A alienação da totalidade das ações ou das quotas de capital da sociedade comercial - o que se transmite e o que não se transmite
quarta-feira, 25 de outubro de 2023
Atualizado às 07:46
Para desenvolver o tema, vamos tomar como hipótese um negócio de aquisição da totalidade das ações (ou quotas) representativas do capital de uma sociedade empresária.
Negócio desta natureza propõe desde logo a dúvida quanto ao objeto da alienação: é o estabelecimento empresarial ou é a própria "empresa"?1
É verdade que não estamos, na hipótese, diante de um contrato de simples "trespasse", aquele expressamente admitido no Código Civil, pelos arts. 1.143 e 1.1442, que tem o estabelecimento mercantil ou empresarial como objeto unitário do negócio jurídico. Em consequência, a princípio, não se poderia aceitar a ideia de que a alienação ou venda da totalidade das ações ou das quotas do capital representa a transmissão de todos os elementos que formam a organização do estabelecimento, porque a alienação das ações ou das quotas do capital não é a alienação unitária do estabelecimento empresarial.
Cabe assinalar que o nosso direito não reconhece a "empresa" como objeto de negócio jurídico, a exemplo do que ocorre no Direito português e no Direito alemão. Vale, neste ponto, anotar a doutrina de Catarina Monteiro Pires: "[a] empresa é um conjunto de coisas, direitos e valores patrimoniais e representa, jurídica e economicamente, uma unidade objetiva. Dito de outro modo, é um conjunto de coisas, direitos, deveres e bens imateriais que conformam uma unidade. Sendo a "empresa" uma unidade, a "venda da empresa" deve também ser compreendida unitariamente. Contudo, o Código Civil português, à semelhança do BGB anterior à reforma (modernização do direito das obrigações), não reconheceu a empresa como objeto de negócios e, apesar de, na tradição jurídica portuguesa, se conhecerem aprofundamentos relevantes da ideia de empresa como objeto de negócios, não é possível dizer que a empresa é, em sentido rigoroso, uma coisa ou um direito."3
É certo que se defende também em boa doutrina que a venda de ações ou quotas representativas da totalidade do capital equivale à venda indireta da própria empresa e do respectivo estabelecimento mercantil, como universalidades. Depois de examinar a doutrina portuguesa e alemã, Catarina Monteiro Pires, com apoio especialmente em Ferrer Correia, segue esse entendimento, especialmente quando a venda é da totalidade da participação no capital.4
Afirmada esta posição, com a qual nos colocamos de acordo, que é bem aceita entre nós também, no sentido de que a aquisição da totalidade do capital representa aquisição indireta do estabelecimento e da própria empresa, é necessário assinalar que o objeto desse negócio (a empresa ou o próprio estabelecimento) assume a natureza de "coisa" (incorpórea ou especial)5, de modo a atrair, no que couber, o regime do trespasse.
Esta breve digressão nos encaminha ao reconhecimento de que a venda de "coisa" (empresa ou estabelecimento) atrai igualmente o regime da "garantia" e dos "vícios" que é próprio dos contratos comutativos, de forma que ao adquirente seria dado sempre o direito de exigir do alienante suportar a responsabilidade por dívidas (passivo) anteriores, não declaradas no balanço ou no contrato, porque o passivo não se transfere automaticamente ao adquirente, como expressamente consignado no art. 1.146 do Código Civil (O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.).6 Se a venda é de "coisa", o vício oculto (dívidas não declaradas) pode determinar a responsabilidade do vendedor e até a evicção. Este entendimento é sustentado amplamente na doutrina e na jurisprudência.7
De outra parte, é necessário lembrar que o estabelecimento, instrumento da empresa, reúne e organiza um conjunto de coisas para o desenvolvimento da atividade empresária. É o empresário que dá a cada coisa a afetação necessária ao estabelecimento e, consequentemente, ao desenvolvimento da empresa. Esta afetação decorre exclusivamente da vontade do empresário, que pode acrescentar ou retirar coisas da organização própria do estabelecimento. Decorre desta observação a enorme relevância que tem a vontade do empresário sobre as coisas na constituição do estabelecimento e no desenvolvimento da empresa.
Destaca-se na doutrina brasileira o entendimento de Oscar Barreto Filho, de enorme prestígio, que sustenta que a natureza do estabelecimento como universitas facti pressupõe "que a sua existência e o seu conteúdo dependem, principalmente, da vontade de quem é seu titular. Deve-se, portanto, colocar em relevo essa vontade, para determinar quais são os elementos que o compõem, quando constitui objeto de negócios jurídicos."8
Certo é que, quando há alienação do estabelecimento junto com sua exploração, como sustenta Alfredo de Assis Gonçalves Neto, "o adquirente só assume a obrigação de responder pelo pagamento de débitos anteriores à transferência que estejam devidamente escriturados."9 Em outras palavras, a venda da empresa ou do estabelecimento não transfere ao adquirente o passivo não declarado e assumido na relação entre as partes do negócio (não estamos aqui se referindo a eventual responsabilidade direta ou solidária do sucessor na empresa).
É fácil perceber como tem importância em negócio dessa natureza o levantamento prévio, assim como a declaração no contrato, do que efetivamente segue ao adquirente com a alienação, o que vale tanto para o passivo, como para o ativo, porque o adquirente é sucessor, propriamente cessionário, somente dos créditos que foram expressamente declarados no contrato ou em levantamento prévio (auditoria, balanço ou due diligence). Nenhuma dívida ou crédito é transmitido com a venda das ações ou das quotas, salvo aqueles que são próprios e necessários ao desenvolvimento ordinário da atividade empresária.
Os débitos e os créditos não são elementos de empresa, e não se transmitem, portanto, com a venda da empresa ou do estabelecimento. Elementos de empresa são exclusivamente aqueles necessários ao desenvolvimento da atividade econômica empresária. Na lição de Jorge Manuel Coutinho de Abreu, "[o]s elementos empresariais a que o trespassante tenha direito por título obrigacional não se incluem no âmbito natural. Assim, por exemplo, não pode o trespassante ceder o gozo de máquinas, veículos ou mobiliário alugados ou emprestados sem autorização do locador ou do comodante. Atendamos por fim aos restantes contratos e créditos (cujos objectos não são elementos das empresas) e aos débitos - tudo fenómenos que, considerados directa ou indirectamente, não devem (em regra) merecer a qualificação de elementos ou meios empresariais. Avanço já o princípio: tais contratos (rectius, posições contratuais), créditos e débitos não cabem em regra no âmbito natural de entrega. Por não serem elementos do estabelecimento (o trespasse do "todo" não coenvolve as não-"partes") e por assim resultar das normas legais gerais."10-11
Para a cessão de créditos relativos ao estabelecimento, sustenta Coutinho de Abreu que valem as regras do Código Civil, e deve ocorrer por acordo (expresso ou tácito) entre trespassante-credor e trespassário.12
No direito brasileiro é exatamente assim. Prevê o art. 1.149 do Código Civil (A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.), para o trespasse ou venda da empresa (ainda que indireta), que ocorra a necessária "cessão" de crédito referente ao estabelecimento transferido.
Evidentemente a cessão de crédito deve ser aquela para a qual o Código Civil exigiu ato de vontade expressa (art. 286). Não se cuida, por certo, do crédito corrente da atividade desenvolvida pela empresa, como o pagamento de mercadorias faturadas, serviços realizados etc., integrantes dos elementos de empresa e que se transmite naturalmente com a sua alienação ou com a alienação do estabelecimento, salvo disposição em contrário. O crédito, cuja cessão não se opera por força do trespasse, ou da venda da empresa, é o crédito que não se identifica com a atividade empresarial desenvolvida e não integra os elementos de empresa.
O trespasse ou a venda da empresa, é necessário salientar, não impõe a cessão dos créditos do estabelecimento, justamente porque os créditos não são elementos da empresa. Por isso a correta interpretação de Arnoldo Wald: "Tendo em vista que não há imposição legal, a cessão dos créditos do estabelecimento transferido se opera de forma convencional, ou seja, por acordo entre as partes, ou ainda, de forma judicial, resultante de sentença que determine a cessão. (...) Note-se que o novo Código não faz restrições quanto à espécie de transferência do estabelecimento. Assim, sujeita-se à aplicação do art. 1.149 todo ato que dê ensejo à troca de titularidade do estabelecimento, seja por trespasse, arrendamento, usufruto ou sucessão."13
Nesse sentido também Gladston Mamede: "Conforme o que tenha sido ajustado entre as partes no contrato de trespasse, poderá haver cessão dos créditos relativos às atividades empresariais relativas ao estabelecimento transferido. Há, aqui também, uma sucessão jurídica subjetiva, havida no polo ativo da relação de crédito/débito, ou, visto por um ângulo, sub-rogação na condição de credor. Aplicam-se aqui, a toda evidência, os artigos 286 a 298 do Código Civil."14
Ainda, na doutrina brasileira, encontra-se nesse sentido a opinião de Alfredo de Assis Gonçalves Neto. Para ele, "[a]s dívidas não são bens; integram o passivo da empresa em razão do seu exercício. Os créditos, de sua vez, são o produto da atividade do empresário; representam resultados dessa atividade e, como tal, sua destinação, a rigor, não é de incorporar-se ao estabelecimento. São as relações jurídicas, mantidas entre o empresário e terceiros, que asseguram o funcionamento permanente da empresa. Assim, os créditos vêm a ser os direitos decorrentes das relações jurídicas mantidas com terceiros; as dívidas, os ônus para o exercício ou do exercício desses créditos. Sob essa ótica, incluem-se e se englobam como bens incorpóreos do estabelecimento todos os direitos que viabilizam ou asseguram seu funcionamento, como os oriundos dos contratos de duração (de fornecimento, de distribuição, de concessão mercantil, de franquia, de agência), das relações de emprego (das quais resulta a manutenção de pessoal qualificado no atendimento da clientela) e, para não detalhar mais, das que determinam o fluxo dos clientes (através, por exemplo, de contratos formulários). Isoladamente considerados, os contratos são as fontes desses direitos; os créditos e as dívidas são, respectivamente, seus resultados e os ônus para exercê-los."15 (destacamos em negrito)
O crédito, portanto, como resultado da atividade do empresário, ou especialmente como resultado do dano que sofreu (indenização), não se incorpora ao estabelecimento ou à empresa. O dano que foi experimentado pelos sócios, com reflexo patrimonial direto no valor da empresa vendida, não pode ser atribuído ao adquirente. Como acentua Alfredo de Assis Gonçalves Neto, "eles são fruto de negócios jurídicos mantidos entre o empresário e terceiros".
É possível que os créditos sejam incluídos no negócio de transmissão da empresa ou do estabelecimento (alienação de quotas e ações ou trespasse), mas é preciso que se faça esta inclusão expressamente, por contrato. O silêncio não pode ser interpretado contra o titular do crédito. Ninguém pode ser privado dos seus bens, sobre os quais exerce direito absoluto e potestativo, por sua quietude e placidez, ou seja, simplesmente porque nada disse. A transmissão tácita do crédito só pode ser admitida, por exceção, quando esse crédito é originário de relação jurídica inerente à exploração do estabelecimento16, o que não se verifica no caso em exame.
O crédito ao qual nos referimos é aquele gerado a partir da atividade da própria sociedade que foi objeto do negócio, e que não se incorpora ao estabelecimento. A situação é muito diferente em relação à participação que a sociedade negociada pode ter no capital de outras sociedades, sabido que estas participações pertencem à própria sociedade e não aos seus acionistas e quotistas. Como as ações e quotas do capital da sociedade são representativas da participação que ela tem em outra sociedade, é natural que se considere inerente à alienação dessas ações e quotas os direitos patrimoniais sobre as participações societárias pertencentes à sociedade negociada, salvo se o contrato expressamente dispuser de forma diferente.
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1 Cabe aqui uma nota de esclarecimento. Como afirma Jorge Manuel Coutinho de Abreu, em obra clássica, "os bens de que o estabelecimento é feito ou, mais restritamente, os seus "factores produtivos" (os objetos e instrumentos de trabalho ou capital, num sentido amplo, e o trabalho) não são meramente agregados ou somados, não se encontram numa simples relação de intermutabilidade ou comutatividade. Estão articulados, inter-relacionados, estruturados estavelmente, com vista à consecução (eficiente ou "racional") de um fim (económico-produtivo). Quer dizer, o estabelecimento é uma organização. Dizendo de outra maneira (praticamente equivalente), o estabelecimento é um sistema: "um complexo de elementos em interacção", uma unidade complexa (unitas complex), isto é, global, não elementar (constituídas por partes diversas não relacionadas), e original (com qualidades próprias), um "todo [que] é mais que a soma das suas partes", com propriedades "novas" ou "emergentes" (Da Empresarialidade - as empresas no direito. Coimbra : Edições Almedina, 1999, p 44-45). Podemos dizer que há um efeito sinérgico na combinação dos elementos que compõem o estabelecimento. O estabelecimento é, também, uma universalidade. A empresa, entendida como atividade econômica, distingue-se do estabelecimento, que é utilizado justamente para (ou como instrumento de) a "empresa", ou seja, para alcançar a finalidade e o objeto da sociedade empresária.
2 Segue-se o teor dos dispositivos: "Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial."
3 A aquisição de empresas e de participações acionistas - problemas e litígios. Edições Almedina, 2018. Reimpressão de 2020, p.84.
4 Op. cit., p. 91.
5 Diz Catarina Monteiro Pires: "[a]s posições dominantes entre nós são no sentido de admitir o caráter de coisa do estabelecimento comercial ou da empresa ou de admitir, pelo menos, o exercício de determinados direitos normalmente exercitáveis sobre coisas em relação ao dito estabelecimento" (op. cit., p. 92).
6 Nesse sentido pode ser anotado o precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa que segue: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. DÍVIDAS ANTERIORES. RESPONSABILIDADE. SÚMULA 5 E 7 DO STJ. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela violação do dever de prestação jurisdicional, porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 2. A Corte de origem, soberana na análise dos fatos e das provas, consignou que a simples alienação do estabelecimento não desobriga o alienante da quitação do seu passivo, sendo certo que, no caso dos autos, não houve comprovação da existência de assunção de dívida ou de sucessão empresarial. Derruir a conclusão a que chegou o Tribunal a quo demandaria, necessariamente, interpretação de cláusulas contratuais, bem como novo exame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. O suporte fático normativo previsto no art. 1.146 do Código Civil, impõe outros requisitos além da mera transferência do estabelecimento comercial para a cristalização da solidariedade entre alienante e adquirente, notadamente a exigência de regular contabilização dos débitos anteriores à alienação, circunstância que não foi sequer alvo de argumentação da parte em sede recursal. 4. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1457672/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 25/09/2018) - destacamos em negrito
7 A respeito afirma Sérgio Brotel: "Poder-se-ia cogitar, ainda, da aplicação do instituto dos vícios redibitórios (CC, arts. 441-446) nas situações sob análise. Fala-se em vício redibitório quando uma coisa adquirida em virtude de contrato comutativo contém defeito oculto, que a torne imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminua o valor. Uma vez constatado o defeito, o adquirente poderá redibir (rescindir em virtude da constatação de vício redibitório) o contrato ou exigir a redução do preço proporcionalmente ao defeito constatado. Em que pese o texto legal falar da aplicação desse instituto às aquisições de coisas, i. é., bens tangíveis, a extensão da aplicação desse instituto nas aquisições de participações societárias parece legítima por apoiar-se em interpretação teleológica, e por adaptar o texto legal à realidade do direito societário, no qual as ações ou quotas representativas do capital de uma sociedade, classificadas tradicionalmente como bens intangíveis, representam, em verdade, um conjunto mutável e dinâmico de bens tangíveis utilizados para a exploração de uma atividade econômica." (Fusões & Aquisições. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 2017, p. 288/289).
8 Teoria do Estabelecimento Comercial - fundo de comércio ou fazenda mercantil. 2ª ed. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 151. No mesmo e exato sentido a antiga lição de Cesare Vivante: "Ma l'azienda mercantile, complesso di merci e di diritti, non è reconoisciuta dalla lege come un organismo autonomo. Se la legge accenna alla universalità di cose (art. 424 Cod. comm.), fra cui può stare anche l'azienda, è solo per riconoscere ai contraenti la facultà di fissarne il contenuto. Essa è una mera universalità di fato constituita dalla voluntà del commerciante, che è il solo padrone della sua sorte e può alienarla o donarla sia nella sua totalità, sia scindendola in quante parti gli piace." (em tradução livre: Mas a empresa mercantil, complexo de bens e direitos, não é reconhecida pela lei como um organismo autônomo. Se a lei menciona a universalidade de coisas (art. 424 do código comercial), que também pode incluir a empresa, é apenas para reconhecer aos contratantes o direito de fixar o seu conteúdo. É uma mera universalidade de fato constituída pela vontade do comerciante, que é o único dono de seu destino e pode aliená-lo ou doá-lo em sua totalidade ou dividi-lo em quantas partes quiser.) (Trattato di Diritto Commerciale. v. II. 5ª ed. Milano : Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1928, p. 5, n. 842.)
9 Direito de empresa; comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 9ª ed. São Paulo: Thonson Reuters Brasil, 2019, p. 689.
10 Op. cit., p. 335/336. Em nota de pé de página (n. 868) o autor acrescenta: "Estes créditos e débitos podem constituir índice revelador da bondade e valor da empresa e de alguns "valores de exploração". Não são, porém (nem directa ou indirectamente), factores produtivos (objectos e instrumentos de trabalho ou capital, e trabalho) constituintes da organização empresarial - como são, v.g., as matérias primas, as mercadorias, os prédios, as máquinas, os veículos, as invenções patenteadas, os modelos industriais, o saber-fazer ou tecnologia, o trabalho -, nem são meios primordialmente individuantes ou identificadores dessa organização (e potenciadores dos valores de exploração) - como as recompensas, o nome e insígnia de estabelecimento (umas e outros incessíveis sem o estabelecimento), e as marcas."
11 É importante registrar, no mesmo sentido, a clássica doutrina de Alberto Asquini, que bem identificou a distinção entre "patrimônio aziendal" (relações jurídicas - débitos) e "azienda" (estabelecimento), assim como identificou o patrimônio especial do empresário, que não tem relação com a atividade empresarial desenvolvida. Destaca-se um pequeno trecho: "Mas não há dúvida que, sobre a base do código, a distinção já feita pela doutrina precedente, entre o conceito de patrimônio aziendal e de azienda em sentido estrito, conserva todo o seu valor. De resto a distinção corresponde à realidade das coisas, a qual ensina que nas diversas relações jurídicas (de gestão, de transferência etc.) pode ser deduzida seja a azienda como res, seja a azienda como patrimônio aziendal (compreendidos, portanto, os débitos)." Em outro ponto do texto, Asquini destaca o valor da autonomia privada a respeito desta questão: "... o código deixa, em relação à matéria, à autonomia privada, as mais amplas margens de liberdade." (Perfis da Empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. N. 104/1996, p. 109/126). O Código brasileiro separou bem um patrimônio de outro no seu art. 1.148, exatamente como defendeu a doutrina de Asquini.
12 Op. cit., p. 337.
13 Comentários ao Novo Código Civil, v. XIV: livro II, do direito de empresa. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro ; Forense, 2005, p. 761.
14 Empresa e atuação empresarial . 12 . ed. São Paulo : Atlas, 2020, p. 198.
15 Direito de empresa; comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 9ª ed. São Paulo: Thonson Reuters Brasil, 2019, p. 674.
16 É a opinião do autor (op. cit., p. 698).
