao acusado o exercício da ampla defesa e do contraditório em face do apresentado pelo colaborador. Os limites de tal exercício, contudo, ainda não parecem claros e bem delimitados. Não pretendendo exaurir a ratio decidendi de ambos os posicionamentos, as Cortes Superiores afirmaram que o terceiro, pela garantia do inciso LV do art. 5.º da Constituição da República, tem o direito de impugnar o conteúdo apresentado pelo colaborador ao longo da instrução penal, o que afastaria o interesse deste na impugnação em momento processual anterior3.  Ressaltaram também o caráter de negócio jurídico personalíssimo firmado pelo colaborador, do que se extrairia a ausência de legitimidade e de interesse jurídico para que o terceiro delatado impugnasse o acordo. O posicionamento adotado pelo STF em 2015 permaneceu firme na jurisprudência até o ano de 2018. Contudo, no julgamento do Habeas Corpus n.º 151.605, a 2.ª Turma afastou a aplicação do precedente estabelecido, permitindo a impugnação por terceiro nos casos de decisão homologatória que desrespeite a prerrogativa de foro, sob o entendimento de que o ponto não se relacionaria aos termos do acordo, mas à competência para a sua homologação4. A mencionada relativização ao posicionamento firmado pelo Plenário teve mais dois episódios importantes em 2020. No julgamento dos Habeas Corpus n.º 142.205 e 143.427 - oriundos da Operação Publicano5 -, a 2.ª Turma mais uma vez acatou a possibilidade de que o acordo de colaboração premiada fosse impugnado por terceiros delatados. Vale destaque para o posicionamento do Min. Gilmar Mendes, relator dos writs, que afirmou como "evidente e inquestionável" a afetação da esfera jurídica de terceiros a decisão que homologa acordos ilegais e ilegítimos6. Analisando a decisão, DE-LORENZI e CEOLIN pontuam a incidência dos acordos de colaboração premiada em duas esferas de interesse, quais sejam: (i) os interesses dos corréus delatados, dado que poderiam acarretar gravoso impacto à esfera de direitos daqueles e (ii) os interesses coletivos da sociedade, visto que tratam da possibilidade de concessão de benefícios penais pelo Estado7. Assim, percebe-se a tendência pela admissibilidade da impugnação dos acordos pelos terceiros delatados. Não obstante, como expõem os autores, persistem alguns "questionamentos relacionados à diminuição do âmbito de aplicação, ressalvas em relação às suas premissas e, até mesmo, discordâncias em relação ao posicionamento paradigmático assentado pelo Pleno do Tribunal no julgamento do HC 127.483"8. Por outro lado, verifica-se a ausência de limites e premissas claras quanto à possibilidade de impugnação. É o que, de forma breve, pretende-se abordar no presente artigo. O primeiro ponto de destaque em relação ao tema da impugnação é a distinção entre (a) vícios do negócio jurídico e (b) vícios relacionados à decisão de homologação. Embora os efeitos práticos da impugnação de acordo que contenha o primeiro ou o último vício possam ser similares, o fundamento para o questionamento de cada um deles difere entre si. Quanto aos vícios do negócio jurídico faço referência, novamente, ao trabalho de DE-LORENZI e CEOLIN que tratam brilhantemente do tema. A análise dos autores aborda a natureza jurídica da colaboração premiada, focando em sua caracterização como negócio jurídico de natureza mista: processual e material9. Após, é examinado o acordo sob a ótica da teórica civilista dos contratos - tal como fundamentado no HC n.º 127.483 pelo Pleno do STF -, chegando à conclusão de que, mesmo presentes tais características, não há impedimento à impugnação por terceiro cujos interesses seriam prejudicados pelo negócio, caso do delatado10. Avançando na abordagem, em oposição ao entendimento que até então prevalecia nas Cortes Superiores (mencionado no início deste artigo), os autores demonstram a existência de interesse do terceiro delatado na impugnação pelo reconhecimento da ilicitude por derivação da prova oriunda de negócio jurídico inválido - no caso, a colaboração11. No mais, os autores concluem pela impropriedade da leitura civilista do acordo de colaboração premiada, apresentando uma concepção publicista deste, inspirada na teoria dos contratos do Direito Administrativo12. A abordagem apresentada por DE-LORENZI e CEOLIN soa bastante correta, principalmente ao refutar a leitura civilista da colaboração premiada, o que, aparentemente, ocorre tão somente pela ausência de disciplina legal que reconheça a natureza jurídica do instituto e dê o enfoque necessário ao tema dos negócios jurídicos penais e processuais penais. Em síntese, o que remanesce indubitável das conclusões apresentadas pelos autores é a possibilidade de impugnação pelo terceiro delatado do acordo inválido, o que, de acordo com a teoria civilista dos contratos, corresponde àquele que não cumpre os requisitos legais - no caso, os expressos nos incisos do §7º do art. 4º da lei 12.850/13. Apresentada uma das vertentes, resta a análise dos casos em que há vícios relacionados à decisão de homologação. O primeiro ponto de enfrentamento quanto à impugnação das decisões homologatórios é a ausência de previsão legal do instrumento cabível para tanto. Contudo, não é caso isolado no ordenamento jurídico brasileiro a inexistência de previsão de meio específico para o controle de validade das decisões que homologam os acordos celebrados. Não seria essa a razão, por conseguinte, para impedir a impugnação pelo terceiro delatado, na esteira do pensamento de PACELLI, ao afirmar que eventual homologação judicial de acordo ilegal não o legitimaria, ensejando, enfim, seu questionamento em instâncias superiores "como qualquer outra decisão judicial"13. O pensamento é compartilhado por DIDIER JR. e BOMFIM. A decisão homologatória pode ser prejudicada pela transmissão de vícios do negócio jurídico ou conter vício próprio - tal como nos casos de homologação por órgão jurisdicional incompetente -, o que torna indispensável a existência de exercício do controle de validade das decisões de homologação14. Esse parece ter sido o caminho tomado pela 2ª Turma do STF, embora pela tortuosa aplicação do in dubio pro reo com o empate, no julgamento dos Habeas Corpus nº 143.427 e 142.205, apresentados mais acima. Da mesma forma como ocorre com outros meios de obtenção de prova - interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, fiscal e telemático etc. - não deve o indivíduo incriminado na narrativa do colaborador e, posteriormente, denunciado com base em tal incriminação, "suportar os prejuízos de se responder a uma ação penal nula de plano"15. Nesse sentido, MARIANA ALMEIDA defende a pertinência constitucional da possibilidade de terceiros impugnarem a validade do acordo, como negócio jurídico, e da decisão de homologação16. Ainda, cabe destacar que a impugnação dos acordos ilegais, a priori, não implica em prejuízo ao colaborador, mormente porque não pode a ele ser imputado eventual vício no juízo homologatório, como nos casos de incompetência do órgão jurisdicional. Inclusive, foi nesse sentido que o Min. Gilmar Mendes, ao conceder a ordem de ofício declarando a nulidade de acordo de colaboração premiada no julgamento dos Habeas Corpus nº 143.427 e HC 142.205, reconheceu que os benefícios firmados com os colaboradores não seriam afetados, com fundamento na segurança jurídica. Portanto, parece estar bem estabelecido que não deve ser negada ao terceiro delatado a possibilidade de questionar a validade do acordo entabulado e eventual vício presente no juízo homologatório, sobretudo porque não se visa, nesses casos, discutir o conteúdo do acordo, mas a sua legalidade, princípio tão caro ao Direito Penal. Pensar em contrário, recorrendo à terminologia acertadamente proposta por GIZELA DE ARAÚJO, levaria à criação de categoria probatória imune a impugnações17, o que deve ser rechaçado na persecução penal de um Estado Democrático de Direito. O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR.  __________ 1 STF - HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015, DJe de 4/2/2016. 2 STJ, Ação Penal 843/DF, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.12.2017. 3 "De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor." STF - HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015, DJe de 4/2/2016. 4 STF, HC 151605/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 20.03.2018. 5 Operação que investiga esquema de corrupção no âmbito da Receita Estadual no Paraná. 6 STF, HC 142.205/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 25.08.2020; STF, HC 143.427/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 25.08.2020 (Inteiro teor, p. 17). 7 DE-LORENZI, Felipe da Costa; CEOLIN, Guilherme Francisco. A impugnação da colaboração premiada pelo delatado na jurisprudência do STF: uma análise de seus fundamentos e elementos para uma compreensão penal do negócio jurídico. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, v. 6, n. 2, p. 347-385, 2021. p. 353. 8 Idem. 9 Ibid, p. 356. 10 Ibid, p. 361 11 Ibid, p. 370-371. 12 "A colaboração premiada consiste em negócio jurídico em matéria penal e processual penal. Assim, a concepção privatista não pode ser simplesmente transplantada para o Direito Penal e Processual Penal, sendo necessário fazer as devidas adaptações aos fundamentos e fins destes ramos do Direito. Para tanto, pode ser de grande auxílio a compreensão dos contratos no Direito Administrativo, já que, por fazer parte do Direito Público, tem maior proximidade com o Direito Penal, compartilhando a submissão à lógica dos direitos indisponíveis, dos interesses públicos e da legalidade." Ibid, p. 379. 13 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 884. 14 DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela. Colaboração premiada (Lei n. 12.850/2013): natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma: um diálogo com o Direito Processual Civil. Civil Procedure Review, [S.l.], v. 7, n. 2, p. 135-189, may.-aug. 2016. 15 ALMEIDA, Mariana Ribeiro de. Impugnação do acordo de colaboração premiada pelo terceiro delatado: limites e critérios. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 25-53. São Paulo: RT, maio 2021. 16 Idem. 17 DE ARAÚJO, Gisela Borges. Da legitimidade do delatado para impugnação do acordo de delação premiada. In: Colaboração premiada: aspectos teóricos e práticos. André Luís Callegari (coord.). São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 134.