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"Aqui (não) se faz, aqui se paga": O regramento atual do preceito cominatório (astreintes)

terça-feira, 19 de abril de 2016

Guilherme Pupe da Nóbrega

Desde há muito que o inadimplemento de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa faz surgir, para o Direito, situação de apreensão a contrapor a proteção à liberdade individual do devedor, que repudia a violência como caminho para o cumprimento forçoso (nemo praecise potest cogi ad factum), à tutela do interesse do credor, a assegurar-lhe meios para a efetivação do objeto específico da obrigação.

O Digesto romano já trazia em seu corpo a admissão da tutela substitutiva como única alternativa à obrigação descumprida pelo devedor, instrumentalizada pela convolação do facere em pecúnia - quia non facit quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.

Sem embargo, a França do século XIX evoluiria mais tarde de forma a buscar instrumentos hábeis a privilegiar a tutela específica1, busca que repercutiria, anos mais tarde, em sistemas mais modernos, como ilustram o ZPO alemão2 e o contempt of court anglo-americano3. De origem pretoriana, as astreintes francesas se consagraram como o mais relevante daqueles instrumentos.
Na Península Ibérica, as ordenações Afonsinas (Livro IV, Título 62, § 5) e Manuelinas (Livro IV, Título 44, pr.), sob a influência do direito romano clássico, privilegiaram a tutela substitutiva, aparentemente restringindo o agir estatal à convolação da obrigação inadimplida no seu equivalente patrimonial.4 A partir das Ordenações Filipinas, porém, surge com maior ênfase a cominação judicial como mecanismo a estimular o cumprimento da obrigação insatisfeita:

(...) quando o devedor for obrigado a dar, ou entregar bens de raiz, ou moveis, ou semoventes (...), mas tambem quando fôr obrigado a alguma obra, ou feito, que promettesse fazer a tempo certo; porque em tal caso não a fazendo ao tempo, à que se obrigou, deve ser estimada a obra, que houvera de ser feita, e quanto fôr a estimação, tanto poderá crescer a pena, e mais não.5

Dando um salto em nosso ordenamento, o Código de Processo Civil brasileiro de 1939 previu a possibilidade de fixação de multa como instrumento coercitivo voltado para o cumprimento de obrigação reconhecida como exigível nos artigos 302 e seguintes e 999.

Na redação original do CPC de 1973, a previsão da sanção pecuniária ao descumprimento de obrigação reconhecida como exigível por sentença judicial constou dos artigos 287 e 644. Em razão das reformas promovidas pelas leis 8.952/94 e 10.444/02, passou a constar do § 4º do artigo 461 e do § 3º do artigo 461-A a previsão expressa do cabimento de multa diária, passível de estabelecimento oficioso pelo juízo, como forma de se fazer cumprir obrigação de fazer, de desfazer ou de entregar coisa. A prática evidenciou, a partir daí, que a multa periódica surgiu como relevante instrumento de efetividade. O instituto trouxe consigo, nada obstante, relevantes debates quanto à sua utilização, e foi nesse contexto que se deu a edição de um novo Código de ritos.

O CPC de 2015 bebeu da fonte que privilegia a tutela específica em favor do exequente, preferindo o resultado em detrimento da máxima coincidência possível. Nesse azo, o novel Codex positivou a atipicidade dos atos executivos na parte final do caput e no § 1º do artigo 536,6 prevendo rol meramente exemplificativo das possibilidades hábeis à satisfação do crédito exequendo.

Seguramente, dentre os mecanismos executivos possíveis ao exequente e constantes do § 1º do artigo 536, a multa coercitiva7 já se revelava, como adiantado, o de maior eficácia e frequência prática, merecendo, no novo Código, regulação em apartado pelo artigo 537, que prevê seu cabimento "na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito."

Três pontos chamam atenção na redação da norma, notadamente em relação ao CPC/73. O primeiro deles diz respeito ao fato de o caput do artigo 537 ter eliminado as expressões "multa diária" e "multa por tempo de atraso", antes presentes, respectivamente, nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do CPC/73.

Daniel Neves aduz que a omissão por parte do artigo 537 daria azo a que a multa nem sempre fosse periódica, abrindo-se campo para sua incidência por uma única vez.8 Diego Oliveira chancela o raciocínio, utilizando como exemplo a multa fixada para inibir o descumprimento de obrigação de não fazer que, uma vez violada, não comporte desfazimento, hipótese em que, de fato, a multa não é consentânea com a periodicidade, incidindo uma única vez.9

Ao contrário de nova, a afirmação sobre a possibilidade de as astreintes incidirem uma única vez já era feita há tempos por Michel Planiol.10 A redação do artigo 537, nada obstante, contribui normativamente para o raciocínio no sentido de que a aferição em concreto sobre se a multa há ou não de ser fixada periodicamente - e com que periodicidade - é providência a cargo do juiz, à luz das especificidades da hipótese que se lhe apresente.

O segundo ponto a merecer destaque em relação ao artigo 537 está na previsão de que se determine "prazo razoável para cumprimento do preceito". Entendendo que o dispositivo legal estaria a exigir do juiz a fixação do termo final de incidência da multa, Daniel Neves tece crítica no sentido de que a predefinição do período de incidência da astreinte poderia ensejar cálculo, pelo executado, sobre o custo/benefício de perseverar no inadimplemento, aritmética essa passível, até mesmo, de resultar na conclusão de que a resistência se revelaria um bom negócio.11

De nossa parte, não partilhamos da leitura adotada como premissa por aquele relevante autor. É que não se extrai do caput do artigo 537, no nosso entender, a exigência de delimitação do período de incidência da multa. O que se vislumbra é coisa diversa: a exigência legal está em que o juiz, quando omisso o título, estabeleça prazo razoável e cite/intime o executado para cumprimento da obrigação, incidindo a multa depois de exaurido o lapso temporal fixado. É também essa, aliás, a interpretação de Araken de Assis:

A astreinte apenas tenta compelir o obrigado ao cumprimento e não possui, no regime vigente, caráter retroativo. (...) É o escopo básico de constranger e premir a vontade do destinatário que recomenda esse termo inicial, e, de resto, cabe ao juiz estabelecer "prazo razoável para o cumprimento do preceito", a teor revela-se inadmissível fixá-la [a multa] a partir da citação, seja aquela ocorrida no processo de conhecimento, baseando-se a execução em título judicial, seja a do processo executivo, se for o caso do art. 515, § 1.º (v.g., quando a obrigação derivar de sentença arbitral). O fim da astreinte não é o de criar crédito pecuniário em favor do exequente, embora tal aconteça no caso de recalcitrância, mas o de premir o executado para realizar execução específica.13

É dizer, em nosso sentir, e com esteio no escólio doutrinário antes transcrito, que o "prazo razoável para cumprimento do preceito" é prévio à incidência da multa e se presta a identificar o seu marco inicial, não o final. As astreintes não possuem limite para sua incidência e somente cessam quando (i) a obrigação se tornar supervenientemente impossível; (ii) o exequente, nela não mais possuindo interesse, requerer sua convolação em perdas e danos; ou, ainda, a teor do artigo 537, § 4º, (iii) for cumprida a obrigação.

O terceiro e derradeiro ponto que enfocamos a respeito do artigo 537 tem relação com o valor a ser fixado a título de multa. É certo que, a teor do mencionado dispositivo, o valor deve ser "suficiente e compatível com a obrigação", mas, dado o caráter coercitivo de que se reveste a multa, não cabe definir para ela, a priori, um teto que observe como parâmetro apenas o valor da obrigação.

O patrimônio do devedor e a análise sobre seu interesse em resistir ao adimplemento da obrigação são variáveis que necessariamente irão integrar equação para definição da multa que buscará impingir ao executado custo que exceda virtual benefício oriundo do descumprimento da obrigação.14 O preceito cominatório, vale lembrar, pretende onerar o devedor a ponto de vencer-lhe a tenacidade. A multa é estabelecida para não ser paga, daí por que deve ela ser fixada em patamar alto, podendo, mesmo, como leciona a doutrina majoritária, exceder o valor da obrigação. Essa a lição clássica, uma vez mais, de Planiol15, e que remanesce atual à luz do novo Código.16

Sem prejuízo do que dito no parágrafo anterior, não se pode desconsiderar, vereda outra, que a multa não pode chegar a monta tal que a torne mais interessante para o exequente que o cumprimento da própria obrigação de que ele é credor. Além disso, há que se reconhecer a dificuldade em que o juiz possa antever, para fixação da multa, o grau de resistência do devedor e seu compromisso em manter-se inadimplente.

Por essas duas razões, o § 1º do artigo 537 admite que o juiz, de ofício ou a requerimento, possa modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou, então, excluí-la, seja porque se revelou insuficiente, seja porque se revelou excessiva. Caberá, ainda, a modificação ou a exclusão do preceito cominatório caso o devedor haja demonstrado cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Em outras palavras, não é estanque a tênue linha que separa excesso e irrisoriedade na busca por se preservar a coercitividade da multa. Exatamente por isso é que dados supervenientes poderão repercutir na necessidade de (i) se preservar a coercitividade da multa; (ii) se reduzi-la, em resguardo à menor onerosidade do executado e como forma de evitar o enriquecimento sem causa do exequente; ou, ainda, (iii) se afastá-la, quando houver o esvaziamento do fundamento que a originou.

Sobre a exclusão da multa, particularmente, sumariada em (iii) no parágrafo anterior, cabe anotar que ela se dará retroativamente, podendo ser parcial ou total, isto é, para o fim de reduzir o quantum acumulado ou, então, para afastá-lo por completo. Sem embargo, e com arrimo na lição de Araken de Assis17 e na jurisprudência do STJ18, a exclusão somente se fará possível se não subsistir a recalcitrância do devedor, é dizer, se a obrigação já houver sido cumprida.

Seguindo adiante, o § 2º do artigo 537 positiva que as astreintes pertencem ao exequente, consoante já orientava a jurisprudência à falta de regramento por parte do CPC/73.19 Nada de novidade. O § 3º do artigo 537, por outro lado, merece comentário mais aprofundado.

Durante algum tempo, houve certa dissonância no âmbito do STJ acerca da (im)possibilidade de cumprimento provisório para cobrança de valores fixados a título de astreintes por decisão ainda não transitada em julgado. Havia precedentes que, privilegiando a efetividade jurisdicional, admitiam com tranquilidade o cumprimento provisório.20 Outros julgados, com fundamento da segurança jurídica, rechaçavam a possibilidade por entenderem indispensável o trânsito em julgado da decisão que fixou a multa.21 Havia, ainda, entendimento intermediário admitindo o cumprimento provisório da multa, mas de forma condicionada, isto é, desde que a decisão que a fixasse houvesse sido confirmada por sentença ou acórdão e que o recurso correspondente interposto não possuísse efeito suspensivo.22

Afetada a matéria para julgamento em definitivo da questão segundo o rito dos recursos especiais repetitivos, a Corte Especial do STJ, em julho de 2014, firmou posição encampando o terceiro raciocínio apresentado no parágrafo anterior: "A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo."23

Em nosso sentir, e com o respeito devido aos argumentos em contrário, o entendimento adotado pelo STJ continha a mácula de prejudicar a coercitividade das astreintes e, ao mesmo tempo, criar um paradoxo no sistema: seria possível até prender o devedor inescusável de prestação alimentar com base em decisão interlocutória que, em caráter precário, fixasse alimentos24, mas não seria possível realizar a cobrança de multa.

No que toca especificamente ao risco de se afetar a coercitividade da multa periódica, basta que se imagine que o devedor, assim reconhecido em decisão ainda não transitada em julgado, resolvesse, a despeito das astreintes fixadas, apostar que, ao fim e ao cabo da demanda, sagrar-se-ia vencedor, preferindo a recalcitrância ao cumprimento.

Mais bem explicando, em lugar de cumprir a obrigação para, posteriormente, tendo razão, ser restituído ao estado de coisas anterior ao cumprimento provisório, poderia o devedor, em tese, entender melhor simplesmente não adimplir a obrigação, deixando acumular multa que, ao final, haveria de ser afastada por eventual decisão que acabasse lhe sendo favorável.

O CPC/15, pretendendo conciliar segurança jurídica e efetividade, de maneira mais sofisticada que aquela eleita pela jurisprudência do STJ, findou por prever, em seu artigo 537, § 3º, com redação dada pela lei 13.256/16, que: "A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte." Buscou-se, assim, o melhor dos dois mundos, com o executado sofrendo coerção e ameaça real de ser premido de parcela de seu patrimônio - restaurando-se a efetividade -, mas impedindo-se o exequente de levantar os valores eventualmente constritos, o que dificultaria possível futuro dever de ressarcimento do executado - homenageada a segurança jurídica.

Não nos pareceu, todavia, o melhor caminho. A norma inserta no artigo 537, § 4º, segundo pensamos, não deixa de ser um avanço ao dispensar a confirmação por sentença ou acórdão para que se viabilize o cumprimento provisório da decisão que fixa a multa. Há, todavia, retrocesso evidente em se condicionar o levantamento de valores pelo exequente ao trânsito em julgado da sentença que lhe seja favorável. Explicamos: a caução exigida pelo artigo 520, IV, como condição, via de regra, para o levantamento de valores depositados, já teria exatamente por fito garantir a reversibilidade dos atos praticados em razão do cumprimento provisório e resguardar, de algum modo, o executado, não se afigurando razoável, portanto, a imposição de que se aguarde o exaurimento da fase de conhecimento para, somente então, franquear ao exequente o acesso aos valores penhorados.

São esses singelos apontamentos sobre o preceito cominatório à luz do atual, e ainda novo, CPC/15. Nossa coluna regressa com novo tema na semana que vem. Até lá!

________

1 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. III. (Arts. 270 a 331). 6ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 220.

2 O preceito cominatório se fez presente no § 890 do ZPO, de 1877. Disponível em clique aqui.

3 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil (lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Vol. VI. Tomo II. Das Execuções (arts. 568 a 645). 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 844.

4 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV (arts. 282-443). Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 44-46.

5 Ordenações Filipinas. Livros IV e V. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1870, p. 880.

6 Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

7 Chancela a alegação a norma presente no artigo 77, § 4º, que prevê a cumulação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça - essa, sim, essencialmente punitiva - com as astreintes.

8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 341.

9 OLIVEIRA, Diego Henrique Nobre de. Algumas questões sobre as astreintes e seu regramento no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR. Fredie (coord.). MACÊDO, Lucas Buril de et. al. (org.). Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol 5: Execução. Salvador: JusPodium, 2015, p. 184.

10 PLANIOL. Michel. Traité Élémentaire de Droit Civil. Tome Deuxième. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 76.

11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 341.

12 Não é outra a dicção da Súmula 410/STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

13 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18ª ed. São Paulo: RT, 2016, p, 830-831.

14 OLIVEIRA, Diego Henrique Nobre de. Algumas questões sobre as astreintes e seu regramento no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR. Fredie (coord.). MACÊDO, Lucas Buril de et. al. (org.). Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol 5: Execução. Salvador: JusPodium, 2015, p. 189.

15 PLANIOL. Michel. Traité Élémentaire de Droit Civil. Tome Deuxième. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 76.

16 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015, p. 1348.

17 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18ª ed. São Paulo: RT, 2016, p, 832.

18 "Há diversos precedentes no âmbito desta Corte determinando a redução de astreintes fixadas em valor elevado. Disso podem ser citados, como exemplos: AgRg no Ag 1248157/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, DJe 30/04/2010; REsp 732.189/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe 12/4/2010; REsp 1.060.293/RS, de minha relatoria, 3ª Turma, DJ de 18/3/2010. Há, por outro lado, precedentes que, mesmo diante de multas elevadas, rejeitam a pretensão da parte à respectiva redução 'se o único obstáculo ao cumprimento de determinação judicial para a qual havia incidência de multa diária foi o descaso do devedor', uma vez que "a análise sobre o excesso ou não da multa não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo - agora que a prestação foi finalmente cumprida - procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes' (AgRg no REsp 1.026.191/RS, minha relatoria, DJe 23/11/2009)." Inteiro teor do acórdão disponível aqui.

19 Acórdão ilustrativo desse entendimento está disponível aqui.

20 Nesse sentido: AgRg no REsp 1422.691/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 24.2.14; AgRg no AREsp 200.758/PR, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 19.2.14; AgRg no AREsp 50.816/RJ, Rel. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22.8.12; AgRg no REsp 1.094.296/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 11.3.11; REsp 1.098.028/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 2.3.10; AgRg no REsp 724.160/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, DJ 1.2.08.

21 Nesse sentido: REsp 1.016.375/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 21.2.11; AgRg no REsp 1.173.655/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 26.4.12; AgRg no AREsp 50.196/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 27.8.12; AgRg nos EDcl no REsp 871.165/RS, Rel. Min. PAULO FURTADO (Desembargador Convocado do TJ/BA), TERCEIRA TURMA, DJe 15.9.10; REsp 859.361/RS, Relª. Minª. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 29.11.10.

22 REsp 1.347.726/RS, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 4.2.13.

23 REsp 1.200.856-RS, Corte Especial, DJ de 17/9/2014, disponível aqui.

24 "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO ADEQUADO A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS TRANSITÓRIOS. Ainda que o valor fixado a título de alimentos transitórios supere o indispensável à garantia de uma vida digna ao alimentando, é adequada a utilização do rito previsto no art. 733 do CPC - cujo teor prevê possibilidade de prisão do devedor de alimentos - para a execução de decisão que estabeleça a obrigação em valor elevado tendo em vista a conduta do alimentante que, após a separação judicial, protela a partilha dos bens que administra, privando o alimentando da posse da parte que lhe cabe no patrimônio do casal." REsp 1.362.113-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/2/14.

Atualizado em: 19/4/2016 14:31