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O TJ/SP e a alegação de insuficiência de recursos para pagamento das custas da arbitragem - decisão de março de 2022

terça-feira, 12 de abril de 2022

Atualizado em 11 de abril de 2022 21:40

O TJ/SP, em julgado de 29/3/22, por meio da 2ª câmara de Direito Empresarial, na apelação Cível 1002077-20.2021.8.26.0457, cujo relator foi o desembargador Jorge Tosta, prestigiou, mais uma vez, a validade da cláusula arbitral, a qual prevalece, diante da alegação de inexistência de recursos para custear o procedimento. Consta da ementa:

"Apelação - Ação declaratória de nulidade/anulabilidade de ato assemblear, c/c obrigação de fazer e substitutiva de declaração de vontade - Sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, ante a existência de cláusula compromissória em acordo de acionistas - Previsão de submissão de eventuais conflitos envolvendo a avença à arbitragem - Pretensão de que seja afastada a referida cláusula, em razão da ausência de condições financeiras para custeio do procedimento arbitral - Justificativa que não se mostra suficiente à anulação da cláusula, seja porque a parte já tinha conhecimento dos custos, seja porque o processo arbitral não está submetido à política do amplo acesso - Autor, ademais, que se intitula grande acionista da maior Companhia de cachaça do mundo e que, por certo, percebe dividendos expressivos que lhe permitem suportar as despesas do procedimento arbitral - Extinção do processo mantida."1

Referida decisão cita precedente da lavra do culto desembargador Enio Zuliani:

"Se essa questão financeira for alçada ao patamar de revogação da cláusula compromissória, haverá insegurança contratual injustificável e que depõe contra a ideologia de uma jurisdição estabilizada e coerente com os princípios maiores da função (solucionar conflitos)"2.

Há julgado do STJ que não acolheu alegação no sentido de que o alto custo do procedimento arbitral Inglês viola a ampla defesa e contraditório, impondo-se a preservação da autonomia privada na homologação de sentença arbitral estrangeira:

"Em que pesem os argumentos expendidos, da análise dos autos exsurge certo que as ora requeridas não só aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a cláusula compromissória, como tiveram amplo conhecimento da instauração do procedimento da arbitragem, sendo certo que apresentaram mais de uma manifestação - considerações preliminares (fls. 370/385) e defesa (fls. 352/369).
A partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a referida cláusula aderiram expressamente à possibilidade de solução de litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa de se discutir a onerosidade do procedimento.
No mesmo sentido, mostra-se incabível a alegação da OITO EXPORTAÇAO de ofensa à ordem pública, ao argumento de que o procedimento arbitral além de trazer limitações ao seu direito de defesa, permite que uma empresa estrangeira que praticou a justiça privada ainda tenha o direito de cobrar valores das partes prejudicadas, sendo certo que no Brasil vige a regra do monopólio da Jurisdição, não podendo os particulares exercerem a autotutela"3.

No mesmo diapasão, decisão de 2019, do STJ acolheu, em relação não consumerista (duas empresas de comércio de gás natural), a tese de que a hipossuficiência de qualquer delas não afasta os efeitos da cláusula de arbitragem, aplicando-se o princípio da competência-competência4, isto é, de que cabe ao árbitro a primeira decisão sobre o tema. O TJ/SP não acolheu a alegação de hipossuficiência para afastar o princípio da competência-competência5, em contrato de distribuição de produtos médicos e hospitalares entre duas empresas.

Em outra recente decisão, o citado Tribunal rechaçou a alegação de que o alto custo afasta a aplicação da cláusula arbitral, aplicando-se o princípio da obrigatoriedade dos contratos6.

Portanto, temos que a alegação de alto custo da arbitragem não constitui fundamento para afastar a cláusula, permanecendo a competência do árbitro para apreciação7, nem constitui fundamento para a designação de instituição arbitral diversa da prevista em cláusula cheia8, preservando-se a autonomia da vontade, externada pela cláusula, mediante aplicação da força obrigatória dos contratos, em benefício da segurança jurídica.

____

1 TJ/SP 2ª câmara de Direito Empresarial, na apelação Cível 1002077-20.2021.8.26.0457, julgado de 29/3/22, relator Jorge Tosta.

2 Apelação Cível 1010093-17.2014.8.26.0001, relator Enio Zuliani, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 10/8/16.

No referido julgado consta: "Consoante anteriormente explicitado, a arbitragem foi legalmente instituída no Brasil por meio da Lei nº 9.307/96, sendo referida norma considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não violando a ordem pública brasileira a utilização da arbitragem como forma de solução de conflitos. Neste sentido: 'SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONDENAÇAO DE EMPRESA BRASILEIRA AO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REQUISITOS FORMAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇAO OBSERVADOS. RECONHECIMENTO DA ARBITRAGEM COMO MEIO LEGAL DE SOLUÇAO DE CONFLITOS DE DIREITOS DISPONÍVEIS. LEI N. 9307/96. AUSÊNCIA, IN CASU, DE AFRONTA A PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA. I - Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9307/96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência. (omissis). IV - Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resolução n. 9/STJ, de 4/5/2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira. V - Pedido de homologação deferido, portanto.' (SEC 874/EX, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 15/5/06). Repita-se, ainda, que na presente hipótese houve inequívoca manifestação de vontade das partes contratantes no tocante à escolha do procedimento arbitral para a solução de conflitos, não restando configurada qualquer ofensa à ordem pública. Quanto ao tema esta Corte já se manifestou anteriormente:
'PROCESSUAL CIVIL. SEC - SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇAO. DESCABIMENTO. ELEIÇAO DO JUÍZO ARBITRAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇAO EXPRESSA DA PARTE REQUERIDA. OFENSA A PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇAO. (omissis). 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do Juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem. 4. No caso em exame, não houve manifestação expressa da requerida quanto à eleição do Juízo Arbitral, o que impede a utilização desta via jurisdicional na presente controvérsia. 5. Pedido de homologação a que se nega deferimento." (SEC 967/EX, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20/3/06)" (STJ - SEC: 507 GB 2005/0209540-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 18/10/06, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: --> DJ 13/11/06 p. 204).

4 REsp 1.598.220/RN, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, j. 25/6/19, DJe 1/7/19.

5 TJ/SP, 4ª Cam Dir Priv, Apel 1053037-31.2014.8.26.0002, j. 25.07.2019, unânime. No mesmo sentido: TJSP, 17ª Cam Dir Priv, Apel 0120452-31.2008.8.26.0011, j. 24/4/19, unânime; TJSP Apel 0036760-07.2007.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy; TJSP, Apel 0003784-70.2012.8.26.0161, Rel Des Ênio Santarelli Zuliani; TJRJ, 21ª CC, Apel 0005859-60.2015.8.19.0068, j. 11.04.2018, unânime; TJSP, Apel 0029502-72.202.8.26.0451, Rel Des Ricardo Negrão; TJSP Apel 1040579-42.2015.8.26.0100, Rel Des Carlos Alberto Garbi; TJSP Apel 4010691-72.2013.8.26.0576, Rel Des Fabio Tabosa; TJPR Apel 0010731-22.2009.8.16.0001, Rel Des João Domingos Kuster Puppi; TJPR Apel 009832-87.2010.8.16.0001, Rel Des Ruy Muggiati; TJMG, Apel 0086730-20.2010.8.13.0521, Rel Des Rogério Medeiros; TJMG Apel 6041987-77.2015.8.13.0024, Rel Des Luiz Carlos Gomes da Mata. Em sentido contrário admitindo a declaração de nulidade da cláusula arbitral em situações de hipossuficiência: TJSP, Apel 1011982-63.2014.8.26.0564, Rel Des Carlos Alberto Garbi, consideraram desproporcional o custo da arbitragem, diante do negócio (franquia de sapatos) e a ausência de ciência das partes sobre os custos da arbitragem no momento da celebração da convenção; TJPA, 4ª CC, AI 162.748, j. 25.07.2016, unânime; TJBA, 5ª CC, Apel 0523742-23.2016.8.05.0001, p. 21.06.2017, unânime. Há uma corrente intermediária admitindo o controle sobre os custos da arbitragem, nesse sentido: TJSP Apel 1010093-17.2014.8.26.0001, Rel Des Ênio Zuliani, concluíram que os custos da arbitragem não eram elevados, em demanda envolvendo franquias, mantendo a arbitragem; TJSP Apel 104947-8-63.2014.8.26.0100, Rel Des Hamid Bdine, concluíram que não ocorreu no caso a modificação da situação financeira que gerasse uma incapacidade financeira da parte que assinou a cláusula, mantendo a arbitragem.

"No mais, como bem consignou, o alegado alto custo da arbitragem não afasta a incidência da cláusula compromissória, uma vez que, antes de celebrar o contrato, as partes tiveram a oportunidade de sopesar, de sorte que não pode dele se eximir a essa altura dos fatos, por se tratar de risco inerente ao negócio firmado. Logo, nota-se que a observância da cláusula compromissória estipulada no contrato celebrado entre as partes é medida que se impõe, pois as partes concordaram com a referida disposição quando da contratação, conforme o princípio da obrigatoriedade dos contratos ("pacta sunt servanda"). E, em razão da previsão da cláusula compromissória, os conflitos decorrentes do contrato celebrado entre as partes devem ser resolvidos mediante arbitragem, o que torna o Poder Judiciário incompetente para o julgamento desta causa", TJ-SP, 26ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 1091775-75.2020.8.26.0100, Rel. Des. Dias Motta j. 5/4/21.

7 Nesse sentido vide TEPEDINO, Gustavo. ARBITRAGEM E AUTONOMIA PRIVADA: A IMPORTÂNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NA DELIMITAÇÃO DO CONSENTIMENTO, Revista Quaestio Iuris, vol. 09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619. Igualmente vide: TJ/SP, 33ª Cam Dir Priv, Apel 1017500-23.2014.8.26.0309, j. 27.11.2017, unânime; TJ-SP, 1ª Cam Res Dir Emp, Apel 1010893-44.2016.8.26.0011, j. 3/8/17, unânime; TJ-RS, 15ª CC, Apel 70062721501, j. 27/5/15, unânime.

TJ-SP, 1ª Cam Res Dir Emp, Apel 1004199-59.2016.8.26.0011, j. 3/5/17, unânime.