A crescente institucionalização de programas de compliance deixou de ser exclusividade de grandes empresas multinacionais e tornou-se realidade para pequenas e médias empresas e para quaisquer particulares que desejam com elas se relacionar (comercialmente ou institucionalmente).

Esse avanço tem produzido impactos relevantes na governança corporativa interna das empresas, impactando inclusive os profissionais nela inseridos, que precisam se adaptar a novas práticas e limites ainda novos em muitas fronteiras deste país. Ao mesmo tempo, esse avanço alcançou também a conformação dos instrumentos contratuais e dos mecanismos de resolução de disputas, projetando-se para além das portas corporativas.

Como consequência, tais temas têm chegado cada vez mais ao exame de julgadores em métodos heterocompositivos de solução de controvérsias, seja de forma lateral, como um componente dentre muitos outros da disputa contratual, seja de forma central, constituindo o núcleo da causa de pedir da demanda. A arbitragem não ficou de fora desse movimento e não poderia ser de outra forma: trata-se de mecanismo de resolução de disputas com atributos particularmente adequados para a solução de controvérsias que tenham por objeto a violação de compromissos contratuais de compliance.

A constatação dessa adequação tem início na verificação da arbitrabilidade objetiva da matéria. O art. 1º da lei 9.307/1996 estabelece a possibilidade de resolução por arbitragem de quaisquer litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Embora as matérias relacionadas a compromissos de conformidade frequentemente tangenciem (i) normas cogentes e de interesse público e (ii) fatos e situações sujeitas a apurações e à competência privativa de determinadas autoridades judiciais e administrativas, não há impedimento para que impactos ou reflexos patrimoniais e disponíveis de tais questões, entre particulares, sejam levados à arbitragem.

Este é o caso, especificamente, das disputas contratuais em que uma parte coloca pretensões declaratórias (v.g. resolutivas do contrato) ou condenatórias (v.g. indenizatórias ou punitivas) contra a outra em decorrência da quebra de alguma declaração ou obrigação inserida nas cláusulas contratuais de compliance. Ou, de igual modo, nas disputas em que uma parte desafia a decisão da outra parte de declarar descumprida a cláusula de compliance e de aplicar as consequências contratuais nela previstas.

Como se vê, o procedimento arbitral não suprirá apurações, procedimentos ou processos de natureza pública perante as autoridades competentes (judiciais, policiais ou administrativas), como ações criminais, inquéritos policiais e processos administrativos sancionadores. Não caberá, ainda, Tribunal Arbitral aplicar penalidades administrativas, sanções penais ou declarar a ocorrência de crimes ou ilícitos administrativos.

Os temas tratados nesses procedimentos exógenos poderão contribuir à verificação do (des)cumprimento da cláusula de compliance, mas a arbitragem não necessariamente dependerá de sua conclusão. Frequentemente, as cláusulas de compliance dispensam a conclusão de processos exógenos para a aplicação das consequências privadas sobre os direitos patrimoniais disponíveis em discussão. Esse tipo de previsão tem grande relação com questões reputacionais e com boas práticas de gestão de riscos, e está alinhada com o art. 935 do  CC.

De outro lado, a cláusula de compliance raramente está isolada. Além de estar cercada de referências às leis cujo cumprimento visam a garantir, normalmente remetem a códigos de ética e conduta, políticas internas e compromissos públicos de uma ou de ambas as partes. Aos árbitros, caberá realizar a integração entre a cláusula de compliance strictu sensu, as leis por ela referenciadas e, ainda, aos documentos corporativos acordados ou aderidos pelas partes em referência àquele compromisso de conformidade.

Esse complexo normativo orientará os árbitros não apenas quanto ao mérito da alegada violação de conformidade, mas também quanto ao modus de aplicação da cláusula de compliance. É no contrato mas também nos códigos, políticas e compromissos que orbitam em torno dele que os árbitros encontrarão os procedimentos e os princípios acordados para que (i) uma parte possa invocar a violação da cláusula de compliance e aplicar as consequências respectivas e que (ii) a outra parte possa resistir a essa invocação e se defender a respeito dela. Respostas sobre a obrigatoriedade ou não de prévia notificação, de abertura de período de remediação, de transparência e/ou motivação no processo de apuração dos fatos, costumam ser encontradas nos outros compromissos que integram esse complexo normativo e caberá aos árbitros saber navegá-los.

A arbitragem contribui aqui com especialização dos julgadores, já que as partes poderão nomear árbitros com experiência acadêmica e/ou prática nos temas de fundo e na aplicação das referidas cláusulas, como, por exemplo, profissionais com autoridade em gestão de risco, em controles internos e em investigações e apuração de fraudes.

Somado a isso, é positiva a possibilidade do trâmite confidencial do procedimento arbitral, visando a proteger informações sensíveis, como resultados de investigações internas, relatórios de auditoria, informações estratégicas e dados pessoais sensíveis, evitando impactos reputacionais e econômicos colaterais não apenas às empresas mas também aos profissionais envolvidos no litígio. Ademais, muitas vezes estarão sob escrutínio fatos e atos cuja apuração pelas autoridades administrativas e/ou judiciais ainda está em curso, de modo que a publicização precoce por força da disputa contratual poderia ser prejudicial às apurações e providências em curso pela autoridade competente. Eventual confidencialidade, por outro lado, não eximirá árbitros e tribunal arbitral de cooperar com juízes, reguladores e autoridades policiais, sempre que demandados ou obrigados a tal.

Quanto aos entes da administração pública direta e indireta, a questão não é diferente. A esse respeito, por exemplo, destaca-se a lei 12.846/13, que instituiu a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Embora a aplicação de sanções administrativas seja de competência exclusiva das autoridades públicas, nada impede que as consequências contratuais privadas de infrações à referida lei sejam discutidas em sede arbitral, desde que circunscritas à esfera patrimonial e de disponibilidade das partes, inclusive com a presença de entes da administração pública direta ou indireta, na forma do art. 1º, § 1º, da lei 9.307/1996.

Adicionalmente, a lei 13.303/16 reforça a centralidade do compliance ao exigir a adoção de práticas de governança e integridade por empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo a previsão de mecanismos de prevenção à corrupção e gestão de riscos. Ainda que tais entidades estejam submetidas a regime jurídico híbrido, a lei admite expressamente o uso da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que reforça a compatibilidade entre arbitragem e disputas envolvendo obrigações de compliance (art. 12, par. Ún.).

Assim, verifica-se a plena adequação da arbitragem, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, como mecanismos de solução de litígios que tragam temas de compliance em sua causa de pedir, notadamente disputas acerca da violação ou do cumprimento de declarações e obrigações de cláusulas contratuais de conformidade, desde que respeitada a limitação aos direitos patrimoniais disponíveis, conforme previsto na lei 9.307/1996. Ao oferecer especialização, possível confidencialidade e flexibilidade procedimental, a arbitragem se consolida como ferramenta eficaz para lidar com controvérsias complexas e tecnicamente sensíveis, típicas do atual cenário de intensificação das exigências de integridade nas relações empresariais.