domingo, 17 de outubro de 2021

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Processo e Procedimento

As principais questões do novo CPC.

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega
Jorge Amaury Maia Nunes1 Há já algum tempo, mas especialmente nos três últimos lustros, o princípio da segurança jurídica passou a merecer atenção, referência e deferência no ordenamento jurídico brasileiro. Deveras, despretensiosa pesquisa na base de dados do STF dá conta da progressiva invocação desse princípio na jurisprudência da casa. Nos cinquenta primeiros anos da pesquisa (a partir de 1950), havia extrema timidez na sua invocação, timidez essa que foi sendo paulatinamente afastada nos anos subsequentes, até chegarmos à exuberância dos dias atuais, como indicam os dados abaixo: 1950 - 1999: 27 vezes 2000 - 2009: 258 vezes 2010 - Out/18: 434 vezes Examinemos singelamente os números: nos primeiros cinquenta anos (de 1950, inclusive, a 1999, inclusive), a expressão segurança jurídica figurou em alguma decisão colegiada do STF, sem que se considere, aqui, qualquer juízo de valor sobre como a expressão foi empregada, nem sobre se, in casu, a eventual invocação do princípio foi feita de forma correta. Nos dez anos seguintes (do ano 2000, inteiro, até o ano de 2009, inteiro), a expressão segurança jurídica apareceu 258 vezes. De 2010 até hoje, o STF dela lançou mão por 434 vezes, consideradas somente as decisões colegiadas e dessas excluídas as que deliberaram sobre repercussão geral. Considere-se, como variável capaz de impactar a utilização do princípio na jurisprudência dos nossos tribunais, o fato de que o novo CPC trouxe em seu bojo, na parte especial, livro I, título II, a invocação expressa da segurança jurídica, tanto no art. 525, ao tratar do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa2, quanto no art. 535, ao cuidar do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela fazenda pública3. Também no início do livro III da parte especial - Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais -, o CPC invoca o princípio da segurança jurídica como fundamento para a modulação dos efeitos de uma decisão judicial, nestes termos: Art. 927.... § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. O texto do § 3º, ora invocado, soma-se ao do art. 27 da lei 9.868/99, que, ao regular o processo da ADIn e da ADC (controle abstrato de constitucionalidade), dispôs: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Temos, então, preocupação do direito com a modulação dos efeitos da decisão em duas principais situações: (i) se houver alteração na jurisprudência das cortes superiores; e (ii) na declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. Em ambas as hipóteses, o que anima a modulação é sempre a ideia de segurança jurídica, pilar de qualquer sistema jurídico. Deveras, a segurança jurídica erige-se em fundamento do direito e objetivo a ser perseguido como forma de realização do próprio Direito. Sem embargo de seu conteúdo polissêmico, podemos identificá-la como uma situação de estabilidade do ordenamento, não sujeito a modificações realizadas de forma inesperada, e que permita ao jurisdicionado o exercício de um razoável controle de expectativas de comportamento, mercê da previsibilidade das decisões judiciais. No mesmo sentido, CANARIS bem percebe que a ideia de sistema jurídico vai ao encontro dos postulados fundamentais do Direito: o princípio da justiça e das suas concretizações por meio da realização do princípio da igualdade e da tendência para a generalização, aduzindo que .. valor supremo, a segurança jurídica aponta na mesma direção. Também ela pressiona, em todas as suas manifestações - seja como determinabilidade e previsibilidade do direito, como estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência ou simplesmente como praticabilidade da aplicação do direito - para a formação de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos através de um direito adequadamente ordenado.4 Neste artigo, nossa preocupação maior está centrada na investigação das formas de forrar o cidadão contra os câmbios da jurisprudência que decorrem da atividade das cortes de controle abstrato de constitucionalidade. Vejamos como isso ocorre e quais os fundamentos teóricos. Com relação às decisões de procedência da ação direta de inconstitucionalidade, tem prevalecido o entendimento de que tais decisões têm matiz declaratório e efeitos retro-operantes, isso certamente por força da influência norte-americana do controle difuso (e incidental) que se instalou absoluto no Brasil - pelo menos até o advento da EC 16/65, quando o direito pátrio passou a adotar, também, o controle concentrado, principaliter, de constitucionalidade. Sem embargo, porém, da adoção do controle abstrato de constitucionalidade, pela mencionada emenda 16/65, manteve-se a tradição de atribuir efeitos declaratórios à decisão de inconstitucionalidade, desatentos, doutrina e jurisprudência, de que as duas estruturas de controle são essencialmente diversas. No sistema norte-americano, o juiz, no juízo lógico que tem de exercer para atribuir ou não o bem da vida pretendido, não anula a lei inconstitucional; inaplica-a, apenas, ao caso concreto. No sistema austríaco, ao revés, a corte constitucional não declara a inconstitucionalidade, desconstitui (por "cancelação", como quer PONTES DE MIRANDA!) a lei inconstitucional que até então era tida por válida e eficaz. A Corte pode, até, determinar que a perda da validade e da eficácia da lei somente ocorra dentro de um determinado prazo (por isso, é bom ter presente que a "declaração" de inconstitucionalidade pode ser, conforme o sistema adotado, ex tunc - isto é, com efeitos retroativos; ex nunc - a partir de agora e; pro futuro - a partir de certa data vindoura) se for necessário adotar providências legais a respeito, consoante disposto no artigo 139.5, da Constituição da Áustria. Qualquer que seja o sistema adotado, vêm à balha a questão relativa à ideia de justiça e a necessidade do respeito ao princípio da segurança jurídica. A questão não é simples. Fica, todavia, a impressão de que a utilização pura e simples desse quase dogma do sistema de matriz norte-americana (declaração=eficácia ex tunc), mais do que a summa injuria, é capaz de provocar o mais absoluto e abissal caos jurídico, a extrema insegurança jurídica, o verdadeiro desvalor do Direito. Não por outro motivo, o legislador infraconstitucional preocupou-se com a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, como forma de obviar ou, ao menos, minimizar os problemas decorrentes da eficácia ex tunc da decisão. Ao externar o mesmo tipo de preocupação, registrou MAURO CAPPELLETTI que, nos Estados Unidos, pátria do controle difuso, há uma tendência à atenuação do dogma da retroatividade, porque, "the past cannot always be erased by a new judicial declaration..."5. No mesmo sentido, EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, ainda a propósito do Direito norte-americano, relata: El Tribunal Supremo americano, pionero en el control judicial de las Leyes, que implantó sin mención expresa de la Constitución en 1801 (sic), no formuló la doctrina prospectiva, sin embargo hasta 1965, Sentencia Linkleetter. El señor Linkletter habia sido condenado sobre un tipo de pruebas que posteriormente a su condena firme el Tribunal Supremo (Sentencia Mapp, 1961) había declarado contrárias al princípio due process of law de la Constitución. Apoyandose en esta declaración, Linkletter pidió la revisión de sua condena. La Sentencia de 1965 rechazó su pretensión. Lo hace con fundamento explícito en que "la Constitución ni prohíbe ni exige el efecto retroactivo"(un eco de esta afirmación podrá encontrarse en la Sentencia española, como veremos); que para decidir la aplicación retroactiva deben "ponderarse las ventajas y los inconvenientes de cada caso", y en particular desde la perspectiva de la eficacia misma de la doctrina establecida por la declaración de inconstitucionalidad... El efecto de la declaración de inconstitucionalidad se remitio, pues, a la fecha de la misma, esto es, para el futuro, prospectivamente.6 Vale ser ressaltado que, mesmo em países que admitem o controle in abstracto com efeito declaratório, a eficácia ex tunc não é uma consequência inafastável. Em Portugal, por exemplo, três razões podem afastar a eficácia ex tunc, e permitir ao tribunal a fixação de um sistema de retroatividade mitigada: segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo7. LUIS NUNES DE ALMEIDA, em artigo de doutrina publicado na revista de estudios políticos 60/61 (Nueva Epoca), comenta manifestação do Tribunal Constitucional a respeito do tema. Quadra colacionar o escólio: A propósito de la restricción de los efectos sobre la base de razones de seguridad jurídica, la sentencia número 272/86 destaca que, 'al declarar la inconstitucionalidad de una norma con fuerza vinculante general, el Tribunal Constitucional contribuyó a reequilibrar el sistema jurídico. Pero al mismo tiempo, y paradójicamente, el ejercicio de esa misma competencia constituye un factor de inseguridad juridica', por los reflejos que provoca sobre las relaciones jurídicas que se originan, se desarrollan o se extinguen a la sombra de una norma declarada inconstitucional. No ordenamento alemão não se encontram dissensos de monta. Lá também a regra é a declaração de nulidade, não de mera anulabilidade (sentença declaratória e não constitutiva). Haveria, por isso, a presunção da ocorrência de efeitos retroativos. Assim não se dá em todos os casos. FERNANDO SAINZ MORENO pontua a esse respeito: Tal regla general, sin embargo, ofrece ciertas excepciones. La realidad exige, en ocasiones, matizar la declaración de nulidad cuyos efectos podrían ser excesivos. Así, el tribunal puede adoptar decisiones que no entrañan una inmediata y absoluta declaración de nulidad. Tales decisiones pueden ser: a) Una simple declaración de inconstitucionalidad de la norma.... b) La declaración de que la norma es "constitucional" pero el legislador debe modificarla para hacerla "plenamente constitucional" y evitar que en el futuro pudiera ser inconstitucional o pudiera dar lugar a decisiones inconstitucionales." .... c) El Tribunal puede salvar la constitucionalidad de una norma realizando una "interpretación conforme a la Constitución"8 9.10 No Brasil, somente nos últimos anos a fidelidade ao dogma da eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade passou a ser objeto de esgarçamentos pontuais, e isso somente após a edição de lei infraconstitucional (lei 9.868/99, art. 27) que autorizou a modulação dos efeitos da decisão. Como já debuxado, é certo que os efeitos ex nunc podem defluir de duas circunstâncias: uma, a adesão à escola austríaca, que entende que a lei é lei enquanto não for expulsa do ordenamento jurídico, sendo a eficácia da decisão de natureza constitutiva negativa, tese abraçada no Brasil, entre outros por PONTES DE MIRANDA11; outra, a adesão à escola alemã que, embora admita a eficácia declaratória da decisão, não tem como imperioso consectário o acolhimento dos efeitos ex tunc. Já está dito que a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade está regrada na lei 9.868/99, cujo art. 27 dispôs expressamente a esse respeito. Também é induvidoso que esse dispositivo tem origem na Constituição de Portugal (que adota como regra a eficácia ex tunc), mais precisamente no art. 282.4, in verbis: 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2. Da leitura desse fragmento constitucional, em especial da invocação feita no 4º apartado aos nºs 1 e 2, percebe-se claramente que a modulação de que se trata seleciona um dos âmbitos de vigência da norma (temporal, espacial, material e pessoal), exatamente o âmbito temporal, para marcar restritivamente a declaração de inconstitucionalidade. E essa não é uma escolha leviana. Assim é porque o ato de controle que indica a ocorrência da falha do sistema, que permitiu a convivência, às vezes por anos, de regra com ele incompatível, não pode desconsiderar o fato de que tal regra gerou efeitos e incidiu sobre incontáveis relações ou situações jurídicas estabelecidas de boa-fé. Marca-se, por isso, o tempo (tempus regit actum) de tolerância a respeito dos efeitos da norma e, desse marco zero, nenhuma outra relação jurídica poderá se estabelecer sob seu amparo. Todas as outras relações já estabelecidas, entretanto, hão de ser respeitadas. Assim é porque, de modo contrário, seriam desrespeitados princípios de extração constitucional, como, v.g., o princípio da segurança jurídica e o princípio da isonomia. Como podem, por exemplo, dois servidores do Estado, prestando iguais serviços, mediante o mesmo tipo de seleção, no mesmo tempo de vigência de determinada norma (antes de eventual declaração de inconstitucionalidade) ter tratamento diverso? Um faz jus a certa gratificação estabelecida na lei (posteriormente declarada inconstitucional) e a recebe regularmente, todos os meses. O outro, embora exerça igual cargo e função, sempre considerado um momento anterior à declaração de inconstitucionalidade, não recebe os valores indicados!? A modulação dos efeitos da decisão há de colocar em exata situação de igualdade todos os cidadãos que se enquadrem no âmbito de vigência pessoal da norma que foi declarada inconstitucional ao tempo da declaração de inconstitucionalidade. Se, por exemplo, em determinado momento, ao declarar a inconstitucionalidade da norma, o órgão de controle afirma que aquele que recebeu a mencionada gratificação não há de devolvê-la porque recebeu de boa fé, igual tratamento há de ter aquele que, na mesma situação funcional, não recebeu a gratificação, por qualquer motivo alegado pelo ente público, e está perseguindo em juízo a referida vantagem. De fato, se uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo (respeitadas as exceções apontadas pela física quântica), também uma norma não pode (considerado os mesmos âmbitos de vigência pessoal e temporal) produzir e não produzir efeitos! Em acórdão (RE 559.943.4 - RS) da relatoria da ministra CÁRMEN LÚCIA, ficou consignada interessante discussão sobre modulação e seus efeitos. Naquela assentada, o douto Ministro GILMAR MENDES fixou entendimento que se ajusta como luva de encomenda ao tema do presente artigo. Afirmou sua excelência: Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento. Nesse sentido, eu diria que o fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e de prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento. (o destaque foi acrescentado). Deveras, declarada a inconstitucionalidade com efeitos meramente prospectivos, e havendo ação aforada antes do julgamento de inconstitucionalidade, não pode o Judiciário furtar-se ao dever de atribuir o bem da vida vindicado, negando a natureza da modulação prospectiva que estabelecera. A não ser assim, o próprio fundamento da modulação, que é a segurança jurídica, restará ofendido! __________ 1 Especial agradecimento para Lenda Tariana, que inspirou a elaboração deste artigo. 2 Art. 525.... § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do STF poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. 3 Art. 535 § 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 6o No caso do § 5o, os efeitos da decisão do STF poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica. 4 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 3ª edição, introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 22. 5 Mauro Cappelletti, O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984, pp. 122 e 123, nota 15. 6 Eduardo García de Enterría, Justicia Constitucional: La Doctrina Prospectiva en la Declaración de Ineficacia de las Leyes Inconstitucionales, in, Revista de Direito Público, n° 92, p. 6. 7 Constituição da República Portuguesa, art. 282.4. 8 ALMEIDA, Luis Nunes de. El Tribunal Constitucional y el Contenido, Vinculatoriedad y Efectos de sus Decisiones, Tradução de Teresa Quintela, in Revista de Estudios Politicos, n° 60/61, pág. 881 e segs., abr/sep 1988. 9 Fernando Sainz Moreno, Tribunal Constitucional Federal Aleman, in, Boletin de Jurisprudencia Constitucional. IV, Jurisprudencia Constitucional Extranjera, p. 624. 10 Sobre interpretação conforme a constituição, confira-se, na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Representação n° 1.417-Df. Relator o eminente Ministro Moreira Alves (RTJ 126/48). Na doutrina pátria, Gilmar Ferreira Mendes, Controle de Constitucionalidade.cit. págs. 284 e segs. 11 Comentários à Constituição de 1967, tomo IV, p. 44: "O art. 119, I, l, estabeleceu, pela primeira vez, a ação constitutiva negativa por inconstitucionalidade, in abstracto, mas com legitimação ativa somente para o Procurador-Geral da República. Cp. art. 153, § 30.
Guilherme Pupe da Nóbrega A improcedência liminar do pedido, já desde os idos de 2006 (quando foi introduzida no então Código vigente pela lei 11.277), revelou-se técnica sofisticada de prestação jurisdicional, prestigiadora da razoável duração do processo e da segurança jurídica - quando faz valer entendimento já sedimentado pelos tribunais1. Malgrado, como novidade, o instituto causasse inicial estranheza ao suprimir o contraditório substancial, virtual comoção era a nosso ver de pronto repelida em razão de inexistir prejuízo para o réu, exitoso que se sagrava, e de ter o autor resguardado, sim, seu contraditório, diferido para o recurso de apelação que franquearia ao julgador a retratação. Se já não mais se revela nenhuma surpresa a técnica da improcedência liminar do pedido, o mesmo não pode ser dito a respeito da atual leitura da chamada primazia da decisão de mérito. O CPC de 2015 arvorou sua condição de instrumento viabilizador de uma jurisdição efetiva, que assegurasse um acesso à Justiça não meramente formal, mas real; veículo de efetivação de direitos materiais. A solução do conflito e a segurança jurídica somente são atingidas quando o mérito é enfrentado. Foi com esteio naquele paradigma que o Código trouxe uma série de previsões, preexistentes e inéditas, voltadas para a viabilização do exame do mérito e para a flexibilização das exigências formais, mesmo em sede recursal, valendo colher como exemplos os artigos 76, 139, IX, 282, § 2º, 317, 321, 338, 352, 485, §§ 1º e 7º, 488, 932, parágrafo único, 938, § 1º a 4º, 941, 1.007, §§ 2º a 7º, 1.013, § 3º, II e IV, 1.017, § 3º, 1.024, § 5º, 1.025, 1.029, § 3º, 1.032 e 1.033. Invocados à guisa de introdução aqueles dois institutos - improcedência liminar e primazia da decisão de mérito -, natural indagação surge a esta altura por parte do leitor: que relação há entre uma e outra coisas? A resposta ao questionamento é que revela o mote deste escrito! Um dos grandes baluartes da primazia da decisão de mérito no CPC de 2015 sem dúvida é o artigo 488 do CPC, segundo o qual o juiz, quando possível, resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485. O raciocínio subjacente ao dispositivo é evidente: é preferível formar coisa julgada material a solucionar em definitivo o conflito a mantê-lo vivo no seio social, com sua resolução adiada por motivos formais. É aquela teleologia da norma, aliada à teoria da causa madura, que nos inspiram a sustentar, aqui, a possibilidade de que, provida apelação contra sentença de indeferimento liminar da petição inicial, o tribunal, se dispensada fase instrutória, e antevendo decisão de mérito favorável ao réu, possa desde logo julgar a contenda, com amparo nos artigos 1.013, § 3º, I, e 485, I, do CPC. O fato de a possibilidade aventada - já defendida no passado por José Miguel Garcia Medina2 - se restringir a decisão favorável ao réu se deve ao fato de não recair sobre esse, quando oferta contrarrazões a recurso de apelação contra indeferimento liminar da petição inicial, o ônus da concentração da matéria de defesa, de modo que não poderia o tribunal presumir que haja o réu deduzido em contrarrazões todos os seus argumentos. Isso quer dizer que, quando contrária ao réu, a causa jamais comportaria julgamento. Lado outro, a petição inicial aviada pelo autor congrega todos os seus argumentos e, quando dispensada fase instrutória, autorizaria, sem prejuízo para o réu, decisão final imediata. Dois questionamentos, nada obstante, imediatamente emergiriam. O primeiro deles é: como, na prática, projetar, no tribunal, em sede de julgamento de apelação contra indeferimento liminar da inicial (e, portanto, questões processuais que resultaram em sentença terminativa), uma análise do mérito que permitisse, sem grandes incursões, concluir de pronto desfavoravelmente ao autor e favoravelmente ao réu? Daí a invocação que fazemos do instituto da improcedência liminar. A pretensão é facilmente constatável como natimorta quando, dispensável a fase instrutória, for contrária, a teor do artigo 332, a enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou a enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local, ou, ainda, quando prescrita a pretensão ou decaído o direito. Observados aqueles parâmetros objetivos, não soa desarrazoado presumir possível ao tribunal projetar, eventualmente superado o fundamento ensejador do indeferimento liminar da inicial, um exame do mérito desfavorável ao autor e favorável ao réu, viabilizando, por conseguinte, a aplicação do artigo 1.013, § 3º, I. É por isto que se recorre ao instituto da improcedência liminar - e não a alguma sorte de julgamento antecipado do mérito: (i) não há contestação ofertada por parte do réu, mas tão somente contrarrazões presumidamente restritas aos fundamentos processuais de recurso aviado contra sentença de indeferimento liminar e (ii) faz-se necessária a adoção dos parâmetros objetivos insertos no artigo 332, quais sejam, desnecessidade de fase instrutória e contrariedade da pretensão a precedentes judiciais ou prescrição da pretensão ou decadência do direito. O segundo questionamento que poderia exsurgir seria sobre se a tese não resultaria em supressão de instância. A competência funcional do primeiro grau já é em si relativizada pela positivação da teoria da causa madura (artigo 1.013, § 3º, I), quando já há, de certo modo, supressão de instância, o que denota que o sistema não é absolutamente refratário à possibilidade. A par disso, a cassação da sentença de indeferimento liminar, e recambiados os autos à primeira instância, se presentes os pressupostos do artigo 332, já desaguariam em sentença de improcedência liminar, que, recorrida, traria inevitavelmente o ponto à balha. É dizer, a improcedência liminar em segundo grau mais bem prestigiaria a razoável duração do processo. Naturalmente, e em homenagem ao contraditório, a regra presente no § 3º do artigo 332 também haveria de ser adotada, permitindo-se, no caso de recurso do acórdão, a possibilidade de retratação pelo tribunal. Esta, pois, a proposta que lançamos ao debate: uma hipótese de improcedência liminar do pedido em segundo grau, viabilizada pela aplicação da teoria da causa madura, em homenagem à razoável duração do processo e à segurança jurídica, na medida em que prestigiadora dos precedentes judiciais. __________ 1 Já tivemos a oportunidade de esgrimir o ganho de qualidade propiciado pelo CPC/2015 em relação ao diploma anterior. 2 "O réu não é citado para contestar, mas para responder à apelação, apenas. A cognição judicial, em princípio, fica limitada às razões do indeferimento da petição inicial. A incidência do disposto no § 3º do art. 1.013 do CPC/2015, segundo pensamos, deve ser admitida apenas em parte. É que, para que se aplique a teoria da "causa madura" no julgamento da apelação, a causa deve estar em condições de imediato julgamento. Como o réu é citado apenas para responder ao recurso, prevendo a lei que a contestação deverá ser apresentada apenas se provida a apelação, não terá o réu apresentado todos os seus fundamentos de defesa; logo, o § 3º do art. 1.013 do CPC/2015 não pode ser aplicado para prejudicar o réu". MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2016, p. 580.
Jorge Amaury Maia Nunes e Pablo Bezerra Luciano1 A proposta do presente artigo é examinar algumas repetidas condutas do Superior Tribunal de Justiça, especificamente no concerne à rejeição, in genere, de procedimentos recursais aparentemente hígidos, naquilo que parece ser mais um capítulo da chamada jurisprudência defensiva, cujo evidente objetivo é diminuir a carga do estoque de processos em exame nos chamados Tribunais Superiores. Quando se discute a natureza jurídica do recurso, parece ser de trivial conhecimento no círculo dos curiosos do Direito, que recurso é simples continuação do exercício do direito de ação, em fase posterior do procedimento. Essa caracterização prevalece no Direito brasileiro e enseja alguns interessantes desdobramentos, o mais importante dos quais relativo a certa classificação dos recursos. Com efeito, a doutrina costuma classificar os recursos em (i) ordinários e extraordinários; (ii) de fundamentação livre e de fundamentação vinculada; (iii) totais e parciais. Importa-nos, para os fins deste artigo, o último critério classificatório. Pelo critério da abrangência, os recursos podem ser classificados em "totais" ou "parciais". "Total" é aquele recurso por meio do qual se impugna a totalidade da decisão recorrida; por sua vez, "parcial" é o recurso que impugna apenas parte da decisão2. Nas palavras de Barbosa Moreira, "classificar-se-á como parcial o recurso que, em virtude de limitação voluntária, não compreenda a totalidade do conteúdo impugnável da decisão"3. Essa tradicional forma de classificação doutrinária dos recursos sempre ostentou amparo legislativo nos três Códigos de Processo brasileiros. O Código de Processo Civil de 1939 (CPC/1939) previa, em seu art. 811, que "a sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte, presumindo-se total a impugnação quando o recorrente não especificar a parte de que recorre". Semelhantemente, o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) consignava que seu art. 505 que "a sentença pode ser impugnada no todo ou em parte" e, no caput do art. 515, dispunha que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada", e exclusivamente da matéria impugnada - acresce-se. Por fim, o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), atualmente vigente, repete as mesmas fórmulas ao dispor que "a decisão pode ser impugnada no todo ou em parte" (art. 1.002) e que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada" (art. 1.013). Tais disposições legislativas sobre a admissibilidade de recursos parciais, em rigor, não passam de um desdobramento lógico do princípio da demanda ou da iniciativa da parte, segundo o qual a jurisdição só pode ser exercida quando as partes se animarem a tanto, e nos limites por elas determinados4. O Judiciário, sendo inerte, não pode e não deve, ele mesmo, criar, ­nem mesmo estimular, direta ou indiretamente, a litigiosidade. Sendo o recurso um prolongamento do direito de ação, é então natural aplicar-lhe as mesmas diretrizes relacionadas à propositura da demanda, de modo que o órgão recursal encontra-se limitado tanto pela iniciativa como pelo conteúdo da insurreição da parte, não podendo nem devendo decidir fora do pedido recursal. Todavia, esse não tem sido o entendimento de parcela considerável dos integrantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em função de uma compreensão extremamente alargada da dialeticidade recursal, tem entendido que o recorrente tem o ônus de impugnar todos os fundamentos das decisões recorridas, sem perquirir se o fundamento decisório se refere ou não à parte da decisão que efetivamente foi objeto do recurso. Essa postura jurisprudencial, como se demonstrará, longe de fomentar um ambiente jurídico-processual saudável, torna a caminhada processual uma via repleta de espinhos e insatisfações, e é responsável por criar litigiosidades absolutamente desnecessárias. Não se desconhece nem se desconsidera que, em matéria de recursos, o processo civil brasileiro tradicionalmente não autoriza que decisões judiciárias sejam questionadas sem a devida fundamentação. Não basta pedir a reforma ou a anulação das decisões judiciárias. É preciso mais: o recorrente deve atacar especificamente os fundamentos das decisões recorridas, caso queira que seu recurso seja conhecido. É o que se conclui a partir da leitura do art. 514, II, do CPC/1973 e do art. 1.010, II, do CPC/2015, que impõem ao apelante (e de resto a todo recorrente) o dever de indicar os fundamentos/razões de sua insurgência. Assim, diante da improcedência de seu pedido, não deve o autor apelar mediante o expediente de reiterar os fundamentos da petição inicial, sem realizar adequada atividade crítica sobre o que foi escrito na sentença; e, do mesmo modo, diante da procedência do pedido, não pode o réu apelar, sem criticar a sentença. Exige-se dos recorrentes, na esteira do art. 514, II, do CPC/1973 e do art. 1.010, II, do CPC/2015, a satisfação da dialeticidade, a qual, em doutrina, é classificada como requisito recursal formal. A conferir o entendimento de Barbosa Moreira: "Regularidade formal - Como os atos processuais em geral, a interposição de recurso há de observar determinados preceitos de forma, que variam de uma para outra figura recursal. Requisitos constantes são o da forma escrita (exceção: art. 523, § 3º, na redação da Lei nº 11.187) e o da fundamentação do recurso na petição de interposição, o qual se deve considerar implícito nos poucos casos em que a lei não o formula expressamente5". Frise-se que esse dever de fundamentar o recurso é qualificado: há de se consubstanciar numa crítica ao ato judicial combatido. Outra não é a compreensão de Cândido Dinamarco e Bruno Lopes: "A regularidade formal do recurso interposto está na observância dos requisitos impostos pela lei em relação às diversas espécies recursais. Como regra geral, todas as peças de interposição, ou razões recursais, devem nomear e qualificar as partes, desenvolver uma crítica objetiva à decisão recorrida, formular um concreto pedido de nova decisão etc (CPC, arts. 1.010, 1.016 etc.6)." Cumpre ao recorrente, em suas razões, demonstrar que a decisão recorrida não é a mais correta. Para tanto, não lhe aproveita o expediente de meramente repetir os argumentos expendidos em anterior manifestação, quando não existia ainda uma decisão. Apelar por meio de remissões à exordial, à contestação ou a outra petição qualquer é expediente comodista e desidioso que dificulta a intelecção da instância ad quam dos contornos do inconformismo recursal, e que contribui para o atual estado descalabro processual brasileiro7. Foi a compreensão sobre o significado da regra da dialeticidade recursal que levou a Corte Especial do STJ a aprovar, na sessão de 5 de fevereiro de 1997, o Enunciado nº 182 de sua Súmula de Jurisprudência, com os seguintes dizeres: "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Esse correto entendimento jurisprudencial, que decorria de dispositivos como o do art. 514, II, do CPC/1973, veio em reação ao já citado expediente comodista e desidioso de muitos causídicos que, ao elaborar agravo de instrumento contra decisão de inadmissão de recurso especial ou agravo regimental contra decisão monocrática de relator no STJ, limitavam-se a transcrever a integralidade do recurso obstado, não conhecido ou desprovido, como se a decisão recorrida fosse um nada ou indigna de qualquer consideração específica e direta8. Após a aprovação do enunciado  182 da súmula do STJ, o legislador, sensibilizado, houve por bem deixar fora de dúvidas a necessidade de satisfação, pelos recorrentes, da regra da dialeticidade, por meio da aprovação da Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, que, entre outras providências, com a nova regra do inciso I, do § 4º do art. 545 do CPC/1973, explicitou a possibilidade de negativa de seguimento a agravo em recurso especial e em recurso extraordinário que não houvesse atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada. Naturalmente, a imputação às partes do ônus da dialeticidade recursal não significa que o trânsito regular dos recursos esteja condicionado ao rebate de "todos" os fundamentos das decisões recorridas. Como são permitidos pela legislação positivada os chamados "recursos parciais", deve o recorrente se esmerar por atacar os fundamentos capazes de manter, por si sós, o capítulo decisório recorrido. Além disso, não é necessário, logicamente, impugnar aqueles fundamentos exemplificativos, ilustrativos, expletivos, acessórios ou subordinados ao fundamento decisório determinante, desde que esse seja integralmente rebatido pelo recorrente. Entretanto, como se disse, para parcela considerável dos julgadores do STJ, a regra da dialeticidade recursal consubstanciada no enunciado 182 de sua súmula, é tão abrangente que torna virtualmente impossíveis os recursos parciais. Esse entendimento jurisprudencial costumeiramente busca amparo nos dizeres do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 e do § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 (que reproduziu a orientação do Código revogado), bem como no já mencionado Enunciado nº 182 da súmula-STJ. Todavia, esse entendimento desgarra-se amplamente do CPC/1973, do CPC/2015 e mesmo do enunciado 182 da súmula-STJ, a começar pela circunstância de que nem as duas regras legislativas e nem a orientação jurisprudencial tiveram a impropriedade de exigir textualmente a impugnação de "todos" os fundamentos das decisões recorridas como condição para a admissibilidade de recursos. Senão vejamos que, ao possibilitar ao relator do STF ou do STJ não conhecer o recurso de agravo em recurso especial ou em recurso extraordinário que não hajam logrado impugnar os fundamentos da decisão recorrida, o legislador do CPC revogado não utilizou a expressão "todos os fundamentos": "Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. [...] § 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;" Do mesmo modo, na regra do § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 exige-se, singelamente, que em agravos internos haja impugnação dos fundamentos da decisão agravada, sem utilização da palavra "todos", verbis: "Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada." Semelhantemente, não existe também a palavra "todos" na redação do enunciado 182 da súmula-STJ. Seria realmente rebarbativo se o mesmo legislador que havia assegurado a viabilidade de recursos parciais houvesse estipulado uma regra antagônica a tal diretriz (até porque não se presumem antinomias entre os fragmentos de um mesmo codex), impondo aos recorrentes o ônus de rebater não somente aqueles fundamentos relacionados à parte ou capítulo decisório impugnado, mas também contra todos os demais fundamentos, inclusive quanto àqueles do capítulo não impugnado. E mesmo se o legislador houvesse cometido a impropriedade de utilizar a expressão "todos os fundamentos" no inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 ou no § 1º do art. 1.021 do CPC/2015, a única interpretação logicamente possível seria aquela que restringisse o conteúdo semântico da expressão, de modo a que se entender que o recorrente tem o ônus de rebater todos os fundamentos "do capítulo decisório impugnado". Do contrário, uma interpretação que se aferrasse à literalidade estrita da hipotética expressão "todos os fundamentos" reduziria a nada tanto a regra do art. 505 do CPC/1973 quanto a regra do art. 1.002 do CPC/2015. Em poucas palavras: seria interpretar o CPC/1973 e o CPC/2015 contra os ideais de cientificidade e sistematicidade de qualquer lei que se pretenda ser conhecida como um "código". Com efeito, uma breve pesquisa jurisprudencial no sítio do STJ pela expressão "todos os fundamentos da decisão" começa por revelar que aparentemente o tribunal tem mesmo lido as regras do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 e § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 com a inserção da palavra "todos", pois, nos resultados obtidos, encontram-se assombrosos 1.631 acórdãos e 269.069 decisões monocráticas. Uma pesquisa mais detalhada confirma essa primeira impressão, a exemplo do que se pode perceber da leitura do inteiro teor do acórdão unânime no Agravo Regimental (AgRg) no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 68.639/GO, apreciado pela Segunda Turma, na sessão de 13 de dezembro de 2011, cujo relator foi o Min. Mauro Campbell Marques. Na ocasião, de acordo com sucinto relatório ofertado pelo Relator, a União apresentara agravo interno contra decisão monocrática que aplicara a diretriz do art. 544, § 4º, I, do CPC/1973 para negar conhecimento a agravo em recurso especial. De acordo com o relatório, a União sustentou no agravo interno que "houve combate à alegada incidência da súmula 7/STJ e que a Súmula n. 182/STJ só se aplica nas hipóteses em que existem duas ou mais fundamentações relativas ao mesmo tópico". Assim, pelo que é possível compreender do relatório, estávamos diante de um agravo que havia combatido apenas um ou alguns dos capítulos da decisão da origem que havia negado seguimento ao recurso especial, não impugnando outros capítulos decisórios. Todavia, a circunstância da pluralidade de capítulos decisórios foi tida como indiferente pelo Relator e, de resto, pelos demais membros da Segunda Turma, pois se entendeu que a parte teria o ônus de impugnar "todos os fundamentos da decisão agravada", senão, vejamos: "Na ausência de combate específico aos argumentos da decisão agravada, incidem, no caso, a Súmula n. 182 desta Corte Superior (por analogia), segundo a qual '[é] inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada' e o art. 544, § 4º, inc. I, do CPC. A parte deve impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, autônomos ou não, pois não existe identidade entre a lógica da Súmula n. 182/STJ e a da Súmula n. 283 do STF, uma vez que o conhecimento, ainda que parcial do agravo em especial, obriga a Corte a conhecer de todos os fundamentos do especial, inclusive os não impugnados de modo específico." A intelecção do julgado acima não é tão fácil, na medida em que o Tribunal não indicou o fundamento normativo para a assertiva de que "o conhecimento, ainda que parcial do agravo em especial, obriga a Corte a conhecer de todos os fundamentos do especial, inclusive os não impugnados de modo específico". Não se sabe, por exemplo, qual dispositivo do CPC/1973 autorizaria essa regra. Por outro lado, não parece existir nenhuma incompatibilidade do princípio da demanda aplicado aos recursos, plasmado no art. 505 do CPC/1973, ao recurso de agravo em recurso especial. Assim, por exemplo, se inconformada com um acórdão em apelação, a parte apresenta recurso especial com alegações de violação à legislação federal e de divergência jurisprudencial, e o presidente do Tribunal recorrido nega seguimento ao recurso especial, apresentando fundamentos contra as duas alegações recursais, pode legitimamente o interessado apresentar agravo para destrancar seu recurso especial apenas quanto à alegação de violação à legislação federal, deixando preclusa a alegação de divergência jurisprudencial, porque, por exemplo, convenceu-se de que não tinha razão no recurso especial quanto a esse aspecto. Em tal caso, se o STJ vier a conhecer o agravo em recurso especial, não poderá apreciar a alegação de divergência jurisprudencial, pois a parte interessada não se interessou em devolver essa questão a um novo conhecimento judicial. Situação bastante semelhante ocorreu em 5 de novembro de 2015, quando do julgamento, pela Segunda Turma, do AgRg no AREsp nº 701.404/SC, que contou com a relatoria da Min. Assusete Magalhães. Na oportunidade, pelo que se depreende do relatório, a presidência do Tribunal a quo havia negado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional ao entendimento de que não teria havido violação ao disposto no art. 535 do CPC/1973 (que tratava dos embargos de declaração) e que, quanto à matéria de fundo, incidira o óbice do Enunciado nº 7 da Súmula-STJ, que impossibilita a apreciação de material fático-probatório em recurso especial. Inconformada, a Fazenda Nacional apresentou agravo para destrancar seu recurso especial apenas no que tange à matéria de fundo, tentando demonstrar que não incidira o Enunciado nº 7 da Súmula-STJ, deixando então de tentar anular o acórdão originário por infringência ao art. 535 do CPC/1973. Todavia, monocraticamente, o Min. Francisco Falcão negou seguimento ao agravo em recurso especial da Fazenda Nacional por considerar que seria indispensável impugnar também os fundamentos relacionados à ausência de violação ao disposto no art. 535 do CPC/1973, o que justificou a apresentação de subsequente agravo regimental, no qual se argumentou que "a impugnação apenas ao segundo fundamento, portanto, que é suficiente para modificar o acórdão regional, demonstra o interesse da Fazenda Nacional apenas na reforma do julgado". No julgamento turmário, a Segunda Turma negou provimento ao agravo regimental da Fazenda Nacional, repisando a aplicação ampliativa do Enunciado nº 182 da Súmula-STJ, uma vez que a decisão que não admitira o recurso especial na origem não fora integralmente objeto de impugnação em sede de agravo. O caso do AgRg no AREsp 701.404/SC é bastante representativo, pois, bem ou mal, tornou-se praxe a inclusão pelos advogados em boa parte dos recursos especiais a alegação de que o tribunal de origem violou o dispositivo legal que trata dos embargos de declaração, ao rejeitá-los de modo padronizado com a clássica assertiva de que "não há omissão, contradição ou obscuridade; o que o embargante pretende é a reforma do julgado, o que não é possível de se obter em sede de embargos de declaração". Assim, para além da alegação de violação ao dispositivo X da lei federal Y, que, no entender do recorrente, deveria incidir para reger materialmente a situação controvertida, é comum vermos alegação preliminar relacionada a error in procedendo de violação ao disposto no art. 535 do CPC/1973 ou no art. 1.022 do CPC/2015, que deve ser objeto de deliberação também preliminar pelo órgão julgador. Nessas situações, é bastante corriqueiro que o tribunal de origem, ao exercer o juízo de admissibilidade do recurso especial, negue a ocorrência de violação ao art. 535 do CPC/1973 ou ao art. 1.022 do CPC/2015, e diga também que o dispositivo legal de regência material da causa também não foi vulnerado. Assim, não é raro que os interessados, convencidos do acerto da decisão unipessoal ou cansados de postular em torno do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015, apresentem agravo em recurso especial com argumentos tendentes a desconstruir apenas a parte da decisão de inadmissão que havia apreciado a alegação de vulneração ao dispositivo legal que, no entender do recorrente, deveria incidir materialmente na causa, deixando preclusa a alegação de error in procedendo. Nessas situações, a inadmissão, no STJ, do agravo parcial em recurso especial é certa ou quase certa, na esteira de uma interpretação enormemente ampliativa do conteúdo do Enunciado nº 182 da Súmula-STJ, porque não houve impugnação dos fundamentos relacionados à ausência de vulneração do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015, o que, reflexamente, significa proibir a apresentação de recursos parciais. Falou-se em inadmissão "quase certa" porque, em alguns julgados pontuais, essa interpretação enormemente ampliativa do Enunciado nº 182 da Súmula-STJ não ocorreu. Foi o que se registrou quando da apreciação dos Embargos de Declaração (EDcl) no AREsp nº 405.570/RJ, em 13 de maio de 2014, pela Quarta Turma, que contou com a relatoria e voto vencedor do Min. Luis Felipe Salomão, no qual se teve o cuidado de analisar se a decisão recorrida era ou não composta de capítulos autônomos, para então se decidir, num segundo momento lógico, se a falta de ataque desse ou daquele fundamento decisório justificaria a inadmissão do agravo em recurso especial9. Na hipótese acima mencionada, excepcionalmente o STJ bem diferenciou "capítulo decisório autônomo" de "fundamentos autônomos", deixando de baralhar os dois conceitos inconfundíveis. Com efeito, assim como as demandas, que podem conter um, dois, ou vários pedidos, as decisões judiciais podem ser compostas de um, dois, ou vários capítulos. E cada capítulo pode conter um, dois ou vários fundamentos, autônomos ou subordinados entre si. Autônomo é aquele fundamento que sustenta, por si só, a conclusão. Subordinado é o fundamento que, sendo incapaz de sustentar, por si só, a conclusão, apenas reforça o argumento principal ou subordinante. Quando uma determinada decisão é composta por mais de um capítulo autônomo, cada um desses pode dar ensejo a um tópico recursal próprio, sendo então indispensável que o recorrente impugne todos os fundamentos lançados na decisão que autonomamente possam sustentá-la na parte impugnada. Não precisa o recorrente rebater todos os fundamentos subordinados, desde que impugne o fundamento subordinante relacionado ao capítulo decisório impugnado. Optando por recorrer apenas parcialmente da decisão (art. 1.002 do CPC), não recai nem pode recair sobre o recorrente o ônus de rebater aqueles fundamentos decisórios pertinentes ao capítulo que não foi objeto de recurso, sejam esses fundamentos subordinados ou subordinantes. Confusão conceitual à parte, parece que o STJ, na generalidade dos casos, não tem procurado fazer distinção entre "capítulo decisório" e "fundamento decisório". Diz-se "parece" porque a leitura do inteiro teor dos acórdãos não deixa evidente se a aplicação draconiana das regras do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 e § 1º do art. 1.021 do CPC/2015, plasmadas no Enunciado nº 182 da Súmula do STJ, deu-se em contextos nos quais os recorrentes deixaram de rebater todos os fundamentos do capítulo decisório impugnado. Em geral, o que parece ocorrer é uma insensível contagem do número dos fundamentos decisórios em cotejo com o número dos fundamentos impugnados nos recursos, sem qualquer debate ou consideração sobre as regras do art. 505 do CPC/1973 e do art. 1.002 do CPC/2015, que legitimam expressamente os chamados "recursos parciais". Caso não haja impugnação do fundamento A relativo ao capítulo decisório X, na prática do STJ, segue-se a negativa de conhecimento do recurso que se limitou a impugnar todos os fundamentos do capítulo decisório Y. Porém, cabe o registro de que, durante o julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial 1.422.815/SP, concluído em 23 de maio de 2017, num raro caso em que um Relator veio a ser vencido, a Primeira Turma, pelo voto do Min. Sérgio Kukina que compôs a maioria vencedora, houve por bem iluminar a aplicação da regra do § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 e do Enunciado 182 da Súmula-STJ pela regra do art. 1.002 do CPC/2015, refletindo que a falta de impugnação ao fundamento relativo à violação ao art. 535 do CPC/1973 não poderia ensejar o não conhecimento do agravo interno, na medida em que a alegação em questão teria se dado de forma apenas subsidiária. Senão, vejamos trecho elucidativo do voto do Min. Sérgio Kukina: "A questão da incidência da Súmula 182/STJ, efetivamente, continua sendo objeto de debates neste Colegiado e, em situações como a versada nestes autos, tenho registrado que a circunstância de não ter havido ataque específico ao tópico da decisão que apreciou a preliminar de violação ao artigo 535 do CPC/73, autônoma em relação à questão de mérito suscitada no subjacente recurso especial, não impede que o agravo interno possa ser conhecido. No ponto, aliás, não se pode ignorar a regra reeditada no art. 1.002 do CPC/2015, segundo a qual 'A decisão pode ser impugnada no todo ou em parte'. De fato, no caso dos autos, nada obstava que as agravantes, como acabaram por fazer, deliberassem devolver a este colegiado apenas a discussão relativa à incidência da Súmula 7/STJ. Entretanto, não ouso emitir posição peremptória sobre o tema, pois aguardo a Corte Especial deste Tribunal concluir o conjunto julgamento dos EAREsp 701.404/SC e EAREsp 831.326/SP, ambos da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, iniciado em 5/4/2017, em que será definido o exato alcance a ser dado ao óbice processual contido na Súmula 182/STJ". Conforme mencionado pelo Min. Sérgio Kukina, pendem de julgamento perante a Corte Especial os EAREsp 701.404/SC e 831.326/SP, ambos apresentados pela Fazenda Nacional, nos quais o STJ terá a oportunidade de interpretar as regras do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 e do § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 e do Enunciado nº 182 da Súmula-STJ, sem a inclusão da palavra "todos", e em harmonia com as regras dos arts. 505 do CPC/1973 e do art. 1.002 do CPC/2015, que, em desdobramento óbvio do princípio da demanda, reconhecem ao interessado a faculdade de recorrer no todo ou em parte das decisões. Até lá, a aplicação automatizada e ampliativa do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC/1973 e do § 1º do art. 1.021 do CPC/2015 e do Enunciado nº 182 da Súmula-STJ, é preciso reconhecer, já terá causado danos incomensuráveis ao ambiente jurídico-processual brasileiro, pois a criação de jurisprudência dita "defensiva" geralmente redunda na criação de uma advocacia também "defensiva", ambas extremamente maléficas à eficiência e legitimidade do sistema de justiça brasileiro. Nesse sentido, basta imaginar que, diante da proverbial dificuldade de se romper as muitas barreiras jurisprudenciais ao conhecimento de recursos especiais, mesmo eventualmente convencidas do acerto de certos capítulos de decisões de inadmissão dos recursos, as partes, por prudência, serão levadas a impugnar em agravo mesmo aqueles fundamentos relacionados ao capítulo decisório que, não fosse pela jurisprudência "defensiva" do STJ, ficaria precluso, tudo para garantir a sobrevivência daquela insurgência que o recorrente considera mais relevante. Trata-se de um enorme estímulo à eternização dos processos e à criação de insatisfações recursais meramente formais, que gera, como normalmente gera a jurisprudência dita "defensiva", mais litigiosidade e assoberbamento do próprio STJ. __________ 1 O autor bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB) e advogado. 2 Esse é o entendimento, por exemplo, de um dos autores deste trabalho: "antiga lição de doutrina classifica os recursos em totais e parciais, conforme esses defiram ataque contra todo o conteúdo da decisão recorrida que seja adverso ao interesse da parte ou apenas contra uma parcela da decisão desfavorável" (NUNES, Jorge Amaury. Art. 1.002. In: Streck, Lenio Luiz. NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva: 2016. p. 1319). 3 Comentários, , vol V. Rio de Janeiro: Forense, 3ª. edição, 1978, p. 287. 4 Vai nesse sentido a seguinte lição de Dinamarco, relativa ao que dispunha o Código de Processo Civil de 1973: "A mais severa das limitações que o devido processo legal impõe ao exercício da jurisdição é a rígida proibição de exercê-la sem iniciativa de um sujeito que peça a tutela jurisdicional (CPC, arts. 2º e 262). Essa exigência é imposta em atenção à necessidade de preservar a imparcialidade do juiz e à inconveniência social de realizar processos para uma possível tutela a quem não se animou a pedi-la" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2. 6ª ed. Malheiros: 2009, p. 42-3). 5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Forense, 2012, p. 119. 6 DINAMARCO, Cândido; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 210-216. 7 Nesse sentido, não é de se espantar que a jurisprudência do STJ entenda corretamente pela necessidade de que os fundamentos das decisões recorridas sejam contrastados em sede recursal, sob pena de não conhecimento: REsp 199800247637, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, 14/09/1998; REsp 620558/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 20/06/2005, p. 212; REsp 775.481/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 163; RESP 200801840194, Rel. Min. Eliana Calmon, STJ - Segunda Turma, 14/12/2009. 8 Eis os julgados indicados no rol daqueles que deram origem ao Enunciado nº 182 da Súmula do STJ: AgRg no Ag 60114 SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 06/02/1996, DJ 04/03/1996; AgRg no Ag 86073 GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 28/11/1995, DJ 05/02/1996; AgRg no Ag 76947 RJ, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 22/11/1995, DJ 18/12/1995; AgRg no Ag 73965 MG, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 21/11/1995, DJ 05/02/1996; AgRg no Ag 84567 GO, Rel. Min. José de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 20/11/1995, DJ 05/02/1996; AgRg no Ag 85177 SP, Rel. Min. William Patterson, Sexta Turma, julgado em 20/11/1995, DJ 12/02/1996; AgRg no Ag 85146 SP, Rel. Min. José Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/11/1995, DJ 27/11/1995; AgRg no Ag 74424 SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 25/10/1995, DJ 04/12/1995; AgRg no Ag 68098 GO, Rel. Min. Claudio Santos, Terceira Turma, julgado em 26/09/1995, DJ 23/10/1995; AgRg no Ag 66788 GO, Rel. Min. Salvio de Fiqueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 08/08/1995, DJ 11/09/1995; AgRg no Ag 46262 SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado em 13/06/1995, DJ 30/10/1995; AgRg no Ag 52694 SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 13/06/1995, DJ 21/08/1995; AgRg no Ag 65810 GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 29/05/1995, DJ 07/08/1995; AgRg no Ag 34187 GO, Rel. Min. Antonio Torreão Braz, Quarta Turma, julgado em 28/02/1994, DJ 11/04/1994. 9 Na ementa desse julgado consta o seguinte trecho: "2. A Súmula 182/STJ e a nova redação atribuída ao art. 544, § 4º, inciso I, do CPC são pregoeiras do princípio da dialeticidade recursal, cujo conteúdo indica que, à falta de impugnação a fundamento suficiente para manter a decisão recorrida, esta subsiste por si só, tal como já constava na Súmula n. 283/STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles'. Tais hipóteses se verificam quando há fundamentos sobrepostos, no mesmo tópico da decisão impugnada, suficientes à sua manutenção, de modo que o recurso deverá, obrigatoriamente, abranger todos eles. 3. Coisa diversa ocorre quando há capítulos autônomos na decisão recorrida, cada qual suficiente para desencadear um tópico recursal próprio, cujo acolhimento tem o condão de reformar o acórdão por completo ou parcialmente, independentemente de recurso contra os demais capítulos. Tal situação, ao reverso das hipóteses subjacentes às Súmulas n. 182/STJ e 283/STF, encontra-se disciplinada pelas Súmulas n. 292 e 528/STF."
terça-feira, 20 de fevereiro de 2018

O Supremo Tribunal Federal e o procedimento na ADPF

Jorge Amaury Maia Nunes A Constituição de 1988 trouxe no então parágrafo único de seu art. 102 um instituto inovador, realmente sem precedentes na história do nosso constitucionalismo: a arguição de descumprimento de preceito decorrente da Constituição - ADPF, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Na presente investigação, busca-se examinar o conceito e o procedimento desse novidadeiro instituto e entender como o STF o aplica, quando a tanto provocado. Impõe-se, como estrutura da investigação que se intenta realizar, rápido exame sobre a ADPF, sua colocação topológica dentre os tipos de processo conhecidos, e sobre alguns fragmentos de Direito Positivo que digam respeito ao procedimento eleito pelo legislador pátrio, para, após, examinar o seu conceito legal, doutrinário e jurisprudencial e, na próxima terça-feira, discorrer sobre o procedimento que a lei lhe empresta. I. A ADPF Dos primeiros trabalhos doutrinários a respeito desse assunto, que surgiram logo após a Constituição, retiravam-se mais dúvidas do que certezas. Tinha-se como definido que se tratava de uma técnica de controle de constitucionalidade, mas não se podia afirmar, com segurança, mesmo considerando a topologia da regra, que se tratava de uma modalidade de processo objetivo, autorizador do controle in abstracto ou de processo subjetivo, processo de partes, que sugere o controle in concreto. Também não se tinha a idéia sobre como precisar o sentido de expressão "preceito fundamental", embora, desde aquele momento, não parecesse lógico que fosse atribuído ao legislador ordinário o poder de proceder a essa especificação. Paulo Napoleão Nogueira da Silva entendia não ser possível entender por preceitos fundamentais nem os incrustados no art. 5º da Constituição, nem os direitos sociais do art. 7º que já possuíam garantias por outras vias processuais constitucionalmente asseguradas. Para ele, seriam preceitos fundamentais "todos aqueles assim definidos pelo próprio constituinte, mas por inteiro no Título I, e não somente os que se incluem no art. 1º do atual texto constitucional"1. Junte-se a isso o fato de que o texto constitucional impunha expressamente a necessidade da chamada interpositio legislatoris para que o instituto pudesse ter aplicação. Com o advento da lei 9.882/99 (irmã da lei 9.868/99 que regula o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), a doutrina passou a debruçar-se de forma mais constante sobre o assunto. Os estudos daí decorrentes deixaram de possuir o caráter especulativo que até então os marcava. A lei não cuidou - e nem deveria fazê-lo - de especificar o que se deve entender por preceito fundamental, a funcionar como parâmetro de controle do novo instrumento de fiscalização de constitucionalidade. Essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal, certamente com o contributo da doutrina. Passados quase vinte anos da entrada em vigor da lei de regência, há, agora, algumas indicações mais consistentes sobre o conceito que se deve ter de preceito fundamental, amparadas no entendimento de que o princípio da unidade da constituição não significa que todas as extrações constitucionais devam possuir a mesma valia, mas a todas deve ser atribuído um valor superior, e um grau de eficácia e efetividade. Se o constituinte, no então parágrafo único do art. 102, identificou preceito fundamental decorrente desta Constituição, talvez devam existir outros preceitos da Constituição que não sejam fundamentais, ou tão fundamentais. Poderiam caber, dentre os preceitos fundamentais, para Alexandre de Moraes, os direitos e garantias fundamentais da constituição e os objetivos fundamentais da República2. Eduardo Talamini sugere um rol mais robusto e não exaustivo no qual caberiam as cláusulas pétreas de que cogita o art. 60, § 4º da Constituição, os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e os princípios fundamentais indicados nos arts. 1º a 4º3. No julgamento da ADPF nº 33-5 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre o assunto, especificando como preceitos fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros), os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art, § 4º, do art. 60 e os princípios sensíveis (art. 34, VI). Esclareceu, adicionalmente, o relator da ADPF em tela, Ministro Gilmar Mendes, que a possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei de argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva. Acrescentou o Relator que, "[a] demais, a ausência de definição da controvérsia ou própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental". II. A inserção da ADPF no sistema de controle de constitucionalidade Convencionou-se, na seara da doutrina do controle de constitucionalidade, adotar a divisão dos processos em objetivos e subjetivos, de forma que pudesse ficar marcado o discrímen entre a fiscalização abstrata e direta de constitucionalidade e aquela que acontece incidentalmente, no curso de um processo judicial, de partes, em que ocorre a disputa entre dois sujeitos a respeito de um determinado bem da vida. Embora já houvesse a percepção de que a representação de inconstitucionalidade - que antecedeu a ADI - cabia na conceituação de processo objetivo, como um processo sem partes, esse entendimento passou a ficar mais marcado após o advento da ação declaratória de constitucionalidade e de seus primeiros exames no Supremo Tribunal Federal. Corretamente, fixou-se a noção de que em processos objetivos não se discutem relações jurídicas (porque não há partes nessa modalidade de processo, como a própria denominação sugere) e em que não se estabelece, nem é necessário estabelecer-se, um contraditório nos moldes tradicionais. Dentro dessa concepção, os processos de fiscalização de constitucionalidade in abstracto (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de inconstitucionalidade por omissão) são regidos pelo chamado processo objetivo. Quando da edição da lei regulamentadora do instituto em exame, não se teve dúvida em admitir que a argüição de descumprimento de preceito fundamental também fora instituída como um processo objetivo4, tal como delineado acima. Há pouco, no mês ainda em fluência (fev/2018), ao examinar a mais recente ADPF protocolizada no STF, o eminente ministro Marco Aurélio reafirmou esse entendimento (que é placitado pela doutrina), ao fundamentar as razões pelas quais negava seguimento ao pedido, verbatim: 2. Observem o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no que previsto o requisito da subsidiariedade, considerado o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999. Eis o teor do preceito: Art. 4º [...] § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. A leitura revela a pertinência da ação quando inexistir outro meio eficaz capaz de sanar a lesão a dispositivo fundamental. A arguição de descumprimento de preceito fundamental é instrumento nobre de controle de constitucionalidade objetivo, destinado à preservação de norma nuclear da Constituição Federal. Descabe utilizá-la para dirimir controvérsia atinente a circunstâncias e agentes plenamente individualizáveis. Se isso fosse possível, surgiria situação incompatível com o texto constitucional, transmudando-se a natureza da ação, de objetiva para subjetiva. (o destaque em negrito foi acrescentado) Em sentido parcialmente divergente, Bruno Noura de Moraes Rego5 aponta certa ausência de compromisso do legislador para com as principais características do processo objetivo o que faz com que se creia possa caber a ação no rol dos chamados processos subjetivos. A não ser que, adverte parodiando pensamento atribuído a Charles Hughes, o processo objetivo seja o que o Supremo Tribunal disser que ele é. Realmente, a questão tem pertinência. Não se discute aqui se houve ou não tentativa do legislador de dar à ADPF esse caráter. Parece que sim, pela associação que a lei 9.882 faz com a lei 9.868, por exemplo, em termos de legitimação para propositura da ação, dado que os legitimados para uma são exatamente os legitimados para outra. Quando, entretanto, são indicados os requisitos da petição inicial6 dúvidas podem surgir: é que a linguagem do legislador se aproxima perigosamente dos standards do processo subjetivo, utilizando conceitos e expressões do processo de partes. Diz o legislador que a petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; e V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Se a sindicabilidade dos atos na ADPF fosse limitada àqueles de natureza normativa, talvez os problemas hermenêuticos tivessem menor dimensão. Como, porém, qualquer ato do poder público pode ser objeto de controle, disso poderia resultar a percepção de que se algum ato da administração provocou a lesão à Constituição a hipótese, aí, não seria de processo objetivo. É que, nessa modalidade, o processo que, em tese, visa à defesa da constituição parte da existência de lesão, de prova de violação do preceito, etc., tudo muito semelhante ao que ocorre nos processos subjetivos. O que ocorre, entretanto, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de Vitalino Canas que, a respeito do tema, assevera: ... a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos7. Ao revés, insistem os corifeus do controle de constitucionalidade em apanhar conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicar sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas que ora se manifestam. É de todos sabido que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, se persegue a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo. Esse desenho conceitual, por certo, não abriga em sua moldura os processos objetivos, em que não há partes, nem relação jurídica em disputa, nem a busca de situações jurídicas que afetem diretamente as partes (embora mediatamente isso aconteça, ou possa acontecer). Há, apenas e tão-somente, relação de imputação do tipo norma superior X norma inferior, independentemente do fato de poder ser necessário o exame de fatos para apuração dessa relação de pertinência. Não por outro motivo, toda a doutrina que se debruçou sobre a vertente Kelsenina (austríaca) do controle de constitucionalidade, apontou a atividade exercida pelo órgão de controle como sendo tendencialmente de legislação negativa, ou, como queria Piero Calamandrei, simplesmente atividade paralegislativa. Certamente que, para que o conceito de jurisdição pudesse explicar a função exercida no processo objetivo, seria necessário anabolizá-lo a tal ponto que findaria por tornar-se irreconhecível, esgarçado, sem substância e sem sentido de unidade conceitual. Não por outro motivo, Gaetano Azzaritti, referindo-se à atividade de controle de constitucionalidade abstrato, na Itália, preferia dizer que a "Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais"8. Igualmente, expressões outras, como trânsito em julgado, decisões definitivas de mérito e quejandas, tão naturais e próprias do processo subjetivo somente podem ser aplicadas no processo objetivo se com forte desviamento de seu sentido processual habitual. Assim, é natural a confusão em que se enredam os que têm de rearranjar e adaptar estruturas conceituais inadequadas para explicar procedimentos novos e diferentes. O que, entretanto, serve para identificar a natureza objetiva do processo da ADPF não é o discurso do legislador ordinário e sim sua destinação fixada na constituição: reparar a lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, e não - como aconteceria se se tratasse de processos subjetivos - reparar direito amparado em preceito fundamental lesado. Essa a distinção que permite o correto enquadramento do instituto. É que não existe um direito subjetivo atribuído a ninguém (dentro do conceito que se tem de direito subjetivo) de pugnar a reparação de eventual lesão sofrida pela Carta Política. Tratando-se de processo objetivo, justamente porque não existem partes (apenas partes funcionais), não cabe cogitar de litisconsórcio, assistência ou figuras afins, nem se deveria falar em terceiros interessados, com o desenho que lhes empresta o processo subjetivo, a supor um interesse jurídico em determinada demanda (e não existe demanda em processo objetivo). Sem embargo disso, a lei 9868/99, que regulamentou o processo da ADIN e da ADC, trouxe, no seu art. 7º, disposição que atribuía ao relator o poder de, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Embora a lei 8.882 não traga o mesmo comando, insere no § 2º do art. 6º outra regra que tem conteúdo apreciável: poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados. No nosso próximo encontro, examinaremos o procedimento na ADPF. Até lá! __________ 1 Silva, Paulo Napoleão Nogueira da. A evolução do controle de constitucionalidade e a competência do Senado Federal. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 116/117. Comentários à lei 9882/99 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg. 2 Comentários à lei 9882/99 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg. 3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Função e Estrutura, in Processo e Constituição - Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coord. Fux, Luiz, Nery Junior, Nelson, Wambier, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 25. 4 Inter plures, confira-se o entendimento de Daniel Sarmento nos "Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental". 5 Rego, Bruno Noura de Moraes. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, passim. 6 Na caso da ADI, a matéria vem versada no art. 3º da lei 9868/99, assim: "Art. 3º A petição indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II - o pedido com suas especificações. No caso da ADC, a redação é parcialmente diversa: "Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória". 7 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994. 8 Apud, Themistocles Brandão Cavalcanti. do Controle da Constitucionalidade, p.35.
Guilherme Pupe da Nóbrega Iniciamos o quarto ano de nossa coluna desejando aos nossos leitores um 2018 de muitas realizações. Esperamos poder seguir compartilhando, neste singelo espaço, nossas inquietações sobre o Direito com a sempre fiel de audiência que nos honra há tempos. ________________________________________________________________ Recentemente, o informativo 886 do STF1 trouxe a notícia do julgamento das ADIns 3.406 e 3.470, que se insurgiam contra dispositivos da lei 3.579/01 do Estado do Rio de Janeiro que proibiam a extração do asbesto/amianto em todo território daquela unidade da Federação. Conquanto o resultado haja sido pela improcedência dos pedidos deduzidos nas aludidas ações, o que chamou mais atenção foi o registro da declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, do artigo 2º da lei Federal 9.055/95, a rezar que "o asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas, industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei." O sobredito artigo 2º já havia sido alvo da famigerada ADIn 4.066, cujo julgamento, em 24 de agosto de 2017, a despeito de contar com maioria formada em favor da inconstitucionalidade (5x4, impedidos os ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli e ausente o ministro Gilmar Mendes), não resultou na extirpação da norma do ordenamento, por não ter restado alcançada maioria absoluta exigida pelo artigo 97 da Constituição. Sem embargo, na mesma sessão de julgamento, por ocasião da apreciação da ADIn 3.937, o STF, de forma engenhosa, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da lei Federal 9.055/95, muito embora sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes nesse particular. Decorre exatamente daí a relevância dos acórdãos recém proferidos nas ADIns 3.406 e 3.470: o STF, a despeito de já haver anteriormente declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da lei 9.055/95, fê-lo novamente, agora sim, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, nos moldes de um controle concentrado. A mudança pode ser em boa medida atribuída ao fato de o ministro Gilmar Mendes, ausente no julgamento da ADIn 3.937 e de há muito defensor da tese2, estar presente no julgamento das ADIns 3.406 e 3.470, reforçando a afirmação o fato de os registros darem conta de ter sido ele a inaugurar a corrente vencedora no âmbito do colegiado: A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade. Encampando o raciocínio, o ministro Celso de Mello asseverou que o artigo 52, X, da CF, teria sofrido uma mutação constitucional a conferir à resolução a ser editada pelo Senado caráter declaratório, de mera publicidade, e não constitutivo: O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. Daí se estaria a reconhecer a inconstitucionalidade da própria matéria que foi objeto deste processo de controle abstrato, prevalecendo o entendimento de que a utilização do amianto, tipo crisotila e outro, ofende postulados constitucionais e, por isso, não pode ser objeto de normas autorizativas. Na mesma toada, os Ministros Edson Fachin e Carmen Lúcia chancelaram o entendimento, abrindo flanco, mesmo, para uma revisita à tese da transcendência dos motivos determinantes3: A ministra Cármen Lúcia, na mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim. E essa afirmação não incide em contradição no sentido de reconhecer a constitucionalidade da lei estadual que também é proibitiva, o que significa, por uma simetria, que todas as legislações que são permissivas - dada a preclusão consumativa da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da lei Federal - são também inconstitucionais. A única divergência relatada ficou por conta do ministro Marco Aurélio, que assentou que o artigo 52, X, conservaria norma observadora da independência e da harmonia entre os poderes, possuindo viés constitutivo e não meramente declaratório. Não é exagerado dizer que a decisão pode representar o marco de uma mudança de paradigma no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, mudança essa que, em verdade, remonta a capítulos históricos que valem ser rememorados. A indigitada norma inserta no artigo 52, X, da atual Carta, sem paralelo conhecido no mundo4, tem origem remota no artigo 91, IV, da Constituição de 1934, fruto de emenda coletiva cujo primeiro signatário foi Prado Kelly e que trouxe como justificativa a instrumentalização da extensão dos efeitos das decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade a outros interessados, fosse na sua modalidade difusa, fosse na sua modalidade concentrada - ainda incipiente na figura da representação interventiva (artigo 12, § 2º).5 Desaparecida na Constituição de 1937, a norma constaria novamente da Constituição de 1946, após intenso debate na assembleia Constituinte, consoante importante registro transcrito no acórdão do STF que julgou a Reclamação 4.335, relator o ministro Gilmar Mendes. Ocorre que o Senado passou a encarar a edição da resolução a atribuir eficácia erga omnes às decisões do STF como uma discricionariedade, de modo que com o passar dos anos, essa foi se tornando uma competência cada vez mais atrofiada, com efeito colateral perverso noticiado por Nagib Slaibi Filho: E aí ocorria situação que se mostrava terrivelmente gravosa: a despeito de reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, não só incidentalmente como através do controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal se via obrigado a fazer a comunicação ao Senado Federal, que, por sua vez, se omitia - não importam aqui os motivos tópicos - de suspender a execução da norma impugnada. Assim, milhares de demandas, através de recurso extraordinário e até mesmo através da medida cautelar referida no art. 800, parágrafo único, do Código de Processo Civil, continuavam chegando na Suprema Corte e por ela deviam ser individualmente julgadas, ainda que se tratassem de ações repetidas, geralmente sobre tributos ou atos da Administração Pública, em que somente mudavam as partes. O papel do Supremo Tribunal Federal era, assim, meramente declaratório da constitucionalidade, cabendo ao Senado atribuir carga erga omnes à eficácia da norma impugnada.6 A questão não passou despercebida por Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, que, na doutrina, quiçá haja sido o pioneiro insurgente, ainda sob a vigência da Constituição de 1946, a sustentar a posição de que a função da resolução do Senado seria de apenas tornar pública a decisão prolatada pelo STF: Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado "suspende a execução" da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo "inexistente" ou "ineficaz", não pode ter suspensa a sua execução.7 Reação também viria por parte do STF, que, em 1961, em decisões singulares proferidas nas Representações 466 e 467, relatores, respectivamente, os Ministros Ary Franco e Victor Nunes Leal, invocou o artigo 4º da Lei n. 2.271/1954 - que aplicava à representação o rito do mandado de segurança - para determinar, liminarmente, a suspensão dos atos impugnados, independentemente de resolução do Senado. Na esteira do escólio doutrinário e dos dois julgados mencionados acima, houve a tentativa, durante a tramitação da proposição que culminaria na Emenda Constitucional n. 16/1965, de se atribuir às decisões do STF em controle de constitucionalidade a eficácia erga omnes, conforme parecer, da lavra do Deputado Tarso Dutra, aprovado na Comissão mista.8 Essa mudança específica, porém, não restou aprovada, sendo mantida intacta a redação do artigo 64 da Constituição de 19469 - que ainda viria a ser replicada pelo artigo 45, IV, da Constituição de 1967, e pelo artigo 42, VII, da Emenda Constitucional 1/1969. Em 1966, o STF daria um passo além na celeuma, assentando, no julgamento colegiado do MS 16.519, que a resolução do Senado não representaria ato legislativo - do contrário, exigiria participação da Câmara e sanção -, mas, isto sim, mera complementação da decisão judicial, para ampliar seus efeitos. O relevo do julgado se justifica em razão da premissa que restou fixada e que fomentaria anos depois a tese de suspensão pela Corte constitucional: se a resolução do Senado não ostentava caráter legislativo, não configuraria usurpação de competência a atribuição erga omnes pelo STF. Posteriormente, em 1975, sobreveio novo julgado emblemático emanado do Pleno do STF: a Medida Cautelar na Representação 993, relator o Ministro Thompson Flores, que iniciou a maioria com voto pela suspensão liminar do ato impugnado, no que foi acompanhado, dentre outros, pelo Ministro Rodrigues Alckmin, que assim se manifestou: Senhor Presidente, com a devida vênia, acompanho o eminente relator, entendendo que há um poder geral de acautelamento inerente ao próprio exercício da função jurisdicional: nenhum juiz deve proferir uma sentença ou ser compelido a fazê-lo ciente de que esta não deva produzir seus efeitos, ou dificilmente venha a produzi-los. Daí esse poder acautelador e geral, que é inerente ao próprio exercício da função, um dos tipos fundamentais de tutela jurídica, como a execução, como o processo de conhecimento. Ilustrando a posição da minoria, o Ministro Eloy da Rocha aduziu ser descabida a decisão liminar, dado que a atividade jurisdicional do STF se exauriria com a declaração de inconstitucionalidade; e mais: como não seria possível ao Tribunal, no julgamento definitivo, inibir com eficácia erga omnes os efeitos do ato impugnado, seria inviável lançar mão do artifício em decisão liminar precária: Na ação direta de inconstitucionalidade, para declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, a prestação jurisdicional se exaure nessa declaração. Em caso concreto, seja em qualquer ação, seja na ação de mandado de segurança quando se argúi e reconhece a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder público, a sentença nunca suspende, em tese, a execução da lei ou do ato. A sentença assegura o direito subjetivo violado ou ameaçado, declarando a inconstitucionalidade da lei ou do ato, que, em conseqüência, não terão aplicação, tão só, em relação ao titular do direito. A despeito desses argumentos, prevaleceu, como antecipado, o entendimento pela possibilidade de suspensão liminar, pelo próprio STF, dos efeitos do ato impugnado, o que abriu um importante precedente. Com a decisão plenária acima referenciada, foi aberto caminho para que, anos depois, em 1977, viesse a lume mais outro importantíssimo episódio da história aqui desvelada, consubstanciado em Processo Administrativo (n. 4.477-72) em que se buscou superar a divergência de interpretação entre o artigo 180 do Regimento Interno do Tribunal e o artigo 42, VIII, da Emenda Constitucional n. 1/1969. Em suma, havia a dúvida sobre se remanescia, para a Corte, a obrigação de comunicação ao Senado tanto em controle concentrado quanto difuso ou, ao revés, se a Emenda em questão, ao fazer alusão a "lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", teria limitado a exigência ao controle concentrado. Ao apreciar o tema, o Ministro relator, Moreira Alves, assim lançou a conclusão de seu voto-condutor: Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação do Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e, não, quando decorrente de ação direta...omissis), (...) sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do artigo 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elemento das figuras compreendidas no artigo 46 da Emenda Constitucional 1-69) ou de decreto, e, não, de quaisquer outros atos normativos.10 Corroborando o entendimento pela desnecessidade da comunicação em sede de controle concentrado, o Ministro Rodrigues Alckmin pontuou que: (...) como a função jurisdicional, no caso concreto, não pode estender a eficácia da declaração de inconstitucionalidade à generalidade dos casos, limitada que está à espécie em apreciação, o Supremo Tribunal Federal comunica o julgado ao Senado Federal, que, nos termos do art. 42, VIII da Constituição Federal, suspende a execução da lei ou decreto declarados inconstitucionais. Já nos casos de ação direta, a função jurisdicional, apreciando a Representação, se estende à decretação da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese. Não vejo, pois, seja necessária a intervenção do Senado, cabível somente quando, por ser a inconstitucionalidade, reconhecida no julgamento de caso concreto, a decisão judicial não possa exercer seus efeitos fora da demanda em que proferida. A hermenêutica serviu, pois, a um propósito pragmático. Face à inapetência do Senado, o STF adotou interpretação restrita do artigo 42, VIII, da Constituição de 1969, para limitá-lo às hipóteses de controle difuso. A Constituição de 1988, em sua redação original, não expressou de forma clara os ares da mudança levada a cabo pelo STF, conservando em seu corpo, no artigo 52, X, resolução oriunda do Senado como condição para atribuição de eficácia erga omnes a decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade. Foi somente com a Emenda Constitucional n. 3/1993, que acrescentou o § 2º ao artigo 102, que as decisões definitivas, em ação declaratória de constitucionalidade, passaram a ostentar eficácia erga omnes: "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."11 A propósito da ação declaratória de constitucionalidade, curioso notar que não houve a previsão constitucional de cabimento de medida cautelar. Isso, todavia, não foi óbice a que o STF, no julgamento da ADC 4, em 1998, passasse a reconhecer a possibilidade, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, ainda que à falta de previsão legal: (...) 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. A lacuna normativa somente viria a ser colmatada posteriormente, com o artigo 21 da lei 9.868/9912, mesmo diploma que positivaria a eficácia erga omnes das decisões cautelar e definitiva em sede de ação direta de inconstitucionalidade, fixando o controverso paradigma da possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer efeito vinculante. À ampliação do controle concentrado na Constituição de 1988, notadamente mercê do elastecimento do rol de legitimados, somou-se o cada vez maior fortalecimento de uma cultura de precedentes. Ganhou corpo assim, na doutrina de Gilmar Mendes13, a tese de uma abstração do controle difuso. Em defesa dessa posição, calha que se mencionem os casos da inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime em crimes hediondos (HC 82.959) e de Mira Estrela (RE 197.917), que ilustram hipóteses em que, em controle difuso, os efeitos da pronúncia da inconstitucionalidade obedeceram a limitações - limitações essas que haveriam, em princípio, de ser impostas por Resolução do Senado. Ainda corroborando a tese, seria possível invocar a prática adotada pelos órgãos fracionários do STF, em relativização do artigo 176, § 1º, do Regimento Interno da Corte, de não mais levar a Pleno arguições de inconstitucionalidade a respeito das quais já houvesse pronunciamento pelo colegiado maior,14 além da possibilidade de decisões monocráticas a negar pronto seguimento ao recursos extraordinários que conflitassem com a jurisprudência dominante do Tribunal (lei 8.038/90 e artigo 557, § 1º-A, do CPC/73) - artifício de que se valeu, mesmo, em ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 4.071). Com esteio nesses argumentos, Gilmar Mendes, como dito anteriormente, teria, no exercício da judicatura, a oportunidade de defender a posição, merecendo destaque a já citada Reclamação 4.335, ajuizada precisamente contra decisões que teriam deixado de observar o julgado proferido no já mencionado HC 82.959. No referido feito, ao voto do relator, o próprio ministro Gilmar Mendes, seguiu-se posição concordante do ministro Eros Grau. Após, em antecipação de voto, o ministro Sepúlveda Pertence inaugurou a corrente contrária, para não conhecer da Reclamação, mas conceder habeas corpus de ofício, no que foi seguido pelos ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. A reclamação acabou conhecida e julgada procedente em sessão de 2014, mas com base não nos argumentos do voto do Ministro Gilmar Mendes, e sim nos fundamentos lançados em sagaz voto-vista do Ministro Teori Zavaski, que, reconhecendo de ofício fato superveniente consubstanciado na edição da Súmula Vinculante n. 26, acolheu reclamação que, ao tempo de seu ajuizamento, seria descabida - não votaram os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que sucederam os Ministros Eros Grau e Sepúlveda Pertence, respectivamente. Pouco mais de três anos depois, e oxigenado por quórum que contou com cinco Ministros diferentes dos que julgaram a Reclamação 4.335, o STF voltaria ao tema, por ocasião do julgamento das já mencionadas ADIs 3.406 e 3.470, noticiado no Informativo 886. Apesar de ainda não ser possível conhecer a integralidade dos fundamentos que guiaram o Pleno, ao menos um argumento surge com aparente ineditismo: o artigo 535, II, do CPC de 2015. Já tivemos a oportunidade de escrever neste espaço que os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no CPC de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo STF. O CPC de 2015 manteve a essência da norma ante mencionada, que passou a possuir morada no artigo 525, § 1º, III, e § 12 - cuja essência é repetida pelo artigo 535, III, e § 5º -, muito embora tenha passado a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF também em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal de modo a autorizar a transcendência dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para além inter partes. É dizer, entendeu o STF que o CPC de 2015 representaria mais um marco legal em favor da ideia de mutação constitucional do artigo 52, X. É possível extrair da decisão, ademais, ao menos dois pontos bastante relevantes. O primeiro deles é o de que, consoante tempos atrás já denunciado por Francisco Segado, vivemos - e o modelo brasileiro é exemplo maior - uma derrocada da ambivalência entre os modelos norteamericano (difuso) e austríaco (concentrado), que tem gradativamente produzido uma amálgama, com a preponderância de institutos do controle abstrato: Recordemos, antes de tudo, que a base de todo Direito de criação judicial, característica dos sistemas de common law, se encontra na regra do precedente (the rule of precedent), que fundamenta a obrigação que pesa sobre o juiz de ater-se em suas decisões aos precedentes judiciais ou normas elaboradas pelos órgãos judiciais com anterioridade (stare decisis et quieta non movere). Deste modo, ainda que formalmente os efeitos se circunscrevam às partes da lide, a incidência do princípio stare decisis pode chegar a alterar notavelmente essa característica. A vinculação do precedente se acentua ainda mais com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais superiores. Assim, a existência de um Tribunal Supremo único, como, diferentemente de outros países, acontece nos Estados Unidos, e a obrigação de seguir os precedentes estabelecidos pelos órgãos hierarquicamente superiores, outorga ao sistema norteamericano, no ponto que nos ocupa, uma atividade semelhante ao de um controle pela via principal, terminando, indiretamente, por desencadear uma verdadeira eficácia erga omnes, análoga à atração da lei por um caso singular com a possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei será novamente aplicada.15 Essa fusão, a partir do tratamento que aparentemente passa a ser conferido ao artigo 52, X, já havia se feito evidenciar, também recentemente, por ocasião do julgamento em 2013, pelo STF, dos REs 567.985 e 580.963, nos quais a Corte, superando o entendimento firmado anteriormente na ADI 1.232 - e aplicando a tese da inconstitucionalidade progressiva -, declarou inconstitucional o § 3º do artigo 20 da lei orgânica da assistência social (lei 8.742/93), que previa como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo. É dizer: o Tribunal, que em controle difuso já havia superado precedente firmado em controle concentrado, passa, agora, com o novo entendimento a respeito do artigo 52, X, a praticamente igualar os efeitos de uma e outra decisões. O segundo ponto relevante diz respeito ao fato de que a decisão do STF vai contrariamente à tese de inconstitucionalidade de atribuição de eficácia vinculante a decisões do STF por lei, consoante defendido por Nelson Nery: O texto normativo, quando se refere à declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concreto da constitucionalidade de lei ou de ato normativo (CPC 525 § 12 in fine), só faz sentido se interpretado conforme a Constituição, vale dizer, se considerar-se a incidência da CF 52 X. (...) Sem autorização constitucional expressa não pode haver "objetivação" do recurso extraordinário, entendimento que só pode ser considerado de lege ferenda.16 A par dessas duas conclusões, o julgado em questão ao mesmo tempo lança alguns questionamentos importantes, que poderão ser revisitados neste espaço quando da publicação do aresto em questão: restaria, agora, algum âmbito de vigência material a atrair a incidência do artigo 52, X? Negativa a resposta, poderia a mutação constitucional chegar ao ponto de transformar norma constitucional originária em norma vazia, oca? A ser assim, não seria essa uma atribuição do Constituinte derivado? A súmula vinculante não seria o mecanismo constitucional mais legítimo e igualmente apto a conferir eficácia vinculante a decisões emanadas do STF em controle difuso? São essas indagações que instam o debate, acenando o ainda porvir de seu final. De todo modo, o julgado aqui enfrentado representa um inequívoco marco na longeva história do artigo 52, X, com aptidão para produzir sensíveis impactos em nossos sistema de controle de constitucionalidade. _____________ 1 Disponível aqui. 2 MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional (Estudos em homenagem a Anna Maria Villela). In: Revista de Informação Legislativa, ano 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004. 3 Revisita essa que já tivemos a oportunidade de defender aqui. 4 O mais próximo que é possível mencionar é a redação original da Constituição Portuguesa de 1976, que atribuída à Comissão Constitucional - órgão de natureza não jurisdicional - a competência para suspensão da norma declarada inconstitucional. Sem embargo, a disposição foi posteriormente alterada (art. 281, item 3) para atribuir a competência ao Tribunal Constitucional. 5 AFONSO, José Roberto Rodrigues; NÓBREGA, Marcos. Comentário ao artigo 52, X. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et. al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1.061. 6 SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. 7 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 145-146. 8 A redação sugerida para o artigo 64 era a seguinte: "Incumbe ao Presidente do Senado Federal, perdida a eficácia de lei ou ato de natureza normativa (art. 101, § 3º), fazer publicar no Diário Oficial e na Coleção das leis, a conclusão do julgado que lhe for comunicado." In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1067. 9 AFONSO, José Roberto Rodrigues; NÓBREGA, Marcos. Comentário ao artigo 52, X. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et. al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1.061. 10 Processo Administrativo n. 4.477-72, Diário de Justiça, [S.1.], de 16 de maio de 1977, p. 3123, disponível aqui. 11 A correção na redação para inclusão também das ações diretas de inconstitucionalidade somente viria com a Emenda Constitucional n. 45/2004. 12 Como dito na nota de rodapé anterior, a Constituição era silente a respeito da eficácia erga omnes da decisão. 13 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1.113-1.123. 14 RE 190.728, RE 191.898, AI-AgRg 168.149 e AI-AgRg 167.444. 15 SEGADO, Francisco Fernández. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano (extracto del libro: La Constitución Española em el contexto constitucional europeo. Editor: Francisco Fernández Segado). Disponível aqui. 16 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 1410.
quarta-feira, 13 de dezembro de 2017

Processo e Constituição: um casamento necessário

Jorge Amaury Maia Nunes A ideia, que floresceu na Alemanha e que, no Brasil, foi acolhida com entusiasmo por Willis Santiago Guerra Filho1, de que o Direito Processual poderia ser considerado como uma espécie de Direito Constitucional aplicado - como já enunciado pela Corte Constitucional alemã - sugere a necessidade de repensar a estatura e a vocação do Direito Processual e, ao mesmo tempo, os vieses tradicionais da efetivação da Constituição ou, mais bem dizendo, os modos como a Academia percebe que a Constituição se realiza. Não se abdica de perseguir os resultados que podem ser obtidos com o estudo das várias dimensões do devido processo legal e suas variadas subdimensões, direito de acesso ao Judiciário (como direito de acesso à ordem jurídica justa), direito ao juiz natural, direito à isonomia processual. Esses âmbitos de investigação são e continuarão a ser muito importantes. É necessário, entretanto, dar alguns passos adiante e examinar o processo como imprescindível à consecução dos resultados que a Constituição autoriza alcançar. Aqui, e ainda na esteira do preconizado por Willis Santiago Guerra Filho, pretende-se estimular a investigação sobre se - e em que medida - a Constituição possui natureza de uma lei processual, além da apodítica percepção de que vários institutos processuais possuem estatura constitucional. Giovanni Sartori2, que entende que as declarações de direitos não representam uma condição necessária para a existência das constituições, demonstra que, dos 170 escritos hoje existentes, denominados constituição, defluem regras contendo detalhes triviais (reportando-se, nesse passo, especialmente à Constituição brasileira), dispositivos suicidas e promessas impossíveis de cumprir e atribui o extravio das constituições ao próprio extravio das teorias que explicam o constitucionalismo - essas teorias passaram a pregar que as sociedades livres nascem do pluralismo social e não da elaboração constitucional. Gustavo Zagrebelsky3, de sua vez, partindo da evidente transformação do conceito de soberania do Estado Constitucional na Europa, admite o Direito Constitucional como um conjunto de materiais de construção, sendo que "o edifício concreto não é obra da Constituição, mas sim de uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações desses materiais". Nessa vereda, concede que as sociedades pluralistas4 atuais atribuem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas sim de realizar as condições de possibilidade para essa vida. Coerentemente, o autor afirma que "A coexistência de valores e princípios sobre os quais hoje deve basear-se necessariamente uma constituição para não renunciar a seus atributos de unidade e integração e, ao mesmo tempo, não se fazer incompatível com a sua base pluralista, exige que cada um desses valores e princípios se assuma com caráter não absoluto, compatível com aqueles outros com os quais deve conviver. Somente assume caráter absoluto o metavalor que se expressa no duplo imperativo do pluralismo dos valores, no tocante ao aspecto substancial, e lealdade no seu exame, no tocante ao aspecto procedimental"5. Rejeitando, aqui, incursões de natureza meramente sociológica - com as vistas voltadas para o pluralismo de que cogita Zagrebelsky, e sem incidir na trivialidade detalhista denunciada por Sartori -, impende buscar uma dimensão única da constituição que atente para o "condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e realidade social", como apontado com pertinência por Konrad Hesse6, visando a conferir à constituição uma pretensão de eficácia que não se confunda com as condições (históricas e axiológicas) de sua realização, mas que a elas se associe como elemento autônomo, dado que a constituição não pode representar, insuladamente, a expressão de um "ser" senão que constitui, também, um "dever ser". Concebe-se, assim, a Constituição como um processo inacabado, eternamente "em ser", e que tem como canal de realização o processo como indutor da criação de normas jurídicas individuais capazes de dar densidade ao texto constitucional. Vale sempre a ressalva no sentido de que esse canal de realização não autoriza, nem de longe, as demasias próprias do ativismo judicial, em que tudo é permitido, tudo é consentido, numa repudiável ressurreição do célebre juiz Magnaud. Noutra vertente, igualmente importante, associa-se Constituição ao processo civil com arrimo na crescente preocupação com o fenômeno da segurança jurídica como essencial a qualquer ordenamento jurídico. Esse conceito de contornos imprecisos é sempre reconhecido, em alguma dimensão, na companhia de outros valores (ordem, Justiça, paz social), como fundamento do Direito, embora não esteja inscrito como garantia expressa em grande parte das democracias ocidentais. Sem embargo disso, pode-se perceber uma tendência, tal qual aconteceu na disputa entre jusnaturalismo e positivismo, para a constitucionalização desse fundamento do Direito, seja de forma autônoma, seja como subprincípio do Estado de Direito. Sendo expressa ou não, a tendência é considerar a segurança jurídica (independentemente do conteúdo que se lhe atribua) como fundamento do Direito, sendo claras as conexões que o tema sugere, tanto com o Direito Constitucional quanto com o Direito Processual. Esse fenômeno da crescente constitucionalização - que se observa nos países de tradição romano-germânica - não pode fazer pouco caso da dogmática jurídica na análise do tema proposto, sobretudo em face das recentes alterações no texto constitucional por que passou o Brasil, com a edição da Emenda Constitucional 45, que, expressando a preocupação da sociedade com o controle das expectativas dos atos do Poder Judiciário, instituiu as súmulas vinculantes e o critério da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. Bem a propósito, o novo Código de Processo Civil de 2015 reafirma essa preocupação com a segurança jurídica, sobretudo como uma espécie de controle das expectativas normativas que se confirmam ou desconfirmam na norma jurídica individual (sentença), esta considerada (i) sob a óptica do poder de seu criador; e (ii) sob a óptica dos limites que se impõem à sua criação. Em ambos os aspectos, esse controle está baseado na previsibilidade dos resultados proclamados pelos aplicadores do Direito, seja na esfera judicial, seja na esfera administrativa. O CPC/2015 trafega nessa avenida por diversos momentos. Procura reforçar a ideia de previsibilidade das decisões judiciais, tanto por meio da verticalização das decisões (v.g., arts. 489, § 2º, 926 e 927, art. 988 e 1.030), como por meio da sua horizontalização (IRDR, assunção de competência, julgamento de recursos repetitivos, etc.). A ideia principal, mas não única, consiste em educar a sociedade dos eventuais usuários do Poder Judiciário por meio da previsibilidade. Se todos souberem, com razoável dose de certeza, qual o futuro resultado de uma demanda judicial, a chance de que as partes se comportem de forma a evitar o conflito parece ser bem maior do que nos dias atuais, em que a incerteza gera a vontade de arriscar, de transgredir, etc. Se vai funcionar, somente nossos pósteros poderão dizê-lo! Ano que vem, eu conto o resto. __________ 1 Uma nova perspectiva constitucional: Processo e Constituição, in Cadernos da Pós-Gradução em Direito da UFPA, vol. 1, jul/set.1997, p. 29 e segs. 2 Sartori, Giovanni. Engenharia Constitucional - como mudam as constituições, trad. Sérgio Bath - Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996, pp. 209 e seguintes. 3 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil - ley, derechos, justicia, Traducción de Marina Gascon, 3ª. Edición, 1999, p. 13. 4 Sociedades marcadas pela presença de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum possa impor-se aos outros. 5 n/tradução, p. 14. 6 A força Normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes - Porto Alegre: Serio Fabris Editor, 1991, p.13.
Guilherme Pupe da Nóbrega O título deste texto traz uma adaptação de conhecida frase pronunciada por Manon Roland, viscondessa francesa que desempenhou importante papel no partido girondino durante a Revolução Francesa, pouco antes de ser morta pela guilhotina: "Oh! Liberté, que de crimes sont commis en ton nom!".1 O aforismo é propício. Discricionariedade judicial é locução de conteúdo fluido, que ora designa a atividade judicial perante hard cases, ora o preenchimento de lacunas normativas2, ora, ainda, sendo identificada com arbítrio puro e simples3. Em suma, é "categoria jurídica" - será mesmo? - que parece ser apropriada ideologicamente ao sabor do objetivo que mova o intérprete: seja na sua utilização como instrumento para um fim, seja para que contra ela se erija a mais vigorosa crítica. Talvez por isso, em verdade, não se cuide de categoria jurídica, mas de elemento epistemológico que tem sido utilizado como se normativo fosse. Com calço nas considerações acima, o móvel deste texto se centra na investigação não sobre o que os juízes, no Brasil, acreditam que fazem (decidir correta e racionalmente num contexto de justificação)4, mas o que eles realmente fazem5 e como isso possivelmente não é ocultado por uma dita discricionariedade que pretende imunizar a decisão para automaticamente conformá-la com o Direito6. Dito de outro modo, é possível falar em discricionariedade judicial como categoria normativa, como conceito jurídico fundamental7, como conceito lógico-jurídico8? Determinados conceitos não podem, a pretexto de dogmáticos, ser absorvidos de forma pouco criteriosa, acrítica. Linguagem é poder e é matéria prima que permite obrar para "o bem e para o mal". O Direito, por conseguinte, não pode ser subvertido de modo a fornecer categorias jurídicas que, na prática, patrocinem decisões não conformadas com ele e fundadas, em verdade, em razões situadas fora do sistema. No tempo, a discricionariedade judicial foi locução utilizada com distintos sentidos. Nos Estados Unidos, em julgado datado de 1824, o Chief Justice Marshall, sob a ótica da separação de poderes e da luta iluminista contra o subjetivismo despótico, já enunciava preocupação com um poder judicial estremado do legal: Cortes são mero instrumento da lei e não podem querer nada. Quando se diz que elas exercem discrição, trata-se de mera discrição legal, uma discrição a ser exercida como discernimento do curso prescrito pela lei; e quando isso é identificado, é dever da corte seguir. Poder judicial jamais é exercido com o propósito de levar a cabo uma vontade do juiz, mas sempre para o propósito de dar efeito à vontade do legislador; ou, em outras palavras, à vontade da lei9. Preocupação semelhante é atribuída a Lord Camdem, em fala replicada em diversas decisões norteamericanas na segunda metade do século XIX: A discrição de um juiz é considerada a lei de tiranos; é sempre incerta; é diferente em diferentes homens; é casual e depende de formação, temperamento e paixão. Na melhor das hipóteses, é frequentemente capricho; na pior, é vício, insensatez e paixão aos quais toda natureza humana está vulnerável10. O receio manifestado acima não parecia sem sentido. Entendida a discricionariedade como "poder concedido ao agente público para em alguns casos agir de acordo com seu julgamento ou consciência, incontrolável por qualquer guia de autoridade"11, ou como tendo lugar quando "deve o juiz decidir de acordo com a regras da equidade e a natureza das circunstâncias"12, a transcendência da discrição para o arbítrio não soava algo difícil13. Já num contexto da filosofia da linguagem, o que passou a ser mais e mais encarado como fato, porém, foi que, fora das hipóteses legais, além das respostas que avultassem do texto normativo, no preenchimento de conceitos abertos, se divisava atividade judicial que, aparentemente, implicava incursão fora do sistema, para incorporação de elementos extrajurídicos que, colhidos, eram reintroduzidos no discurso judicial e juridicizados como fundamento decisório. Kelsen, nesse sentido, reconheceu na Constituição terreno axiológico fértil com dispositivos abertos propícios a terem sua carga normativa preenchida pela jurisdição, sem que houvesse um mecanismo sofisticado de controle sobre tal ou qual leitura14. Dentre os diferentes positivismos advogados, Hart, talvez com maior proeminência, admitiu uma sempre presente margem de discricionariedade por parte dos magistrados. Para o autor, dado que as normas e princípios jurídicos muitas vezes possuem "textura aberta", surge como natural consectário a existência de situações - para além de casos difíceis, em que se controverte sobre qual a resposta juridicamente correta - em que o Direito, incompleto, simplesmente não oferece resposta, o que impõe aos juízes o exercício de uma função legislativa limitada a que o autor chamou de "discricionariedade"15. A defesa dessa tese, mercê de sua importância para o autor, foi por ele elevada como ponto mais evidente de seu conflito teórico com Dworkin: O conflito mais contundente entre a teoria do direito exposta neste livro e a de Dworkin emana de minha afirmação de que sempre haverá, em qualquer sistema jurídico, casos não regulamentados juridicamente sobre os quais, em certos momentos, o direito não pode fundamentar uma decisão em nenhum sentido, mostrando-se o direito, portanto, parcialmente indeterminado ou incompleto. Para que possa proferir uma decisão em tais casos, o juiz não deverá declarar-se incompetente nem remeter os pontos não regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia Bentham, mas terá de exercer sua discricionariedade e criar o direito referente àquele caso, em vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido já existente.16 A falência do ideal de um juízo neutro, porém, passou a ser conclusão repercutida por trabalhos científicos que, em contraposição a um self restraint extremado, passou a buscar outras formas de se ligar com a atividade judicial quando ausente, no Direito, indicação da resposta a ser dada: (...) os juízes têm, de modo indefectível, um âmbito considerável de discrição para cumprir com sua responsabilidade de resolver casos sem o controle de normas jurídicas gerais. Parte dessa discrição é uma discrição 'de direito', ou seja, outorgada pelas regras do sistema (por exemplo, quando o juiz está autorizado a escolher, claro que não de forma arbitrária, uma pena, entre um máximo e um mínimo fixados pela lei). Porém, boa parte da discrição judicial é uma discrição 'de fato', que tem sua origem no caráter vago ou ambíguo da linguagem legal, ou nas lacunas e inconsistências do sistema jurídico. Uma das questões mais instigantes da filosofia do direito é a pergunta sobre como os juízes devem exercer a discrição - de fato ou de direito - de que gozam para resolver casos que não estão solucionados de modo inequívoco pelo sistema jurídico.17 A problemática da aplicação da norma passa a ser objeto de intensa preocupação, já admitida a impossibilidade, sempre, de sua aplicação mecânica, mas rechaçada a discricionariedade total e incontrolável.18 Alexy, nesse particular, assentiu com o entendimento de que a Constituição, conquanto ordene e proíba, confia a discriminação de parte de suas diretrizes à "discricionariedade dos poderes públicos", deixando abertas "margens de ação"19. Quando não fosse possível depreender logicamente das normas disponíveis a decisão singular de cunho normativo, restaria inafastável algum grau de discricionariedade, "uma questão de escolha", de valoração20 Nada obstante, foi objeto de sua grande preocupação buscar ao máximo a atenuação dessa discricionariedade com a construção de uma teoria da argumentação a partir da qual algo pudesse ser considerado racionalmente fundamentado - os subprincípios da proporcionalidade em Alexy não deixam de evidenciar uma tentativa naquele sentido21 No contexto que cerca o tema apresentado preliminarmente acima, a explicitação dos argumentos pela decisão judicial visa, é certo, a fundamentar uma conclusão (contexto da justificação); mas os argumentos explicitados, é igualmente certo, não traduzem a totalidade dos fatores, no âmbito da "consciência psicológica" do observador, que o conduziram a determinado resultado (contexto da descoberta), contexto esse muito mais rico e complexo22. Atienza leciona que, enquanto alguns argumentos são direcionados à enunciação de uma tese ou de uma teoria - contexto de descoberta -, outros argumentos visam a validar aquela mesma teoria. Enxergados esses conceitos sob o prisma da argumentação jurídica, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra é o procedimento que consiste em justificar essa premissa ou conclusão23. Exemplificando, dizer que um juiz decidiu de tal forma por conta de suas convicções religiosas seria enunciar uma razão explicativa, enquanto dizer que a referida decisão baseou-se em determinado dispositivo constitucional é fazer referência à sua razão justificadora - "de modo geral os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas razões; o que devem fazer é justificá-las"24. Essa distinção entre contextos se revela importante por possibilitar a identificação de diferentes perspectivas da argumentação: o contexto de descoberta é tema de preocupação de ciências como a psicologia e a sociologia, que buscam investigar pré-compreensões e preconceitos dos juízes e suas causas circunstanciais ou de personalidade; diversamente, objeto diverso será a investigação sobre as condições sob as quais "se pode considerar justificado um argumento"25. É justamente dentro daquele segundo objeto que se separa justificação formal (quando um argumento é formalmente correto) e justificação material dos argumentos (quando se pode considerar que um argumento, num campo determinado, é aceitável). A teoria atual da argumentação jurídica se situa nessa segunda categoria, abordando o contexto de justificação dos argumentos, explícitos que são26. É verdadeiro que teoria da argumentação jurídica e hermenêutica seguem sendo coisas distintas27, mas a matéria prima de que cuidam não deixa de aproximá-las em alguma medida para permitir a sua convivência28. Que fique claro que aqui não se sustenta sejam os juízes infensos a qualquer de ingerência interpretativa. A lei é obra humana, parte integrante de esquema sujeito-objeto de que igualmente indissociável o intérprete. Na manipulação da linguagem como matéria prima, a norma, não raro, envereda por palavras polissêmicas, conceitos abertos a produzir terreno fértil para uma contaminação subjetiva pelo aplicador. O que se tem dificuldade em conceber é, isto sim, que a escolha por tal ou qual significado se situe exclusivamente num exame subjetivo e, por isso, incontrolável. Se é que é possível pressupor a discricionariedade judicial como categoria jurídica, dessa sua juridicidade há de se inferir, por óbvio, ser ela parte do sistema jurídico; se, ao revés, o conteúdo da discricionariedade remete unicamente a um processo de escolha do aplicador a sua fonte de legitimação, o que se tem, na verdade, é uma abertura no sistema, que faz buscar fora dele a justificação das decisões - justificação essa que regressaria ao sistema juridicizada por uma discricionariedade dita normativa. Eis, pois, conclusão provisória a que chegamos - seguramente com alicerces a serem mais bem construídos, ainda mais quando considerado o exiguíssimo espaço de que aqui dispomos: a discricionariedade, como potencialmente é utilizada no discurso jurídico brasileiro, pode não ser o que diz ser, encerrando, em lugar de dimensão limitada, espaço com margens ilusórias, dentro do qual transita com desenvoltura subjetiva o juiz sob o pálio de elemento epistemológico travestido de categoria normativa29. É na esteira dessas considerações que se entende que a abertura do processo de tomada de decisão a uma avaliação subjetiva do magistrado traz como perigoso efeito colateral uma abertura no sistema que introduz no Direito, sob signos presentes no discurso jurídico, fundamentos pessoais incontroláveis. __________ 1 LACROIX, Paul. Histoire de France. Depuis les temps les plus reculés jusqu'a la révolution de 1789. Paris: Dufour et Mulat, éditeurs, 1850, p. 216. 2 "(...) entendemos que a discricionariedade não é um fenômeno confinado à ação do Estado enquanto administrador, mas se revela, também, enquanto legislador ou juiz (...)." MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 20-21. 3 "As leis continuam a desempenhar na nossa vida jurídica, tal como dantes, um enorme papel: os juízes estão obrigados a elas recorrer sempre que se adequem a uma situação de facto. De outro modo deixariam as leis de ser 'coagentes' e falhariam a sua tarefa de direcção no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de interpretação, e visto que esta deve convalidar o que o legislador (de modo racional, com consideração do escopo da regulação e das relações reguladas) pretendeu dizer (dispor), não pode o intérprete aqui proceder de modo arbitrário ou discricionário". LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 2-3. 4 Na pretensão de trato racional do tema, há, nos Estados Unidos, guidelines propostas pelo National Judicial College sobre o uso da discricionariedade judicial. In: Acesso em 20/6/2017. 5 Para tanto, calha antecipar, uma análise empírica se fará necessária. 6 COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: Diálogos entre a Hermenêutica Filosófica e a Hermenêutica Jurídica. Tese de doutoramento. Ano de obtenção: 2008. Orientador: Prof. Miroslav Milovic. Acesso em 20.6.2017. 7 "Em todo o sistema conceptual, existe um grupo de conceitos fundamentais, cuja amplitude cobre todo o território científico sobre o qual dito sistema repousa". VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de Direito. Escritos Jurídicos e Filosóficos. Vol. I. Brasília: Axis Mvndi/IBET, 2003, p. 10. 8 É a terminologia adotada por KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 146. 9 Osborn vs. Bank of the United States, 9 Wheat. 738, 866 (1824) in: DIETZE, Gottfried. America's Political Dilemma. From Limited to Unlimited Democracy. Lanham: University Press of America, 1985, p. 151 (tradução livre). 10 Apud SPINDLE. Richard B. Judicial Discretion in Common Law Courts in: Wash. & Lee L. Review, vol. 4, n. 2, 1947, p. 143 (tradução livre). 11 BOUVIER, John. A Law Dictionary, adapted to the Constitution and Laws of the United States of America, and the several States of the American Union. 2nd ed. Vol. I. Clark: The Lawbook Exchange, Ltd., 2004, p. 473 (tradução livre). 12 BOUVIER, op. cit., p. 473 (tradução livre). 13 POUND, Roscoe. Jurisprudence. Vol. II. St. Paul: West Publishing Co., 1959, p. 358 (tradução livre). 14 "(...) como às vezes acontece, a própria Constituição se refere a esses princípios invocando os ideais de equidade, Justiça, liberdade, igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem um pouco o que se deve entender por isso. Se essas fórmulas não encerram nada mais que a ideologia política corrente com que toda ordem jurídica se esforça por se paramentar, a delegação da eqüidade, da liberdade, da igualdade, da justiça, da moralidade, etc. significa unicamente, na falta de uma precisão desses valores, que tanto o legislador como os órgãos de execução da lei são autorizados a preencher de forma discricionária o domínio que lhes é confiado pela Constituição e pela lei. Porque as concepções de justiça, liberdade, igualdade, moralidade, etc. diferem tanto conforme o ponto de vista dos interessados, que se o direito positivo não consagra uma dentre elas, qualquer regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepções possíveis". KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 168-169. 15 HART, Herbert H. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 326. 16 HART, op. cit., p. 351. 17 NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do Direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 509. 18 RICOEUR, Paul. O Justo. Trad. Ivone Benedetti, vol. 1. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 17-18. 19 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Trad. De Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios do Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004, p. 31. 20 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoria del discurso racional como teoría de la argumentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 27. 21 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 111. 22 ALVES, op. cit., p. 103. 23 ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2000, p. 22. 24 ATIENZA, op. cit., p. 22. 25 ATIENZA, op. cit., p. 24. 26 ATIENZA, op. cit., p. 24. 27 As teorias da argumentação diferenciam-se da hermenêutica porque representam uma forma peculiar de conferir sentido ao mundo a partir de um olhar externo, de observação, vendo nessa um saber impreciso que não faz uso de nenhuma metodologia específica; a hermenêutica, por outro lado, nega a externalidade e a objetividade, enxergando na teoria da argumentação uma postura ingênua que nega a relatividade do saber científico. COSTA, op. cit. 28 Com esteio em Kaufmann, a hermenêutica e as teorias da argumentação pressupõem um sistema aberto em que a mera subsunção é rechaçada, surgindo como alternativas de argumentação nesse sistema. De igual modo, atualmente, as teorias da argumentação, com o fortalecimento da retórica, também têm se voltado para o pensamento aporético, a exemplo da hermenêutica. Por isso que a tendência atual tem sido cada vez mais não a de um confronto, e sim a de uma cooperação que conjugue os pensamentos lógico e hermenêutico. KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: A. Kaufmann, W. Hassemer (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 6ª ed. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 153-155. 29 É de Bandeira de Mello a constatação de que: "(...) tem-se em inúmeras decisões jurisdicionais, nas quais o juiz, para pronunciar-se, executa operações mentais em tudo e por tudo substancialmente iguais às que o administrador realiza quando no exercício de discrição, sem que, todavia, o pronunciamento jurisdicional possa - pena de erro gravíssimo - ser qualificado como discricionário. (...) O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é a sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isto, ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra (que é o característico da discrição), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 8ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 26, nota de rodapé 12.
Jorge Amaury Maia Nunes A perspicácia da sociedade civil tem sido provocada, nos últimos tempos, por meio da repetição e entronização do credo na supremacia do Judiciário como o único e último autorizado intérprete constitucional. Segundo discurso corrente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete da Constituição, está autorizado a errar por último e, assim, não pode ter suas decisões rejeitadas ou desobedecidas por nenhum cidadão ou por nenhum outro poder. Esse entendimento pouco contestado (mas certamente contestável) não tem recebido, no nosso país, a merecida atenção da sociedade civil e pode conduzir a perigosos desviamentos democráticos, cuja sanação é sempre difícil e dolorosa. Impõe-se, por isso, que nos debrucemos sobre o assunto, até como forma de verificar se a cristalização desse entendimento pode, ou não, reconduzir-nos ao caos e à ditadura, tão ao gosto dos adeptos das soluções simplificadoras. O problema a merecer enfrentamento já foi há muito detectado e examinado nos Estados Unidos, por meio de doutrina a que se apelidou de Departamentalista e que se opõe à chamada doutrina Jurística. Para os prógonos da doutrina mencionada em primeiro lugar, as interpretações do órgão supremo do Judiciário podem ser persuasivas ou adequadas, mas a Corte superior não tem nenhuma especial autoridade institucional para dizer o que é a constituição. O Judiciário é apenas uma dentre várias instituições democráticas que buscam o alcance exato da Constituição, mas as outras instituições não estão, de forma alguma, vinculadas à leitura constitucional por ele realizada. Em sentido diverso, os jurísticos entendem que a Suprema Corte é o locus ideal da definição do real sentido da Constituição, não cabendo a nenhum outro Poder do Estado opor irresignação ao quando decidido pela Corte. Parece que há dois vieses (ou dupla perspectiva) próprios do exame da matéria, um vinculado à teoria política e à ciência política; outro mais centrado no Direito Constitucional, de perquirição dogmática (assim entendida a investigação que admite a inegabilidade da existência de pontos de partida em que se apoia). É certo, entretanto, que os arautos da vertente neoconstitucionalista trazem para o estudo do constitucionalismo justamente as achegas da filosofia política, fato que poderia reduzir (no sentido de que o processo justificativo permite maior amplitude) ou aumentar (no sentido de que a investigação deixará de ser dogmática) a complexidade do exame a ser empreendido. Não vemos dificuldade, entretanto, em tentar separar o exame dentro dessa dupla perspectiva, empreitada que, quando outro valor não possua, poderá tornar mais claras as premissas fixadas para a conclusão a ser adotada, qualquer que seja. Pois bem, consideremos em primeiro lugar a questão do ponto de vista do Direito Constitucional. A Constituição brasileira, como de resto a grande maioria dos textos apelidados de Constituição em todo o mundo, consagra o princípio da separação dos poderes, especificando que são independentes e harmônicos entre si, logo no seu art. 2º, um dos mais importantes (e não se desconhece o princípio da unidade da constituição) porque fixa, juntamente com os arts. 1º, 3º e 4º, tudo aquilo que serve de suporte à estruturação do Estado Democrático de Direito e que permite a persecução e garantia dos direitos assegurados, no texto constitucional, aos cidadãos aqui estabelecidos. Se a carta política assevera que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si, toda a compreensão e aplicação do texto constitucional somente pode conduzir ao atendimento do preceito, o que implica, de forma inescapável, a necessidade de rejeição de qualquer forma de aplicação da carta que privilegie um dos poderes em detrimento dos demais. Assim, expressões cheias de graça no sentido de que o Supremo é infalível porque erra por último, ou de que a Constituição é o que a Corte disser que ela é (Charles Hughes), podem soar como chiste, facécia, mas não servem para justificar a pretensão de fazer com que os outros Poderes do Estado fiquem subordinados ao decidido pelo Judiciário. Não obstante o aqui afirmado, não são raras as manifestações, com pretensão de seriedade, que encampam a tese da supremacia do Poder Judiciário. Nesse sentido, Galeno Lacerda1, no Relatório que ofereceu ao Congresso da Associação Internacional de Direito Judiciário sustenta que a Constituição conferiu ao Poder Judiciário, no Estado de direito, "importância superior à dos demais Poderes". No mesmo diapasão é o lecionamento de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando que dessa posição sobranceira é que adviria o poder de "negar eficácia às leis feitas pelo Legislativo e de anular os atos de execução das mesmas promovidos pela Administração pública2". Ainda nessa vereda o entendimento do Ministro Moreira Alves, no julgamento do MS 20.257-DF: "E cabe ao Poder Judiciário - nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado - impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda que da observância desta, está ele acima dos demais poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes". A uma primeira leitura da atual quara político-jurídica nacional, a nova fornada de ministros da Corte não só acolheu esse entendimento como alargou o conceito dele defluente, ao que parece atribuindo a si alguns graves poderes não imaginados pelo poder constituinte. Ora, se o constituinte disse independência dos poderes não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo3, "As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra. Mais grave seria, como efetivamente o é, tentar placitar esse entendimento quando se percebe que o Judiciário (STF) é justamente o único, entre os três poderes que não é objeto da legitimação decorrente de um mandato temporário (bem explicado, mandato com período de exercício igual e certo para todos os seus membros), obtido por meio do sufrágio universal, apanágio do chamado Estado Democrático de Direito. Da conjugação desses dois argumentos, resulta inexorável a conclusão no sentido de que, do ponto de vista da dogmática constitucional, não há nenhuma possibilidade de atribuir posição de proeminência ao Judiciário na condução dos destinos nacionais, por meio da submissão dos dois outros poderes. Se essa conclusão é quase um truísmo, por que, então, tem sido tão constantemente aceita a afirmação de que o Judiciário detém essa posição de supremacia? Muitas são as possibilidades de resposta, mas parece ser necessário tentar perscrutar, isso sim, as origens históricas desse entendimento para verificar as possibilidades de sua validação ou de sua refutação. Impõe-se fixar, prefacialmente, uma premissa, de sorte que não reste dúvida quanto à higidez do método na obtenção das linhas permissoras do estudo a ser empreendido: a discussão envolve, necessariamente, o princípio da separação de poderes. Esse conceito - como, de resto, todos os outros na seara da ciência política - há de ser compreendido na sua historicidade e na necessidade de sua atualização. O pior erro a cometer seria considerá-los como abstrações atemporais, impermeáveis e imutáveis. Há que conhecê-los na sua formulação histórica e na sua evolução com o correr dos tempos. Nesse sentido, desnecessário dizer que o momento histórico em que forjada a teoria da separação dos poderes encontrava um Estado com funções menos complexas, um estado menos interventor, não-promotor, fruto de uma sociedade igualmente muito menos complexa, o que induz a crer, como consectário natural, numa menor dificuldade no estabelecimento das fronteiras entre as funções e atividades estatais. Ainda assim, e com a crescente complexificação das funções estatais, sobretudo a partir da segunda metade do sec. XX e início do sec. XXI, parece haver uma tendência misoneísta de considerar o Princípio da Separação dos Poderes tal como concebido na origem (secs. XVII e XVIII), ou pelo menos, tal como concebido logo após aportar nos Estados Unidos. Bem se dá conta desse fenômeno M.J.C. Vile, ao afirmar: "no século XX essa visão da natureza das funções de governo tem sido tema de uma severa análise crítica, mas o vocabulário da doutrina ainda domina nosso uso diário e nosso modo de pensar sobre a natureza das operações do governo"4. Uma coisa, entretanto, é indisputável: ao revermos os postulados teóricos normalmente utilizados para o exame do assunto, verificamos que não havia, em nenhuma das vertentes clássicas do princípio da separação dos poderes, um Poder Judiciário forte que funcionasse como último guardião da estrutura estatal. Deveras, na primeira formulação teórica de que se tem notícia como digna de registro (desconsiderada, aqui, a teoria das constituições mistas de Aristóteles, que trata de outro conceito), teve-se uma ideação, um projeto de Estado, um projeto de poder político, fruto do pensamento de Locke, que pretendia uma nova configuração para o Estado Inglês, de sorte que o novo Rei (Guilherme de Orange) aceitasse, ao subir ao trono, a tutela do Parlamento. Essa era fórmula preconizada por Locke para opor-se, com sucesso, diga-se, aos reis absolutistas e aos privilégios da nobreza, deslocando o centro do poder para o parlamento5. As palavras de Locke não deixam margem a dúvida: Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, de quem quer que seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo6. Para além disso, a ideação de Locke atribuía ao Parlamento a função de julgar, sendo desconhecida, nessa que consideramos a primeira versão da separação de poderes, uma estrutura organizacional que reconhecesse a existência de um Poder Judiciário. Na vertente da separação de poderes atribuída a Montesquieu (em parte fruto de suas observações sobre a estrutura política da sociedade inglesa e em parte fruto de sua concepção de Estado), também não havia espaço para um Poder Judiciário tal como se pretende concebê-lo hoje. Realmente, a função de julgar, no pensamento de Montesquieu, era claramente percebida e atribuída de forma difusa a sujeitos da sociedade civil, reunidos ad hoc. Deveras, Montesquieu, em diversas passagens, evidencia enorme preocupação com o Poder de Julgar, com o que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se pretendeu estabelecer, como assinalado alhures, o chamado "governo dos juízes". Fá-lo nestes termos, ad litteram: O Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade. Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo Estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo. Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos7. Como bem esclarece Nuno Piçarra8 no seu espetacular contributo ao estudo da separação de poderes, o Judiciário somente ganhou estatura e densidade quando esse princípio atravessou o Atlântico para hospedar-se no estrutura política da novel república que se estabelecia no continente americano. Nada, entretanto, no Direito dos Estados Unidos, autorizava o entendimento de que o Judiciário tinha ou tem a última palavra sobre a Constituição. É somente após o julgamento do famoso caso Marbury vs. Madison, com a "institucionalização" da judicial review no direito norte-americano, que começa a caminhada da doutrina Jurística, a qual tenta fixar a supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes. Em outra via de direção, a doutrina Jeffersoniana rebate fortemente essa tentativa de afirmação da corte como último intérprete autorizado da constituição. Vale apontar, como forma de evitar qualquer ambiguidade, que é possível admitir a doutrina da judicial review sem admitir, como consectário, a supremacia da Suprema Corte, na medida em que uma coisa não implica necessariamente a outra. Retomando a investigação: ao contrário do que pretendem os adeptos da teoria da supremacia do Poder Judiciário, as declarações de direito e cartas constitucionais apregoam a independência e a harmonia entre poderes, de sorte a preservar o equilíbrio entre eles, como forma justamente de preservar e implementar as condições de possibilidade da vida democrática. É claro, entretanto, que uma sociedade pode sobreviver ainda que desrespeitado o princípio. Não parece, todavia, que essa sociedade possa ser considerada uma sociedade democrática e que seus membros sejam seres livres, dotados de cidadania, no sentido pleno da expressão, tal como a compreendemos hoje. Não importa para que lado a balança esteja a pender, se para o Executivo, para o Legislativo, ou para o Judiciário. Em qualquer das circunstâncias, o desequilíbrio entre os poderes constituídos, no campo fático (ou fático-normativo), fere aquilo a que se poderia chamar de núcleo duro do princípio da separação dos poderes. Atentos a isso, os departamentalistas sustentam que o poder Judiciário pode, sim, interpretar a Constituição em relação a quaisquer casos concretos, mas que sua decisão não ganha contornos de ato definitivo em relação a outros setores do Estado. Fácil ver, aqui, uma distinção que o constitucionalismo norte-americano, pelo menos parcela dele, preza muito: uma coisa é admitir a judicial review; outra coisa, muito diferente, é admitir qualquer espécie de supremacia do poder judicial. De uma coisa não decorre a outra, e não pode decorrer, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Convém ter presente, que a posição Departamentalista, tão bem retratada por Keith E. Whittington9 tem sido a adequada solução para muitos delicados momentos da vida democrática. Pergunto-me, mesmo, o que seria da sociedade civil norte-americana, pátria do ativismo, se a palavra da Suprema Corte tivesse sido a última no Caso Dred Scott (1857)10 e se o Poder Executivo não tivesse ignorado solenemente aquela decisão e continuado sua política de reconhecer a cidadania dos negros e lhes conceder autorização para comandar navios mercantes (sabe-se que os navios somente poderiam ser comandados por cidadãos), obter passaportes e receber patentes militares? A história do abolicionismo seria tristemente outra. Do até então examinado, cabe fixar o entendimento de que não há, no campo do Direito Constitucional, espaço de construção hermenêutica (mesmo para aqueles que consideram a hermenêutica irracional!) que autorize a conclusão da supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes, porque isso destruiria a própria condição de possibilidade do chamado Estado Democrático de Direito; nem existe, por isso, espaço para invocar técnicas de ponderação, ou outros artifícios capazes de atingir a normalidade principiológica de que se trata. No campo exclusivo da política (de politeia, politia) igual conclusão pode ser tirada, embora, aqui, não existam regras de comando que possam placitar qualquer conclusão a que se queira chegar. Valem, entretanto, alguns apontamentos que sugerem rumos a tomar. É quase natural o direcionamento que a sociedade faz de questões constitucionais ao STF, no momento atual, e alguns fatores contribuem para a adoção desse caminho: (i) o sucesso do próprio Direito. Essa técnica de regulação da sociedade, bem ou mal, atende ao discurso do poder distribuído entre os diversos estratos dominantes e as diversas fontes de irradiação de normas. Quanto mais atende, mais normas e normas sobre normas, regras de competência são editadas, sendo que todas elas, de uma forma ou de outra, sugerem que o ponto de fuga da sociedade, em caso de conflito de qualquer natureza, é o Judiciário; (ii) a descrença no parlamento. O estádio atual da sociedade brasileira põe em cheque a credibilidade do poder legislativo, mercê do recorrente envolvimento de seus membros em falcatruas de toda ordem. Raros são os nomes dos integrantes das diversas casas legislativas do Brasil capazes de enfrentar com sucesso um teste de probidade; (iii) a falta de confiança nos órgãos que encarnam o Poder Executivo, especialmente em decorrência da sucessão de eventos que marcaram os governos civis e que foram registrados na memória da sociedade civil, sobretudo a partir do início da década de 90 do século passado. (iii) o fenômeno mesmo do poder. Haurido já na ciência política, já na antropologia, de cuja observação ressalta o caráter relacional e expansionista, o conceito de poder admite a conclusão de que ele não deixa vácuo. Os espaços deixados por um titular são naturalmente ocupados por outro; e, em consequência, (iv) o discurso de autolegitimação de membros do próprio Supremo Tribunal Federal, abonado por seus áulicos (e por alguns terceiros de boa-fé) que tenta ocupar esses espaços, seja na condição de legislador positivo, seja na condição de último intérprete constitucional autorizado, com afirmações no sentido de que com seu agir tenta concretizar a constituição em face da abulia do parlamento em fazê-lo, ou da sua parca representatividade. Assim, se, no âmbito estrito do Direito, não parece haver regra placitadora de eventual supremacia do Poder Judiciário, do ponto de vista do discurso político, a aparência externa dos dois outros poderes, as condutas assumidas, passaram a permitir uma espécie de crença consentida nesse protagonismo. O Pêndulo do tempo e das condutas é, no entanto, cruel. Montesquieu falava sobre a experiência eterna que acometia os detentores do poder. A tendência ao abuso. O Barão de La Brède olvidou de mencionar que o abuso toma um caráter autodestrutivo. Os detentores do poder digladiam, dividem-se, desrespeitam-se, ofendem-se mutuamente e caem no descrédito da sociedade que intentam comandar. Todos brigam e ninguém tem razão. Acho melhor arrumar o quarto. Das Zimmer ist ein Saustall... ___________ 1 Revista de Processo, n° 61, p. 161. 2 O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, p. 23. 3 Maury de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, p. 127. 4 Vile, M.J.C. Constitution and the Separation of Powers, (2nd. Ed) (Indianapolis, Libert Fund, 1998) Acessed from http.//oll.libertyfund.org.title/677 on 2010-09-14., nossa tradução. 5 cf. Bradley, A. W. et, Ewing K.D. Constitutional and Administrative Law, twelfth edition. England: Addison Wesley Longman Limited, 1977, especialmente capítulo IV, Parliamentary Supremacy, pp. 54 e segs. 6 LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Tradução do Inglês: Armando Lazaro Ros, Buenos Aires: Editora Aguilar, 3a. edição, 1963, p. 153. 7 O Espírito das Leis (As Formas de Governo: a Divisão dos Poderes). Tradução de Pedro Vieira Mota. 2a. edição. São Paulo: Saraiva, 1992. 8 A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra Editora, 1989. 9 Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History. New Jersey:Princeton University, 2007, especialmente, mas não exclusivamente, pp. 34/35. 10 A Suprema Corte concluiu que um negro, cujos ancestrais foram importados como escravos, mesmo que libertado, não poderia ser cidadão americano e, assim, jamais seria detentor de legitimidade para promover ação perante um tribunal Federal.
Jorge Amaury Maia Nunes Em 2015, cuidamos, nesta coluna, do dever de fundamentação das decisões judiciais e de sua evolução histórica. Hoje, nossa preocupação é outra: tentaremos verificar o modo como se processa a fundamentação e como ela é apresentada à sociedade, sobretudo em face do que dispõe o nosso novo estatuto processual. Talvez a primeira percepção que tenhamos é a de que o discurso jurídico contido na sentença, no acórdão ou em qualquer outro tipo de decisão judicial é fruto de certa compreensão do Direito de parte do seu prolator. A ideia que temos a esse respeito, entretanto, é a de que os ideais de segurança jurídica somente são atingidos se, independentemente de idiossincrasias, gostos acadêmicos, a sociedade civil puder prever, com razoável probabilidade de acerto, de que forma e em que sentido será prolatada a norma jurídica individual produzida no e pelo Poder Judiciário. Para o jurisdicionado, não importa se o magistrado é fã de Habermas, adepto de Hart, de Dworkin, ou das teorias da argumentação, até porque, de todos os segmentos da investigação jurídica e filosófica, se extrai a preocupação com o discurso sentencial, com a entrega da prestação jurisdicional. Assim, por exemplo, embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de Habermas1, dele cabe apanhar a ideia de que a Teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico. Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda assim, "a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico"2. Na Teoria Pura do Direito, Kelsen3, ao cuidar da criação da norma jurídica pelo tribunal, assevera que esta representa um estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente. Aqui se coloca uma questão preliminar sobre se na construção da norma jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados. Nesse sentido a discussão travada entre Hart4 e Ronald Dworkin, seu sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart, que admitia ao juiz certo poder criador do direito, Dworkin5 recusa-lhe qualquer poder criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os Direitos a Sério, o autor deixa claro que não reconhece ao julgador nenhum poder discricionário para criar a norma e aplicá-la retroativamente. Esse parece ser um falso problema, como pode ser demonstrado por mais de uma vertente. Primus porque a questão aí não tem pertinência com o chamado poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade jurisdicional. Secundus porque é possível negar que um juiz possua poder discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade exercida na prolação da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso configure contradição. Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se insere, se de common law ou de civil Law. No primeiro caso, o magistrado, ao decidir, deve ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica individual. Convém observar que, com o advento do CPC/2015, essa diferença de grau tem clara tendência para diminuição (pelo menos do ponto de vista normativo). Em ambos os sistemas, é certo, haverá espaço para a criação do direito pelo magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau6, negam ao juiz o exercício do poder discricionário - no que estamos de acordo - admitem que o juiz cria direito, não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente. Implica dizer, algum grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não possa produzi-las e sim que tem - e deve ter, porque poder sem limites e sem controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio - de observar naturais limitações ao seu exercício. Ademais, considerando que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual. Assim, como ressalta Mauro Capppelletti7, o verdadeiro problema é o do "grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários". No mesmo sentido Chaïm Perelman8 ressalta que a existência do direito legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder monopólio na formação do Direito, e arremata: "O juiz possui a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste na resolução dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito". No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que "uma decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída"9, com o que, coerentemente admite que o ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter constitutivo10. Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de seleção e investidura na função Jurisdicional. A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça do País. Em outro dizer, não se está a afirmar - no caso brasileiro - que a Corte possa exercer o papel de legislador positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu (ressalvadas as situações admitidas para o uso do mandado de injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa identificar elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos misteres que lhe são próprios, ainda que se possa verificar endêmicos níveis de corrupção parlamentar (e que aflige a sociedade civil todos os dias), daí não decorrerá, jamais, algum direito/atribuição do STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário (Poder instituído) de avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador. Fique claro, portanto, que não se está pregando nenhuma possibilidade de usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar. Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na elaboração do Direito11. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-dedutivo, vieses que poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma jurídica, que ­há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio, certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções na construção da norma individual como, por exemplo, a lógica do razoável. O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo, que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação do decisor e da decisão pela comunidade jurídica12. Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático. Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial carrega para o exercício da função toda a carga das suas experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus (pré)conceitos, suas frustrações e preferências, que influirão na escolha daquilo que configurará a premissa maior do esquema decisório externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais - que são a própria história de vida do magistrado - repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do comando sentencial. Percebe-se, também, que, para além da obtenção da decisão, a preocupação do construtor da norma jurídica individual tem ultrapassado a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto. Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do dispositivo, a impor ao magistrado um exercício prognóstico dos efeitos que o cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais de obter a decisão; trata-se de adequá-la ao mundo sensível de forma adequada, o que impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo. Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera Menezes Cordeiro: Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da decisão - domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador - pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá-lo, enfraquece a mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite, em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da aplicação do Direito. Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a "pensar em consequências" permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões13. A sinépica mencionada por Menezes Cordeiro é palavra de origem grega que pode ser traduzida como "pensamento consequencial", a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir. Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências. Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur Kaufmann14 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas, v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc. Também MacCormick15, tratando do tema dentro da perspectiva do common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para abrigar quaisquer outros casos futuros16. Na obra de Perelman17 o tema também não é estranho. Com efeito - e admitindo a irrupção da tópica dentro do pensamento sistemático -, o que Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica, dada a definição de que se vale o autor belga: "denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos"18. A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que, nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato! Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de 2000, no Processo nº 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: "Com utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica". Por tudo quanto exposto, não podemos escusar-nos de cerrar fileiras dentre aqueles que reconhecem que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce, mas com a reafirmação deque isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário. Não lhe cabe renegar a lei, sob color de fazer Justiça. A relevância do papel do Poder Judiciário não permite incidir nos riscos do excesso a que pode conduzir o pós-positivismo (seja lá o que esse termo de contornos indefinidos busque representar), seara permissiva e permissora em que tudo se faz em nome dos princípios. às vezes nem tão princípios assim, e da aplicação do critério de ponderação, desatentos, esses próceres do Direito, do fato de que nenhum sistema jurídico se estrutura somente com base em princípios. Aliás, já se fala, agora, em sobreprincípios, uma nova categoria não muito bem explicada que altera, sem muita cerimônia, o conceito Aristotélico de princípio. A fundamentação da decisão judicial não pode ser fruto do justo pessoal do magistrado. Mesmo com todas as concessões feitas ao seu poder criador, o esforço há de ser sempre no sentido da inserção honesta da sentença nos quadrantes efetivos do ordenamento jurídico, especialmente em face do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC/2015, de que já tratamos neste espaço. Juízes não legislam, não devem legislar. A sociedade civil há de preservar a consciência dessa divisão política dos afazeres do Estado, tão bem notadas na primorosa advertência de Lord Devlin: É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário19. Deixemos, pois, aos julgadores, o nobre espaço que lhes foi reservado pela Constituição, no exercício do mister de fundamentar. Nem menos, nem, muito menos, mais! __________ 1 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, volumes I e II, 2ª edição, tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244. 2 Idem, p. 245. 3 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 255. 4 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, trad. A. Ribeiro Mendes, 2a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. 5 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nélson Boeira. - São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente pp. 108, 109 e 127. 6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação - Aplicação do Direito. 3ª edição. - São Paulo: Malheiros, 2005, p. 107. 7 Capppelletti, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21. 8 Perelman, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Vergínia K. Pupi. - São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 203 9 Obra citada, p. 255/256 10 Idem, ibidem. 11 Coelho, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3. 12 No mesmo sentido, Chaim Perelman, Lógica jurídica, citada, p. 223 13 Introdução à obra de Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, citada. CX, CXI. 14 Kaufmann, Arthur. in Kaufmann, Arthur e Hassemer, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153. 15 MacCormick, Neil. Argumentação Jurídica e teoria do direito; tradução Waldéa Barcellos. - São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.165/195. 16 MacCormick, obra citada, especialmente pp. 165, 191, 193. 17 Perelman, Chaim e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica; tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes. 18 Obra citada, p. 303. 19 Apud, Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? p. 93.
quinta-feira, 5 de outubro de 2017

O 942, mais de um ano depois

Guilherme Pupe da Nóbrega, Pedro Paulo Alves Corrêa dos Passos eRaquel Carvalho Gontijo Quando ainda se afigurava um tanto exótica a técnica de julgamento trazida pelo artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015, tivemos a oportunidade de escrever, em conjunto com Rodrigo Becker, breve artigo com base no qual fazíamos algumas críticas ao dispositivo1. Por ocasião daquele escrito, quiçá em busca da mens legislatoris, uma possível interpretação autêntica da norma, mapeamos os principais argumentos em defesa do artigo 942, alinhavados nos distintos relatórios apresentados ao longo da tramitação do então projeto que culminaria no atual CPC/2015, sintetizando-os da seguinte forma: (i) prestígio à justiça da decisão e possibilidade de reversão; (ii) valorização da divergência; (iii) baixa incidência dos embargos de divergência, substituídos agora por uma técnica mais célere. Pois bem. Aquele artigo, conquanto trouxesse consigo a ousadia de tema inexplorado, não deixava de incorrer em demasiado arrojo ao buscar projetar consequências, até então não verificadas, que viriam a ser produzidas pela técnica de julgamento inserta no artigo 942. A isso se aliaram duas outras coisas sempre nos incomodaram na academia, notadamente no Direito brasileiro: (i) a falta de uma tradição empírica e (ii) a não incomum falta de compromisso com hipóteses lançadas a esmo em trabalhos dito científicos, que, nada obstante, jamais eram revisitadas por seus autores à luz de elementos outros que lhes contradissessem. E eis aqui, então, o propósito deste texto: lançar novo olhar sobre impressões compartilhadas amiúde; testá-las; admitir onde se errou; confirmar o que se acertou. A missão não foi fácil, absolutamente. Foram pesquisados mais de setecentos acórdãos, com discriminação e análise cuidadosa de dados. Fardo pesado, somente suportável porque foi possível dividi-lo com dois brilhantes acadêmicos de Direito, que subscrevem a obra comigo e que tiveram papel preponderante na pesquisa empreendida - e a quem, de pronto, agradecemos. Feitas essas considerações preambulares, apresentamos as bases e a metodologia que nortearam esta pesquisa. À guisa de problema, com a trazida a lume da técnica de julgamento inserta no artigo 942 do CPC/2015, surgiu inquietação no sentido de se compreender como a complementação do quórum para julgamento poderia afetar a compreensão dos magistrados e qual seria seu potencial de reversão do entendimento da maioria até então formada na primeira etapa de julgamento. Com vistas a mais bem entender a implicação prática deste instituto, pois, se buscou, a partir do banco de dados de jurisprudência das Turmas e Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), por acórdãos que remetessem ao mencionado artigo2. Para se chegar ao resultado da pesquisa, lançou-se, a partir do ícone "Jurisprudência - pesquisa livre", o termo "FED LEI-13105/2015 E ART-942", de modo que não se obteve resultado algum. Posteriormente, o termo de pesquisa foi restringido, para veicular apenas o numeral "942", sendo obtidos 704 acórdãos como resultado. Para estreitar ainda mais o resultado da pesquisa, e eventualmente filtrar menções a artigos 942 de outras Leis, observou-se outro referencial importante: o tempo de vigência do CPC/2015. Com base naquilo, se estabeleceu outro filtro de pesquisa: a data 18.3.2016, dia da entrada em vigor do CPC/2015, como parâmetro inaugural das buscas. Com esse novo referencial, crucial para se perceberem os resultados da utilização da nova sistemática, delimitou-se, também, a data-limite proposta para 16.5.2017, de modo que se chegou ao quantitativo total de 624 resultados3. Desses resultados, contudo, foram decotados arestos que diziam respeito (i) ao artigo 942 do Código Civil e (ii) a acórdãos em embargos de declaração opostos contra acórdãos que haviam aplicado a técnica do artigo 942, com a indexação do dispositivo na ementa. Extirpados esses julgados, o resultado final acusou 583 acórdãos. Ato contínuo, teve início a leitura cuidadosa dos julgados. Pelo quantitativo considerável, elaborou-se tabela para sistematizar os dados, tabela essa a todos acessível neste link. Foi a partir dessa tabela, portanto, que se avançou na pesquisa empírica de catalogação de dados para a apreensão reflexiva sobre o uso, os impactos e os problemas sobre o breve tempo de vida deste novo paradigma normativo compreendido pelo artigo 942. Para facilitação do exame, a tabela em comento foi composta por dois grandes grupos - dados objetivos e dados subjetivos -, a seguir delimitados: Dados objetivos -        Número de registro do acórdão -        Data de publicação -        Data de julgamento -        Órgão julgador -        Relator -        Objeto do acórdão Dados subjetivos -        Modificação da decisão (sim/não) Bem examinados os resultados lançados, verificou-se, em primeiro lugar, a incidência do artigo 942 por Turma Cível do TJDFT, atingindo-se os seguintes resultados - em que o percentual representa a proporção da Turma em relação ao todo, e não a relação total de julgados vs. incidência da técnica de julgamento: 1ª Turma: 193 incidências (33,10%) 2ª Turma: 5 incidências (0,86%) 3ª Turma: 133 incidências (22,81%) 4ª Turma: 6 incidências (1,03%) 5ª Turma: 72 incidências (12,35%) 6ª Turma: 115 incidências (19,73%) 7ª Turma: 14 incidências (2,40%) 8ª Turma: 44 incidências (7,55%) 1ª Câmara: 1 incidência (0,17%)4   Identificado o número de incidência da técnica do artigo 942 por Turma, passou-se a analisar, caso a caso, as hipóteses que teriam redundado em reversão do julgado anterior, isto é, em que a ampliação do colegiado teria resultado na superação da maioria até então formada. Constatou-se o seguinte - representando o percentual a relação número de vezes em que aplicado o artigo 942 vs. reversão: 1ª Turma: 45 reversões (23,32%) 2ª Turma: 1 reversão (20,00%) 3ª Turma: 28 reversões (21,06%) 4ª Turma: 1 reversão (16,67%) 5ª Turma: 0 reversões (0,00%) 6ª Turma: 6 reversões (5,22%) 7ª Turma: 0 reversões (0,00%) 8ª Turma: 2 reversões (4,55%)  1ª Câmara: 0 reversões (0,00%) Foi possível notar quais os colegiados mais infensos (2ª, 4ª, 7ª e 8ª Turmas) e quais os mais propensos (1ª, 3ª, 5ª e 6ª Turmas) à técnica de julgamento do artigo 942. Um acórdão específico (n. 940856), da 8ª Turma, trouxe passagem emblemática, de que constou o seguinte: "Já debatemos isso nos bastidores, mas não há como recuar dessa posição. Sei do problema que dá prosseguir julgamento não unânime, mas são percalços que vamos ter de enfrentar". A fala não deixa de denotar uma espécie de resistência no que concerne ao trâmite exigido pelo artigo 942 do CPC/2015, o que pode justificar, parcialmente, a baixa incidência em alguns colegiados e confirmar uma das impressões por nós suscitadas em escrito anterior: "Não é exagero então imaginar que, por ocasião do julgamento da ação rescisória, da apelação ou do agravo de instrumento os colegiados, por uma questão de preservação da viabilidade dos trabalhos, passem a preferir a prolação de decisões unânimes, ainda que com ressalva de entendimento pessoal diverso, apenas para evitar a necessidade de ampliação do colegiado e postergação do julgamento definitivo". Foi interessante notar, também, a alta taxa de reversibilidade das decisões no âmbito da 1ª e da 3ª Turmas Cíveis, os colegiados, respectivamente, que mais têm adotado a técnica de julgamento do artigo 942. Curiosamente, nada obstante, a 2ª Turma, com taxa de incidência muito inferior (0,86%), apresentou reversibilidade bastante próxima (20,00%). Outro achado relevante foi no sentido de identificar dois temas que se destacaram quanto à incidência do artigo 942, merecendo exame apartado: acesso à educação5 e atraso em entrega de imóveis6, que perfizeram 129 e 95 incidências (ou 22,13% e 16,29% do total de incidências, respectivamente).   Com relação àqueles dois temas - acesso à educação e ao atraso em entrega de imóveis -, nos casos em que houve incidência da técnica do artigo 942, foi possível identificar, respectivamente,  23 e 18 reversões  (27,71% e 21,69% do total das reversões), totalizando 49,40% das 83 reversões que houveram no período, compreendido entre 18/3/2016 e 16/5/2017. Evidenciada essa maior tendência de certos temas para a incidência da técnica presente no artigo 942, exsurge como importante constatação fato de que o levantamento empírico em questão poderá ter o condão de funcionar como mecanismo de identificação para matérias candidatas à afetação para resolução em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR). Dito de outro modo, caso os Tribunais possuam planilhas com a aqui apresenta, e caso as alimentem fiel e periodicamente, conservarão consigo relevante subsídio para identificação de divergências a merecerem unificação de entendimentos pelas vias adequadas, como o é o IRDR. Não sem motivo, bem a propósito, o TJDFT já teve a oportunidade de instaurar incidente, autuado sob o nº 2016 00 2 020348-4, precisamente para consolidar entendimento a respeito da (im)possibilidade da inversão da cláusula penal moratória em desfavor da moratória na hipótese de atraso na entrega do imóvel e da (im)possibilidade de acumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal compensatória, em caso de inadimplemento da construtora. Além disso, e caminhando para nossas demais conclusões, vale repisarmos algumas impressões lançadas anteriormente - e ora reforçadas por pesquisa empírica - no sentido de a técnica de julgamento do artigo 942 não é capaz de garantir a "Justiça da decisão" e que a sua incidência e reversão daquela oriundas se afiguram contingenciais: a taxa geral de reversibilidade nas Turmas Cíveis do TJDFT montou em 16,60%. Por outro lado, passamos a impor ressalvas à nossa afirmação anterior no sentido de que a técnica de julgamento do artigo 942 poderia mascarar a divergência. É bem verdade que, a teor de passagem transcrita mais acima, há fenômenos extraprocessuais que não passíveis de ponderar - a deliberada ocultação de manifestação em sentido contrário como forma de se evitar o julgamento elastecido, mediante indício de que os desembargadores discutam seus votos antecipadamente para o fim de unificarem um entendimento. Nada obstante, a pesquisa apresentada demonstrou que há sim colegiados menos afetos a essa possível prática que outros, o que remete à (nova) conclusão no sentido de não ser a técnica de julgamento do artigo 942 a responsável por elucidar ou ocultar divergências, mas, sim, o bom ou o mau uso que se possa emprestar ao instituto. Mercê da riqueza de elementos oriundos da pesquisa acima, pretenderemos voltar ao tema, notadamente para fazer um comparativo da taxa de reversibilidade produzida pela técnica de julgamento do artigo 942 comparativamente com a dos embargos infringentes no último ano de vigência do CPC/1973. A conferir. __________ 1 Artigo 942 do novo CPC pode massacrar a divergência nos julgamentos. 2 Pesquisa documentos jurídicos. Acesso em 17/05/2017. 3 O resultado dessa pesquisa pode ser conferido pela reprodução das etapas dispostas neste parágrafo, qual seja, no campo "Pesquisa Livre" inserir "942" e em data delimitar 18/3/2016 a 16/5/2017, alterando o campo à direita da data limite de "Publicação" para "Julgamento". 4 Este único achado em Câmara se deu em julgamento de ação rescisória. 5 Acesso de crianças às creches públicas, com decisões do TJDFT reiteradamente se voltando para a não concessão de vagas, sob pena de se burlar a sistemática de fila, escolhida pelo Executivo local, e violar a separação de poderes ou remover a vaga destinada aos próximos das filas. 6 Atraso em entrega de imóveis, casos em que majoritariamente se requeria cumulação de multa contratual por inadimplemento relativo com lucros cessantes, em razão de a finalidade da aquisição dos imóveis ser obter renda de aluguéis (subsistência, dignidade da pessoa humana).
quarta-feira, 20 de setembro de 2017

O precedente judicial e o CPC de 2015 - Parte II

Jorge Amaury Maia Nunes Como apontado em outro momento relativamente às nossas instituições, a República, a Federação, o sistema de direito público, o recurso extraordinário,tudo ou quase tudo, enfim, foi fruto de importação cultural. No que concerne ao recurso extraordinário, que, nas primeiras constituições republicanas, tinha por objeto tanto a garantia a da supremacia constitucional quanto a preservação da uniformidade da aplicação do direito federal, a importação se fez sem que se notasse a inexistência, no Brasil, do instituto do stare decisis, de franca e histórica aplicação nos sistemas de common law. Rui Barbosa - responsável pela redação do texto do Decreto nº 510 na parte em que importamos o writ of error1 para o Brasil - tinha consciência disso. Não por outro motivo, durante a campanha presidencial de 19102, firmou seu compromisso de atribuir, no âmbito da administração pública, eficácia expansiva às decisões jurisdicionais (como forma de suprir a ausência de cultura do stare decisis), ideia essa que não prosperou dado que sua candidatura foi superada pela de Hermes da Fonseca. Sem embargo disso, e à semelhança do ocorrido no sistema de common law, não foi necessária a edição de uma lei para que o Judiciário percebesse a necessidade de conferir certa unidade aos seus julgamentos. Idealizadas pelo gênio de Victor Nunes Leal e instituídas em 1963 no Regimento do Supremo Tribunal Federal, as súmulas da jurisprudência do STF foram um enorme passo no sentido de atribuir maior racionalidade às atividades daquela Corte, uniformidade às suas decisões e, sobretudo, previsibilidade quanto aos destinos dos processos ainda não julgados. Também o Código de Processo Civil de 1973 procurou transitar pelas mesmas veredas ao instituir um incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476/479), tão pouco admirado, tão pouco utilizado, tão pouco respeitado pelos órgãos do Judiciário. Da mesma maneira, parece que buscaram animar o respeito ao posicionamento jurídico dos tribunais as disposições da Lei nº 8.038/1980, em especial seu art. 38, e as diversas alterações por que passou o art. 5573 do CPC/1973, que criaram/aperfeiçoaram técnicas de julgamento, atribuindo poderes ao relator para deliberar monocraticamente sobre recursos em desavença como súmula ou jurisprudência dominante (para negar seguimento), ou para provê-los se a desavença com a súmula ou jurisprudência fosse da decisão recorrida. No CPC/2015, a expressão (tema da presente investigação) precedente é utilizada quatro vezes (duas no art. 489, § 1º, que cuida da fundamentação da sentença; uma no art. 926, § 2º, e outra no art. 927, § 5º, ambas relativas à necessidade de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. Não se pode, entretanto, fazer bom exame da matéria sem apreciar, também, comandos do art. 988 do atual código. Aspectos Gerais Como visto em texto anterior, a decisão baseada em precedente tem origem provável no sistema de common law, de lenta formação histórica, que teve seus momentos iniciais com a dominação normanda em 1066. É bom não confundir, entretanto, o common Law com o stare decisis. Pelo menos em tese, o primeiro poderia existir sem o segundo, embora seja admissível que, sendo o primeiro um sistema jurídico baseado essencialmente na decisão judicial (ausentes, naqueles momentos iniciais, normas de direito legislado), fosse natural que os julgadores buscassem valer-se das decisões proferidas em casos pretéritos. Não por coincidência, desde 1290 as principais decisões judiciaisdo direito inglêes eram reproduzidas e conservadas nos Year Books. Havia como que um acordo placitado pelo costume no sentido de que os julgadores deveriam seguir o precedente, mas não havia (e por muitos séculos não houve) nada, nenhuma lei, nenhum escrito que os obrigasse a assim agir. Deveras, anota John Gilissen4 que "se o common Law é sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigação para o juiz decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judiciários - o que se designa por princípio do stare decisis - não foi no entanto imposta por via legislativa senão em 1875", Somente a partir daí houve a imposição da rule of precedent por meio da qual os juízes ficaram obrigados a aplicar o precedente, ressalvadas as hipóteses de distinguishing. Hoje em dia, entretanto, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida, sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oil co v. Khan,118 S Ct 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command. Com isso, há uma espécie de aproximação com os sistemas de civil law, que, mesmo em busca da implementação dos ideais de segurança jurídica, por meio da estabilização do entendimento jurisprudencial, ainda patinham em dificuldades teóricas e práticas a esse respeito. Canotilho, por exemplo, ao distinguir os aspectos estático e dinâmico da segurança jurídica, enfrenta a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência (aspecto dinâmico da segurança) desta maneira: "Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade na orientação dos tribunais5." O Precedente no novo Código Parece que o legislador do CPC/2015 procurou forrar-se à hesitação sobre os níveis de aplicabilidade do precedente judicial no nosso Direito (se foi feliz na formulação, somente o tempo dirá!). Há claramente a preocupação com a uniformização da jurisprudência e com a previsibilidade das decisões judiciais, um dos pilares mais salientes do princípio da segurança jurídica. Bem por isso, há a invocação genérica do art. 926 no sentido de que os tribunais devem manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, numa espécie de escolha doutrinária, à moda Dworkin, de duvidoso acerto, não tanto porque a formulação de Teoria Geral do Direito tem sabor de common law6, mas sim porque compromissos entre a doutrina e os códigos têm tendência para dar errado e arruinar o direito. Veja-se, no processo civil recente, a opção pela teoria do trinômio de Liebman, relativamente à natureza da ação; o conceito de coisa julgada do art. 467, do mesmo doutrinador (deturpado, porém, pelo legislador); o conceito de litisconsórcio necessário do art. 47 e por aí afora. Apesar dessa escolha genérica, o Código trouxe melhor tratamento ao atendimento dos ideais de previsibilidade das decisões judiciais. De fato, além de tratar das súmulas vinculantes e do efeito vinculante das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (que possuem estatura constitucional), outros mecanismos infraconstitucionais são regulamentados com o objetivo de uniformização e estabilização da jurisprudência nacional: (i) o julgamento dos recursos repetitivos; (ii) a assunção de competência; (iii) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e (iv) obviamente, a reclamação, que também é de extração constitucional. Bem é de ver que existe, no ambiente do direito jurisprudencial, uma pletora de termos com significação própria, mas que nem sempre a doutrina mostra interesse em discriminar. Fala-se em acórdão, precedente, jurisprudência, jurisprudência vinculante, súmula, súmula vinculante, etc. Se quisermos importar a noção de precedente exatamente como sedimentada nos sistemas de common Law, devemos ter presente a ideia de que o julgador, naqueles sistemas, não tem a convicção de que a decisão a ser proferida no caso sob seu exame irá tornar-se um precedente. Somente uma ocorrência futura dirá se isso ocorrerá ou não. No caso brasileiro, de forma diversa, essa expressão é utilizada num espectro mais amplo para abranger aquelas hipóteses em que os órgãos do judiciário determinam a construção e extensão do precedente, atribuindo-lhes ou não efeito vinculante, conforme possam ser enquadrados na moldura "a", ou na moldura "b". Nesse sentido, na forma do art. 927 do CPC/2015, podem caber nesta conceituação larga: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADI por omissão, ADC. ADPF); II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Possua ou não efeito vinculante, a aplicação do o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei - ou de um princípio dotado de alta densidade normativa. Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, "é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações... o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando... de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito7." Também no sistema pátrio assim deve ser. Sabido que a edição dos enunciados de súmula deve restar vinculada às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, então parece indisputável a possibilidade de realização do chamado distinguishing nos mesmos moldes (ou em moldes semelhantes) de que lançam mão os juízes e advogados do Common Law. Uma vez identificado que a ratio decidendi do precedente encontra plena incidência no caso atual, deve o magistrado deliberar no mesmo sentido. Se, ao revés, o caso atual não ostenta algum ou alguns dos elementos que animaram a decisão no processo paradigma, então o juiz deve buscar a decisão em outra authority. Essa é a ideia matriz. Convém não descurar, entretanto da advertência de Roberta Calvano8 feita em relação ao direito italiano (e que é, em tudo e por tudo, aplicável ao direito brasileiro), no sentido de que essa distinção da Corte entre a ratio decidendi e os obiter dicta não vem sendo considerada com estreiteza e que, em dados casos concretos, tem sido possível confundi-los e utilizar os obiter dicta para elaboração do princípio guia da futura jurisprudência. A Força Vinculante do Precedente Todo e qualquer precedente pode vincular, o que se discute é o quanto de vinculação ou de força vinculatória o precedente possui. Cabe, por isso, lembrar que, ressalvados os assentos, que herdamos por breve tempo do direito português, somente viemos a conhecer norma reitora de efeito vinculante com a edição da EC nº 3, que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade, atribuiu às decisões definitivas de mérito nelas proferidas, eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Quadra recordar que, pelo texto constitucional, as decisões proferidas no âmbito da irmã mais velha, a ação direta de inconstitucionalidade, não eram dotadas dos mesmos efeitos vinculantes. Isso, porém, não esmaecia a força obrigatória que tais decisões possuíam. Somente com a Lei nº 9.868/1999 houve o reconhecimento expresso desse efeito vinculante das ADI9. Talvez seja o caso de examinar a possibilidade de lembrar a dimensão vinculante do ponto de vista subjetivo. Certas decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário podem obrigar apenas a estrutura intrapoder, enquanto outras decisões podem ter esses efeitos vinculantes espraiados extrapoder, atingido, também, os órgãos do Poder legislativo e do Poder Executivo. Para os fins imediatos do estudo do precedente no âmbito do Direito Processual Civil, interessa somente a situação intrapoder. Registro que, a esse respeito, o Código criou um sistema razoavelmente fácil de perceber, ainda que se possam lançar objeções à sua concepção. Deveras, o art. 927 tem uma espécie de espelho que está lançado no art. 988: "Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência." Os precedentes que constarem do art. 927, mas que ensejarem a reclamação prevista no art. 988, deixam de ser precedentes só por esse fato? A resposta negativa se impõe. Mesmo que não caiba reclamação, a força do precedente vai ser encontrada na sua autoridade jurídica, na qualidade do seu teor de convencimento, tal como aconteceu com as primeiras súmulas do STF, que não obrigavam os órgãos inferiores da jurisdição, mas que eram por esses respeitadas; tal como aconteceu com o precedente inglês, que por séculos não era obrigatório (por lei), mas que era acatadíssimos. Também aqui isso deve ocorrer. Afinal, a segurança jurídica, como chave mestra do Estado de Direito, rectius, do Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus proeminentes pilares justamente a previsibilidade das decisões judiciais, A verticalização/uniformização das decisões, se não é remédio para todos os males jurisdicionais, serve, com certeza, para substituir o justo pessoal dos magistrados, por um justo que corresponda ao Direito querido por certa sociedade em certo tempo, e não ao solipsismo, à arrogância, ou ingenuidade, ou inciência de alguém menos qualificado para a distribuição da jurisdição. Depois eu conto o resto! __________ 1 Nos EUA, a competência recursal da Suprema Corte era provocada por meio da appellate jurisdicion, relativamente a certas causas que tivessem sido julgadas pelos órgãos jurisdicionais de estatura inferior no âmbito da União. No entanto, com o judiciary act de 1789, atribuiu-se-lhe competência para rever as decisões (de última instância) dos tribunais de justiça dos Estados. Essa revisão era feita por meio do writ of error (rebatizado de appeal pelo Judiciary act de 1925), quando o tema estivesse vinculado à constitucionalidade das leis, à legitimidade das normas estaduais, aos títulos, direitos, privilégios e isenções que tivessem pertinência com a Constituição e com os tratados e leis da União. Além disso, havia a possibilidade da utilização do certiorari, sendo certo, porém, que, nessa hipótese, a Corte poderia ou não, em exercício puramente discricionário (o que não acontecia em relação ao instituto anterior), examinar a súplica formulada. Esse último instituto acabou por prevalecer, sendo, hoje, reconhecido, o claro poder da Corte de rever ou não, quaisquer processos em grau de apelo extremo, fulcrada no exercício do poder discricionário. 2 Barbosa, Rui. Escritos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguliar, 1995, p. 386. 3 V.g., lei 9.139/1995; lei 9.756/1998. 4 GILISSEN, John.. Introdução histórica ao direito, 2ªedição, trad. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaíst Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995 5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 381. 6 O que pode ensejar boas e talvez intermináveis discussões sobre os níveis de adaptação do direito legislado e conceitual a um direito eminentemente jurisprudencial. 7 Re, Edward D. Stare Decisis. In Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção... cit. p. 43. 8 "Nel caso della Corte, soprattutto mediante la letura delle sentenze più recenti, è stato possibile invece riscontrare una quase totale equiparazione tra le rationnes ed i dicta cui la Corte fa riferimento nelle proprie pronunce, ed è anzi rilevabile un'utilizzazione molto freqüente degli obter dicta, tesa ad iniziare ad elaborare i principi guida della futura giurisprudenza, o per dare spazio ad opinioni minoriatarie che, nelle deciosini sucessive, trovando maggiore consenso entrano nella sentenza como rationes decidendi." "Non dimenticando la debita distinzione tra efficacia vincolante e autorità persusaiva dello stare decisis delle diverse esperienze giuridiche, la conclusione paradossale cui si può giungere circa l'efficacia del precedente giurisprudenziale della corte, sta nella "natura e intensità dell'influenza" non tanto che esso esercita sulla decisione di um caso succesivo, ma che la decisione del caso succesivo esercita su di esso, e sulla sua ratio decidendi. In altre parole è stato possibile riscontrare uma tale liberta nell'interpretazione e rilettura dei propri precedenti da paerre della Corte che sorge il dubbise talvolta il riferimento al precedente non si riduca ad um "marchingegnho retórico, che viene impiegato ex post al solo scopo di far apparire plausibile uma decisione fondata su criteri privi di effetiva connessione com il precedente." CALVANO, Roberta. Lo stare decisis nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, giurisprudenza costituzionale ano XLI, 1996, fasc. 2. Milano: casa editrice Dot. Antonino Giufrè, p. 1279 e segs. 9 No Nível constitucional, a equiparação dos efeitos da ADI e da ADC OCORREU COM A Emenda Constitucional 45, de 2004.
quarta-feira, 6 de setembro de 2017

O precedente judicial (Primeira Parte)

Jorge Amaury Maia Nunes Com o advento do novo CPC, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas. No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade. Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer. O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo CPC. Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro. 1. A ORIGEM DO STARE DECISIS A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de RENÉ DAVID1, o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor. Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade2. Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais - fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça3 - era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento. Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum4. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria. Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa. Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o common law de ontem e o de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere. 2. FUNDAMENTOS DO STARE DECISIS Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor. Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de DANIEL M. O'KEEFE5 ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, TONI M. FINE6 acentua que "ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido." No mesmo diapasão, ROBERT VON MOSCHZISKER7 confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário. No artigo antes citado, TONI M. FINE8, ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano9 esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente. Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados: A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisis promove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial. CHARLES D. COLE10 assinala que "precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão", e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.DANIEL M. O'KEEFE11, entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii) frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar. Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes 'distinguem' precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo. No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. CÉLIO BORJA12 afirmava: "Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador." A House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto. Confirmam esse entendimento BRADLEY e EWING, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder13.Assim também, como já visto por meio da informação de TONI M. FINE, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação. 3. A RATIO DECIDENDI E OS DICTA No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedente. Ao revés, as máximas extraídas do julgamento, - aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi - constituirão os holding14 dotados de força vinculante.4. PRECEDENTES VINCULANTES E SUASÓRIOSNo sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente. 5. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei - ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso. Esse principium, diz EDWARD D. RE, obtido de julgamento anterior, "é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações... o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando... de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito."15ROBERT VON MOSCHZISKER16 copia de CHAMBERLAIN esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça: Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o "ponto exato" seja novamente controvertido. E daí MOSCHZISKER conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível. 6. INAPLICAÇÃO DO PRECEDENTE Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).ROBERT VON MOSCHZISKER17 assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas. TONI M. FINE18 busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se: (1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta; (2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta; (3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual; (4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo. Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos. Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?). Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro. Até lá! ____________ 1 DAVI, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo: direito comparado. 2ª. edição - Lisboa: Editora Meridiano, 1978, p. 332 e segs. 2 A justiça de equidade impôs por meio das freqüentes irresignações dirigidas ao Rei contra as decisões dos tribunais reais. No sec. XV, o Chanceler passou a deliberar sobre esses recursos, por delegação real. Essas decisões (fundadas em princípios do direito romano e do direito canônico) que, em princípio consideravam a equidade do caso particular, passaram, pouco a pouco, a ter caráter sistemático. 3 Obra citada, p. 334 4 Antes disso, anota René David, a jurisdição real não é um direito dos particulares mas um privilégio, concedido pelo Chanceler por meio de um writ. 5 Citando o Justice BRANDEIS em Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 2825 U.S. 393, 406-07 (1932) Daniel M. O' Keefe afirma: "stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. This is commonly true even where the error is a matter of serious concern, provided correction can be by legislation. But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. Congress can reverse the court's statutory interpretation precedents with legislation; only the Court or a constitutional amendment can reverse constitutional precedents." In, Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas' call of reassessment in the supreme court's voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.Os destaques foram acrescentados. 6 O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89 vol, 782, p. 90 e seguintes 7 Stare decisis ... assures individuals that, in so far as they act on authoritative rules of conduct, their contract and others rights will be protected in the courts; and, finally, it makes for equality or treatment of all men before the law and lends stability to the judicial arm of government." in MOSCHZISKER, Robert von. Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. 8 FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89, vol, 782, p. 90 e seguintes. 9 O sistema judicial norte-americano é composto, no âmbito federal, de 3 níveis hierárquicos: US District courts (justiça de primeiro grau) US courts of appeal (são treze tribunais que correspondem, mais ou menos, aos tribunais regionais federais do Brasil) e a US Supreme Court. Além desses, existem também os órgãos das justiças estaduais. 10 COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. - trad. Maria Cristina Zucchi, in RT vol. 752, p. 11/21. 11 "stare decisis, as legal principle, dates back to the early common law courts of England. It is still used today, and in some instances it can dictate the outcome of a case. Yet no firm rules guide its application. . Often, courts fail to explain their invocation of stare decisis." In, O'KEEFE, Daniel M. Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas' call of reassessment in the supreme court's voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996. 12 BORJA, Célio. O mandado de injunção e o habeas data. In Revista Forense, vol. 306, p. 44 13 Afirmam eles: "In 1966 the House of Lords, sitting extra-judicially, announced that it would in future be prepared to depart from a former decision by the House when it appeared right to do so." Cf. Bradley, A.W. et Ewing, K.D. Constitutional and administrative law, twelfth edition, 1997. England: Addison Wesley Longman Limited, p. 97. 14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In Revista Forense, vol. 374, p. 53. JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica, in Revista Forense, vol. 380, p. 196. 15 Re, Edward D. Stare Decisis. In Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção... cit. p. 43. 16 MOSCHZISKER Robert von. Stare decisis in courts of last resort. In, Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. o texto integral da cópia é este: a deliberate or solemn decision of a court or judge, made after argument on a question or law fairly arising in a case, and necessary to its determination, is an authority, or binding precedent, in the same court or in other courts of equal or lower rank, in subsequent cases, where 'the very point' is again in controversy; but the degree of authority belonging to such a precedent depends, of necessity, on its agreement with the spirit of the times or the judgment of subsequent tribunal upon its correctness as a statement of the existing or actual law, and the compulsion or exigency of the doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather than arbitrary or inflexible. 17 "Mayhap the judge will find decisions which, while seemingly apposite the case before him, yet, in their application, do not work justice. In that event, his first duty is to examine and see whether, on their facts, the earlier cases are like the one in hand; and should it be possible to draw a real distinction; his next duty is not blindly to accept the prior ruling, but, before adopting them as controlling precedents, so satisfy himself as to their binding character as correctness in law." If, however, the authorities in question control in all these particulars, and the court is convinced practically beyond a reasonable doubt, that they were wrongly decided about the ends of justice require their overruling, it should depart from them rather than adhere slavishly the error or resort to subtle and unreal distinctions, although there are certain classes of cases (hereinafter discussed) where public policy requires strict adherence to precedent." Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. 18 Obra citada, ibidem. 19 Celso de Albuquerque Silva cogita, ainda, de um signaling que seria uma espécie de refinamento da técnica do prospective overruling, apenas porque no overruling existe data certa para que este deixe de valer como precedente. In Silva, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 295.
Guilherme Pupe da Nóbrega Victor Hugo Gebhard de Aguiar A história dos Juizados Especiais, como conhecemos, remonta, em princípio, a 1934, quando, em Nova Iorque, nos Estados Unidos, foram criadas as Small Claim Courts (Cortes de Pequenas Reclamações), que se destinavam a julgar causas de reduzido valor econômico1. A ideia de se criar um órgão jurisdicional com competência específica para julgamento de casos de menor valor econômico e complexidade acabou sendo absorvida pelos sistemas jurídicos de diversos países, o Brasil incluído. A experiência brasileira teve início com a lei 7.244/84, criadora dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (JEPECs), que dispunham de competência para julgar as causas de reduzido valor econômico, definidas no artigo 3º do aludido diploma2. Os JEPECs, a partir de 1998, passaram a ter tratamento na Constituição Federal (artigo 24, inciso X), que atribuiu à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência concorrente para legislar sobre sua criação, funcionamento e processo. Paralelamente, o texto constitucional também previu, em seu artigo 98, inciso I, que os entes federativos haveriam de criar os chamados Juizados Especiais Cíveis (JECs), competentes para "o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade". Fato a merecer atenção é que os JEPECs seriam distintos dos JECs: se esses tinham competência delimitada pela complexidade das causas, aqueles o tinham em razão do valor econômico da contenda. Essa diferença, todavia, foi posteriormente esvaziada pela lei 9.099/95, que, ao revogar expressamente a lei 7.244/84 - conquanto repetisse, quase na íntegra, seu teor -, regulamentou o funcionamento e procedimento dos JECs, atribuindo-lhes competência também em razão do valor das causas. Em síntese, o que fez a lei 9.099/95, na prática, foi implicar a incorporação dos JEPECs pelos JECs. Nesse contexto, com o aumento do número de demandas submetidas ao procedimento sumaríssimo dos JECs, esse microssistema foi paulatinamente se mostrando um terreno fértil para debates, sobretudo no âmbito do direito processual civil, muito dessa fertilidade podendo ser atribuída à falta de uma atuação efetiva por parte do órgão jurisdicional de uniformização de jurisprudência (Turma Nacional de Uniformização). À guisa de ilustração, é possível mencionar como controvérsias processuais nos JECs a contagem dos prazos processuais em dias úteis ou corridos e a adequação das tutelas de urgência ao rito da lei 9.099/95, por exemplo. Há um debate específico, nada obstante, a inspirar este escrito: o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, tópico esse que, em que pese, em uma análise primeva, pareça trivial, envolve, em verdade, discussões nada singelas. É bem verdade que a lei 9.099/95 não faz menção expressa ao cabimento de agravo de instrumento, o que levou as Turmas Recursais do Distrito Federal - realidade mais próxima de nós -, ainda à luz do CPC/73, a consolidar o entendimento de que o recurso não seria cabível no procedimento sumaríssimo dos JECs3. Havia, então, um cenário de absoluta irrecorribilidade das decisões interlocutórias, mesmo em questões envolvendo risco, como na hipóteses de decisões que (in)deferissem antecipação dos efeitos da tutela. Esse cenário (que acabou redundando na discussão sobre a possibilidade de impetração de mandado de segurança contra o ato judicial em questão - tese essa já rejeitada pelo STF4) levou as Turmas Recursais do Distrito Federal a buscar uma saída, no mínimo, criativa: a criação da chamada "reclamação regimental". O regimento interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Distrito Federal5, em seu artigo 14, admitia "reclamação contra ato judicial que contenha erro de procedimento e que, à falta de recurso específico, puder causar dano irreparável ou de difícil reparação". Essa reclamação regimental, que possuía natureza de ação autônoma, fazia as vezes de agravo de instrumento - sobre o qual é omissa a lei 9.099/95 - e permitia que as partes se insurgissem contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos JECs. Note-se que a engenhosa solução residia no fato de a reclamação regimental, por ter natureza jurídica de ação autônoma, contornar o princípio da taxatividade recursal, possuindo âmbito de vigência a alcançar questões procedimentais e, também, correção de error in judicando, sempre que, à falta de recurso, existisse risco de dano irreparável ou de difícil reparação, como no caso da antecipação de tutela. Assim, as Turmas Recursais do Distrito Federal haviam encontrado uma solução razoável para o problema da ausência de previsão de recurso contra as decisões interlocutórias. Não se admitia a interposição de agravo de instrumento, mas era possível ajuizar reclamação regimental. Com a entrada em vigor do CPC/15, contudo, o Regimento Interno das Turmas Recursais do Distrito Federal foi alterado, deixando de prever o cabimento da reclamação regimental e passando a admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisões "proferidas em incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelos Juizados Especiais Cíveis"6. Aqui surge uma questão interessante: poderia o Regimento Interno das Turmas Recursais do Distrito Federal admitir a aplicabilidade apenas parcial do artigo 1.015 do Código de Processo Civil vigente? A resposta, na esteira do que disposto pelo § 2º do artigo 1.046 do Codex, soa negativa: existente lacuna, a regulamentação a ser importada do CPC não poderá ocorrer com o pinçamento de disposições. Malgrado nos pareça inconstitucional a disposição regimental, a jurisprudência das Turmas Recursais do Distrito Federal tem lhe dado pouca - ou nenhuma - relevância, sendo diversos os julgados conhecendo agravos de instrumento interpostos contra decisões que deferiram ou indeferiram pedidos de tutela de urgência. Ou seja, embora o regimento interno tenha, de forma inconstitucional, limitado a hipótese de interposição de agravo de instrumento às decisões interlocutórias que versarem sobre incidentes de desconsideração de personalidade jurídica, tem se conhecido de pretensões recursais veiculadas em hipóteses outras, em uma espécie de interpretação extensiva de hipótese restritiva - ou, acaso se prefira, uma interpretação conforme a Constituição. Ainda quanto ao ponto, vale aqui destacar uma hipótese de cabimento de agravo de instrumento que, mesmo não prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, tem se consagrado na jurisprudência das Turmas Recursais do Distrito Federal. Trata-se da interposição do agravo de instrumento contra decisão que deixa de receber o recurso inominado interposto contra a sentença7. A questão é interessante. O recurso inominado, a exemplo do que ocorria com o recurso de apelação com o tratamento que lhe era dado no Código de 19738, ainda possui duplo juízo de admissibilidade, de modo a remanescer a possibilidade de que o Juizado em primeiro grau deixe de recebê-lo caso constate intempestividade, deserção, irregularidade formal ou a ausência de qualquer outro requisito de admissibilidade. Historicamente, a insurgência contra essa decisão era materializada por meio da já mencionada reclamação regimental. Com a reforma do Regimento Interno e a extinção da reclamação, nenhum instrumento processual restava para que se possibilitasse a revisão desse tipo de decisão. As Turmas Recursais do Distrito Federal, a ser assim, passaram a admitir a interposição de agravo de instrumento, ainda que a hipótese não estivesse prevista no artigo 1.015 do Código de 2015 e que o seu Regimento Interno limite a interposição do recurso contra decisão acerca de incidente de desconsideração de personalidade jurídica. A alternativa encontrada pelo entendimento jurisprudencial é, de fato, engenhosa e, ao fim e ao cabo, se presta a dar efetividade ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição, que positiva o direito dos jurisdicionados aos recursos. É bem verdade que o posicionamento jurisprudencial está sujeito a críticas por admitir o cabimento de recurso que não está previsto em lei e, assim, violar o princípio da taxatividade. Jamais, contudo, se pode olvidar que o direito processual não pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas sim como um instrumento para a materialização do direito material. E mais: o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - infelizmente tantas vezes esquecido - estabelece que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Assim, tendo-se em mente a finalidade do direito processual, nos soa louvável e acertado o posicionamento das Turmas Recursais do Distrito Federal ao admitir a possibilidade de interposição de agravo de instrumento não apenas nas hipóteses do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, mas também quando inexiste recurso específico, como ocorre nos casos de decisões que não recebem recursos inominados. Finalmente, embora este breve texto tenha se limitado a retratar a situação do agravo de instrumento no entendimento das Turmas Recursais do Distrito Federal, é bastante crível que esse cenário se repita nos Juizados de outros estados, devendo os respectivos colegiados recursais se espelhar na entendimento firmado no bojo dos Juizados distritais. _________ 1 LENZA, Suzani de Melo. Juizados Especiais Cíveis. 2ª ed. Goiânia: AB, 1999. p. 13. 2 Art. 3º - Consideram-se causas de reduzido valor econômico as que versem sobre direitos patrimoniais e decorram de pedido que, à data do ajuizamento, não exceda a 20 (vinte) vezes o salário mínimo vigente no País e tenha por objeto: I - a condenação em dinheiro; II - a condenação à entrega de coisa certa móvel ou ao cumprimento de obrigação de fazer, a cargo de fabricante ou fornecedor de bens e serviços para consumo; III - a desconstituição e a declaração de nulidade de contrato relativo a coisas móveis e semoventes. 3 Acórdão n.650269, 20120020221857DVJ, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 22/01/2013, Publicado no DJE: 04/02/2013. Pág.: 388 4 ARE 703840 AgReg, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgado em 25/03/2014, DJ-e: divulgado em 15/04/2014 e publicado em 22/04/2014. 5 Disponível em clique aqui. Acesso em 22.08.2017. 6 Art. 11, inciso I, alínea "c". Disponível em clique aqui. Acesso em 22.08.2017. 7 Acórdão n.1024347, 07001937520178079000, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 13/06/2017, Publicado no DJE: 19/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada. Acórdão n.1021397, 07002803120178079000, Relator: JOÃO FISCHER 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 01/06/2017, Publicado no PJe: 09/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada. 8 Vale a lembrança de que o artigo 1.010, §3º, do Código de Processo Civil de 2015 extinguiu o juízo de admissibilidade da apelação no órgão julgador a quo.
terça-feira, 25 de julho de 2017

Improcedência liminar do pedido

Jorge Amaury Maia Nunes Continuando a conversa relativa ao nosso último artigo, deveremos cuidar do tema relativo à improcedência liminar do pedido, especialmente em face do teor do art. 332 do CPC/15, que inova na matéria e, como toda novidade, pode gerar um momento inicial de perplexidade até que as coisas finalmente se acomodem. Antes, entretanto, de ingressar no exame do assunto, cumpre-nos traçar alguns esclarecimentos complementares em relação ao texto anterior, que cuidou do indeferimento da petição inicial. É que, ao tratar da matéria, dissemos que o magistrado, ao ter em suas mãos a inicial, poderia adotar três diferentes espécies de conduta (positiva, neutra e negativa). Dissemos, mais que, quando o juiz adota atitude positiva, tem-se uma decisão interlocutória porque ele examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das "condições da ação" implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos. Recebemos séria contradita, nestes termos: Professor, se me permite, tenho a fazer uma crítica: é que não me parece que o "cite-se", costumeiramente lançado nos autos pelos juízes ao primeiro contato com a petição inicial, não pode ser enquadrado como uma decisão, porque, a meu juízo, não me parece que possam existir decisões implícitas no nosso ordenamento processual. Tudo bem que o bom juiz analisa a regularidade formal da exordial e a existência dos chamados pressupostos processuais e "conduções da ação". Mas, ainda que faça essa análise, se não a transformar em texto expresso com respectiva fundamentação, não creio que possamos dizer que houve uma decisão positiva sobre essas questões processuais. Lembro, a propósito, do regramento sobre os requisitos da sentença, aplicável, na medida do possível, às decisões interlocutórias... no caso do "cite-se", qual seria o dispositivo sobre a existência de legitimidade, por exemplo? Qual seria a fundamentação? Apesar do texto bem estruturado, não nos parece ser o caso de exercer juízo de retratação sobre o quanto escrevemos (e o faríamos com absoluto desprendimento, se estivéssemos convencidos de ter cometido algum equívoco). Vamos por partes. No artigo anterior, deixamos expresso que "a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das "condições da ação" implica forte carga decisória". Se presentes esses pressupostos e condições, dizemos que deve haver o deferimento da inicial. De maneira oposta (e o oposto está contido em si mesmo), se não presentes, deve haver o indeferimento da inicial. Parece que não sobeja dúvida quanto ao segundo caso: o indeferimento é uma decisão (juiz entende que não estão presentes os pressupostos ou condições e delibera, decide pela não continuidade do processo, mais bem dizendo, indefere a inicial e extingue o processo sem resolução de mérito). Se, ao revés, entende que estão presentes os pressupostos ou condições, delibera, decide pela continuidade do processo e determina a citação do réu para que, querendo, compareça à audiência ou conteste os termos da ação proposta. Aqui, entretanto, quer-se entender não haver decisão. Ora, não parece fazer muito sentido um caso ser considerado decisão, enquanto o outro, diametralmente oposto, é considerado mero ato ordinatório. Sempre que se mostrarem presentes as alternativas deferir X indeferir haverá escolha, haverá decisão. A objeção que nos é feita está fulcrada no fato de que não podem existir decisões implícitas e que o simples "cite-se", por desdotado de fundamentação, não se prestaria a caracterizar uma decisão interlocutória sobre as antigas condições da ação ou sobre os pressupostos processuais.Parece que o raciocínio deve ser outro. Quando o juiz defere a petição inicial, porque considera presentes os pressupostos e condições, decide sobre matérias de ordem pública. Nesse sentido, o magistério de JACI DE ASSIS (ainda sob a vigência do CPC/73)1 esclarece que é natural afirmar-se que, "o deferimento da petição inicial não implica em (sic) preclusão para o juiz do exame e posterior decisão quanto à existência de decadência ou prescrição, como também sobre as exigências dos incisos IV a VI e XI do art. 267 (correspondentes ao art. 485, IV a VI e X, do CPC/15). No mesmo sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR, ao comentar a matéria à luz do CPC revogado, asseverava: ... recebimento da petição inicial configura-se sempre e somente por intermédio da ordem de citação do réu emanada do Estado-juiz, não se equiparando, via de consequência, aos outros despachos ou decisões já mencionados."3 (o itálico já estava no original)Não por outro motivo, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, ao comentar o art. 330 do novo CPC, reproduzem pertinentes comentários que já faziam à luz do CPC/73, nestes termos: Somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o magistrado assim o fizer logo no início do procedimento. Determinada a citação do réu, não mais poderá haver o indeferimento da petição inicial, pelo simples motivo de que já terá sido deferida, isto é, mandada processar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, preliminar, arguida pelo réu, de manifesta ilegitimidade e parte (CPC 337 XI), ainda que esse tema enseje o indeferimento da petição inicial (CPC 330 II), não poderá indeferir a petição inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem resolução de mérito (CPC 485 VI).3 O já citado JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR arremata o ponto aduzindo que, "nesses casos, entende-se que o juiz, implícita e tacitamente, ao praticar esse ato [de determinação da citação], está admitindo a petição inicial e considerando presentes as condições da ação e pressupostos processuais."4 Não parece, por outro lado, que não existam decisões implícitas. Elas ocorrem na vida do Direito, com bastante frequência. Exatamente porque lhes falta a necessária fundamentação, podem ser (e o são) hostilizadas pelo prejudicado. No caso do famoso cite-se, não é muito comum o aviamento de recurso justamente porque o réu - como não ocorre preclusão - tem oportunidade de demonstrar sua contrariedade na apresentação da peça de defesa, mas isso não quer dizer que não haja, aí, uma decisão, nem que não haja situações em que se mostra necessário recorrer. Decisões implícitas existem, assim como existem leis inconstitucionais. Em ambos os casos, o potencial lesivo ensejou a previsão jurídica dos necessários meios para combatê-las. No exercício da advocacia, já por duas vezes defrontamo-nos com decisões implícitas, que pareciam despachos, mas eram decisões interlocutórias. A primeira, no final da década de 70 ou início da de 80 do século passado, em um processo de execução. O executado foi "citado para pagar ou nomear bens à penhora" (somente cabiam embargos à execução de garantido o juízo). A Execução estava lastreada em um não-título executivo (uma "fita de caixa" de uma famosa loja de tecidos que, após, estendeu sua atividade, transformando-se em loja de departamento). Agravei da decisão que mandou citar e obtive êxito, com o argumento que houvera deferimento da inicial executiva que, a meu ver, não preenchia os requisitos impostos pelo estatuto processual. Outra situação em que nos defrontamos com decisão implícita foi no âmbito do TRF e o ato viciado foi corrigido pelo STJ: em processo de execução, o executado aviou petição pugnando pela extinção do feito executivo, juntando, para tanto, instrumento de transação firmado com o exequente, relativamente à CDA que instruía o processo de execução. O magistrado, em lugar de proceder ao exame da pertinência do instrumento de transação para ensejar a extinção do feito, determinou simplesmente que se procedesse à penhora dos bens da executada. No TRF1, o agravo interposto não foi provido porque, segundo a turma, não havia a presença de decisão interlocutória. Interposto o recurso especial, foi este provido para o fim de reconhecer que havia, sim, decisão interlocutória, a qual, por ausência de fundamentação, foi declarada nula, recambiando-se os autos à instância de origem para que se procedesse ao exame do pedido de extinção formulado. Passamos, agora, ao exame da improcedência liminar do pedido, que é o tema de nossa conversa. O CPC/15, já foi dito no artigo passado, mudou para melhor e cuidou, em preceitos separados, do indeferimento da petição inicial e da improcedência liminar do pedido, corrigindo atecnias em que incorria a CPC/73. Para regrar as hipóteses de improcedência liminar, o art. 332 do CPC/2015 dispõe, ad litteram: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. O caput do dispositivo cuida de assinalar as condições em que os diversos fragmentos legais podem incidir de sorte a pôr termo, com resolução de mérito, à demanda. Ainda que de dicção singela, o texto pode trazer alguma controvérsia. Com efeito, é possível alinhar a formação de duas correntes sobre dois temas. Primeiro, um entendimento estrito sobre o âmbito de vigência material do artigo, que abarca aqueles casos em que a matéria em discussão comporta apenas a prova documental já produzida com a inicial, como o sentido lógico para a expressão "dispensem a fase instrutória." Em ângulo oposto estão os casos em que, mesmo que haja a possibilidade da produção de outro tipo de prova além da documental acostada à inicial, nenhum fato narrado pelo autor, ainda que provado, será capaz de arredar a incidência de alguma das várias hipóteses indicadas no artigo. O segundo tema que pode gerar controvérsia tem pertinência com a necessidade, ou não, de o juiz abrir oportunidade ao autor para que se manifeste sobre a intenção do magistrado de dar pela improcedência liminar do pedido.5 Com efeito, o que se discute é a necessidade, ou não, de incidência do art. 10 (O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício). Assim como fizemos em relação às hipóteses do art. 330, também no que concerne ao art. 332, parece-nos que cabe ao magistrado, se vislumbrar a possibilidade de aplicá-lo, abrir oportunidade ao autor para que se manifeste a respeito do tema. Deveras, não serão poucas as vezes em que magistrado, ao buscar a aplicação de um dos quatro incisos do art. 332, poderá fazê-lo de forma equivocada. Certamente, ainda que imbuídos das melhores intenções, os órgãos do primeiro grau de jurisdição poderão incidir em equívoco ao invocar um enunciado de súmula do STF ou STJ ou a órbita de incidência da resolução de um IRDR, ou de um julgamento de recurso repetitivo. Exatamente porque assim pode ocorrer, nada mais natural do que ouvir aquele que poderá vir a ser prejudicado pelo erro. Talvez uma singela petição seja capaz de afastar a possibilidade de cometimento do erro judicial. Outra consideração que há de ser feita tem pertinência com o fato de que o art. 332 cuida de cinco hipóteses de improcedência liminar do pedido. As quatro primeiras pertencem a um mesmo grupo que visa à uniformização do direito pátrio, com arrimo numa espécie de obediência judicial verticalizada, pregando o respeito à jurisprudência dos órgãos superiores ao magistrado prolator da sentença. A última hipótese, fora desse grupo, relativa ao acolhimento da prescrição e da decadência, já era conhecida do CPC/73 e figurava, indevidamente, no art. 295, como caso de indeferimento da inicial, embora constituíssem clara situação de extinção do processo com resolução de mérito. Cuidemos das quatro primeiras, que correspondem ao número de incisos estabelecidos e que têm pertinência com a uniformização do pensamento do Judiciário, em última análise, com o princípio da segurança jurídica, marcante necessidade do Estado Moderno. Parece que não há dissenso quanto ao fato de que um dos aspectos mais marcantes da segurança jurídica é a asseguração do acesso do cidadão a um juiz imparcial capaz de dar justa aplicação da norma jurídica que deve incidir sobre o caso posto ao exame do Estado. Deveras, o direito ao juiz é uma inerência do direito à defesa dos direitos garantidos pelo ordenamento jurídico. O direito à jurisdição é a resposta de que necessita o cidadão para assegurar que o comportamento que adotou era o adequado para certa circunstância. Bem é de ver que o modelo de certeza que o juiz empresta ao direito é um modelo de certeza relativa, diverso, por exemplo, da certeza matemática, mas isso não obsta a busca de certos standards de comportamento dos órgãos do judiciário que permitam ao cidadão prever, com razoável chance de acerto, o resultado de uma demanda posta em juízo. Soa evidente, nesse sentido, a preocupação com o controle da natureza das decisões judiciais de sorte a garantir a segurança jurídica. Não pode o cidadão ficar à mercê do justo pessoal do magistrado. Seu direito é o de que o magistrado revele a decisão que ele supõe já estar parcialmente contida na norma jurídica. Não há negar, entretanto, que o magistrado prolator da decisão final é o árbitro da certeza do Direito, razão mais do que suficiente para que a doutrina coloque em dúvida a higidez de seu proceder. Deveras, o poder do juiz de criar e dizer o Direito para o caso concreto, em última instância, é potencialmente perigoso e de há muito vem sendo questionado em sede de doutrina, mercê de todos os aspectos em certo sentido incontroláveis que concorrem para a formação da decisão judicial. VALEMBOIS6 remarca que "a periculosidade do poder dos juízes, em termos de segurança jurídica, resulta de sua qualidade de autoridade de intérprete do Direito e, portanto, de sua função potencialmente arbitrária que torna as normas jurisprudenciais imprevisíveis." Não por outro motivo, e reagindo a essa imprevisibilidade, o Tribunal Constitucional da Espanha decidiu que no princípio da segurança jurídica "está ínsita la confianza del ciudadano en que su caso o su pretensión será resuelta o merecerá la misma respuesta que se dio en casos anteriores o iguales.. (STC 120/1987, FJ 2º)".7 Na seara do common law, em que floresce com vigor o realismo jurídico (ou, os realismos jurídicos) a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oilco v. Khan,118 SCt 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command. JEROME FRANK, representante de uma das vertentes do realismo norte-americano, em sentido diverso do que pregava HOLMES - que dizia que o direito era a previsão da conduta judicial -, admitia essa previsibilidade, mas colocando a tônica nos fatos, ou seja, na moralização do processo que conduz à determinação dos fatos perante os tribunais de primeira instância. Em outras palavras, não é importante saber que precedente pode incidir, mas sim que fatos vão ser admitidos no juízo de primeiro grau como os que ornam efetivamente a lide8, o que torna a previsibilidade da decisão algo irrealizável. É certo que, dentro dos parâmetros até então fixados, a segurança jurídica funciona como uma espécie de controle das expectativas dos atos da administração estatal, no mais amplo sentido da palavra, justamente porque o Estado de Direito tende a assegurar um máximo de previsibilidade. Advirta-se, entretanto, que não se deve considerar esses incisos do art. 332 como uma camisa de força a vestir a atividade judicante. Nem assim é nos sistemas de common law com o stare decisis, nem assim é nos sistemas de civil law. O que há é a necessidade de criação de mecanismos que atribuam um mínimo de previsibilidade às decisões judiciais, com o abrandamento da incidência das variáveis praticamente intangíveis que contribuem para a formação da decisão judicial (pré-juízos, preconceitos, valores individuais, etc. que o magistrado traz inevitavelmente para o exercício da função jurisdicional). Nesse sentido, convém colher e estender o magistério de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, que coloca as súmulas vinculantes (enunciados jurisprudenciais obrigatórios) a meio-caminho da polaridade entre lei e sentença "porque eles permitem uma sorte de controle prévio dos virtuais conflitos, ou, em algum modo, acabam divulgando uma resposta antecipada, nisso em que a irradiação dos efeitos da súmula obrigatória já se faz sentir independentemente da real configuração da lide, pela projeção de certo efeito preventivo geral."9 O que esse prócer do Direito diz em relação às sumulas vinculantes serve, também, para os quatro incisos do art. 332, no sentido de permitir maior grau de previsão do teor das decisões judiciais doravante. Outra dimensão e outra perspectiva animam a improcedência liminar do pedido em decorrência da pronúncia da decadência ou da prescrição. No concernente a esses dois institutos, dispensa comentário o fato de que ambos têm pertinência com o mérito da demanda. De fato, tanto a prescrição como a decadência são tratadas como questões de direito material. Bem por isso não se enquadram entre as matérias preliminares do artigo 337. Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título "preliminar de mérito". Assim, e coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no § 1º do art. 332, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição e dá pela improcedência liminar do pedido.Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que sem a correspondente de pretensão. Hoje em dia, ainda que prescrição e decadência continuem a ser institutos distintos, o fato de o magistrado poder apreciar um e outro de ofício tornou menos importante a necessidade de efetuar distinções teóricas a seu respeito. Importa reter, entretanto, que, em ambos os casos, a sua observação tornará desnecessário perscrutar quaisquer outras questões de mérito que tenham sido suscitadas pelo autor, o que implicará entrega de rápida resposta dos órgãos da jurisdição. __________ 1 ASSIS, Jaci de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 125. 2 Figueira Junior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, volume 4, tomo II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 79/80. 3 Comentários ao Código de Processo Civil. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 902. 4 Idem, ibidem. 5 Parece evidente que não cabe aqui invocar a necessidade de citação do réu porque a decisão não será proferida contra ele, mas em seu favor. 6 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l'exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: LGDJ, 2004, p. 76. Nossa tradução 7 RUBIO LLORENTE, Francisco, et. al. Derechos fundamentales y princípios constitucionales (doctrina jurisprudencial) - Barcelona: Editora Ariel S. A. 1995, p. 68. 8 FRANK, Jerome. Derecho e Incertidumbre, trad. Carlos M. Bidegain, Mexico: Distribuciones Fontamara S.A., 1991, p. 137 et passim. 9 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2ª. Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 100.
quarta-feira, 5 de julho de 2017

Indeferimento da petição inicial

Jorge Amaury Maia Nunes Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças. Atitude positiva - Nesse caso, atitude positiva, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das "condições da ação" implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos. O que ocorre - e tem permitido que a confusão não seja esclarecida - é que o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de instrumento contra certas decisões interlocutórias elencadas no seu art. 1.015 e, também, em outras normas esparsas. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu (tal como ocorria durante a vigência do CPC de 1973) para a não admissão do indigitado recurso, a doutrina adesista passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo (mais do que em decorrência da sua não inclusão nos incisos do art. 1.015), decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 336 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las no momento próprio. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e alegar as questões relativas à legitimidade e ao interesse. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório. Assim, se o juiz determina (i) a realização da audiência de conciliação ou mediação; ou (ii) a citação, então, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva. Será o réu citado ou para participar da audiência antes referida, ou para contestar, com a advertência de que, se não o fizer, como consectário da revelia, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor, na forma do disposto no art. 344 do CPC/15. Atitude intermediária - Se, entretanto, a petição inicial contiver imperfeições capazes de, no futuro, prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 319, 320 e 106 do CPC, o juiz deverá tomar uma atitude neutra, ao examiná-la, e mandar que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de quinze dias, nos dois primeiros casos, e de cinco dias, no terceiro caso (se o advogado postular em causa própria), sob pena de indeferimento. Atitude negativa - Por outro lado, a atitude negativa do juiz significa indeferimento da inicial, matéria regida pelo art. 330 do CPC em vigor. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. E assim é porque o legislador processual cuidou de duas distintas figuras: (i) indeferimento da petição inicial; e (ii) da improcedência liminar do pedido (a improcedência liminar será objeto de artigo específico). Cabe o registro de que o novo Código, ao adotar essas duas diferentes figuras, caminhou com maior qualidade em relação do Código revogado, que somente tratava, em epígrafe própria, do indeferimento da petição inicial. Da improcedência liminar somente cuidou, parcialmente, após 2006, com a inserção do art. 285-A1 que regulou uma das possibilidades de improcedência sem que houvesse necessidade de citação do réu. Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se do próprio critério que estabeleceu, porquanto o dispositivo que cuida do indeferimento da inicial contém, também, hipóteses de improcedência prima facie, ou seja, de improcedência liminar do pedido. Com efeito, os incisos II e iii do artigo 330 cuidam de questões que são essencialmente de mérito, mas que podem ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu. Tal é assim a questão pertinente à ilegitimidade de parte, que não é, pelo menos do ponto de vista da lógica (embora o seja se considerarmos apenas o jus positum), matéria de natureza processual. Dizendo de outra forma, da análise dos diversos fragmentos do art. 330 do CPC2, conclui-se que pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações, que podem ensejar o aviamento, por exemplo, do recurso ordinário. Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas incidências possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode reconhecer o erro e corrigir-se, com deliberação que impeça a continuidade do processo. Tratar-se-á, porém, de outra figura, diversa da que prevista no art. 330, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial e, sim, extinção do processo sem julgamento de mérito, por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo ora examinado. Hipóteses de indeferimento. Inépcia - O indeferimento da inicial com base no inciso I do art. 330 tem como causa qualquer uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no § 1º do mesmo artigo. A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 319, inc. III e IV), quais sejam: a inicial não possui pedido ou causa de pedir; o pedido é indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão; ou a inicial contém pedidos incompatíveis entre si. Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei; e o art. 141 preceitua que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial. O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu. No que concerne ao inciso II do § 1º (novidade do CPC/15), convém acentuar que, para a doutrina prevalecente3, formular pedido determinado é fazê-lo indicando o bem da vida da forma mais precisa possível, extremando-o de quaisquer outros. Formular pedido certo é formular pedido que não deixa margem a dúvida quanto ao que se pretende, seja em termos de qualidade, seja em termos de extensão, seja em termos de quantidade. Em resumo, dessa conjugação, ter-se-á que o autor pediu o bem mais específico possível, com a qualidade X, na extensão Y, na quantidade Z, eliminado, assim, a confusão com qualquer outro bem. Por oposição, pedido indeterminado ou genérico é o que não atende a essa especificação, impedindo o órgão do Judiciário de aferir a qualidade da pretensão exercida. Se o autor formulou pedido genérico fora das hipóteses consentidas no § 1º do art. 1344, será o caso de indeferimento da petição inicial. A hipótese prevista no inciso III, do mesmo parágrafo, dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso desse ato processual assume forma de silogismo no qual o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, ou seja, a conclusão, que tem de ser compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, ocorre de uma de duas coisas: (i) ou pedido sem a correspondente causa petendi; ou (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo. A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja subsidiária, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe. Hipóteses de indeferimento - ilegitimidade e ausência de interesse processual. Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 330), porque não preenche, nas duas hipóteses, as antigamente chamadas condições da ação. Na história da doutrina do Processo Civil, legitimidade sempre esteve ligada, mais bem dizendo, sempre fez parte do mérito da causa. Nesse sentido, CHIOVENDA5 era enfático ao vincular a legitimidade ao direito material. Somente em breves momentos, com LIEBMAN e ALLORIO, houve tentativa de separar a legitimidade do mérito6, com a chamada teoria eclética da ação, que nunca conseguiu forrar-se à crítica de um exame lógico. Deveras, bem percebidas as coisas, de acordo com as conveniências da doutrina eclética, num determinado momento processual o exame das condições da ação (legitimidade e interesse) seria um filtro anterior ao exame do mérito. Se ultrapassado esse momento - e porque o réu colocou em debate justamente a higidez da legitimidade ou do interesse -, a deliberação do juiz a esse respeito passa a ser de mérito, numa espécie de superação da dúvida Hamletiana: as condições da ação podem ser e não ser ao mesmo tempo. Com o habitual respeito aos que defendem a teoria da asserção, argumentos desse jaez não fazem mercê à pretendida cientificidade do direito. Noutra vertente do exame das condições da ação, BEDAQUE7 assevera que: [...] as condições da ação representam legítima limitação ao exercício da atividade jurisdicional no caso concreto, porque o processo iniciado sem a presença de uma delas é manifestamente inútil. Circunstâncias do próprio direito material revelam existir algum óbice a que a tutela jurisdicional seja concedida ao autor. O negrito acrescentado à citação identifica o ponto de contato entre o que sustentamos e o defendido por BEDAQUE. Entretanto, a conclusão a que chega esse doutrinador, adotando o mesmo ponto de partida de que nos valemos, é diametralmente diferente da nossa. Diz ele: "Embora o reconhecimento desse impedimento dependa de exame da relação jurídica substancial, não se verifica o julgamento do mérito, pois não há solução da crise de direito material. O objeto do processo permanece intocado, inexistindo solução para a lide." A enfática crítica que SATTA fez a ALLORIO basta para responder também a esse ponto de vista.Quem aciona, e só porque o faz, firma sua própria qualidade, quer dizer, postula certo de que o ordenamento jurídico reconhece e tutela o seu interesse reclamado através do juízo... E uma vez que para agir ocorre o motivo interesse, eis que a legitimação se identifica com o próprio interesse, por essa razão vale acerca deste interesse. E tal é perfeitamente lógico, ao passo que o interesse não se pode conceber senão subjetivado, e não já existe numa abstrata objetividade... De tudo quanto assinalamos procede que a decisão sobre a legitimação é sempre uma decisão de mérito, e negá-la equivale em contrariar o direito. Daí justamente a regra da legitimação ser dada pelo direito essencial e não pelo processual.8 (o destaque não estava no original) Cabe aduzir, com relação à tese de BEDAQUE que, da premissa que o Autor fixou não decorre a conclusão a que chegou. Deveras, justamente porque o reconhecimento do impedimento depende do exame da relação jurídica substancial é que se verifica o julgamento de mérito. Essa é claramente uma hipótese de improcedência prima facie do pedido, como assinala CALMON DE PASSOS. E assim se dá porque nenhum fato narrado, ainda que provado, poderá dar ao autor o bem da vida vindicado. O Estado dá solução à lide, resolvendo-a em desfavor daquele que provocou a jurisdição. Por tudo isso, do ponto de vista lógico, não é possível acolher a doutrina de LIEBMAN, cabendo registrar que é cada vez maior o número de doutrinadores que se alinham entre os que resistem a essa teoria: além dos de primeira hora, PONTES DE MIRANDA, CALMON DE PASSOS e OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, a eles se juntaram, mais recentemente, ARAKEN DE ASSIS, ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, FÁBIO GOMES e FREDIE DIDIER JUNIOR, entre outros. Outras hipóteses de indeferimento - O § 2º do art. 330 dispõe que nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. Esse dispositivo é cópia do art. 285-B do CPC/1973 (fruto do acrescentamento promovido pela lei 12.810, de 2013) e teve como objetivo fundamental corrigir situações forenses. Autores promoviam certo tipo de ações revisionais e requeriam antecipação de tutela para não pagar prestações de financiamento ou de contratos de alienação fiduciária. Jogavam com o tempo provocado pelo estrangulamento do Judiciário e passavam anos e anos usufruindo o bem sem remunerar o agente financeiro. Esse dispositivo divide de forma mais adequada os ônus do tempo processual. Continua sendo possível a propositura das demandas da espécie, mas impede-se a desoneração absoluta da obrigação mensal de pagar prestações contratadas. Ademais das situações antes comentadas, há a regra do art. 106 do CPC, que determina ao advogado, quando postular em causa própria, que declare na petição inicial ou na contestação o endereço, seu número de inscrição na OAB e o nome da Sociedade de Advogados da qual participa, para o recebimento de intimações. Deverá, também, comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo. Se da inicial não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas ao endereço antigo, por força do que dispõe o art. 106, § 2º e artigo 274, parágrafo único CPC. Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que, além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito com base no artigo 485, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis. A esse respeito, preleciona CALMON DE PASSOS9, que a indispensabilidade do documento pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento.............................................Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc. É dizer, documentos indispensáveis são aqueles ou que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento) ou os considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade nas ações de domínio; não assim os ad probationem. Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Com efeito, no julgamento da Apelação Cível nº 46.633 (ainda sob a égide do CPC/1973), a Quinta Turma Cível, relator o Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, adotou-o, em acórdão assim ementado: O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos.10 Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa... (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390)...........................................Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316. Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou a complete no prazo de quinze dias sob pena de indeferimento. Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem se firmando em sentido contrário. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo. Em certas situações, não se tem o documento em mãos na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica. Na hipótese de fato superveniente, tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento. Se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC. Se se encontrar em poder do réu ou terceiro, age-se na forma do artigo 39611 e 401 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento. O CPC/15 suprimiu a exibição de documento de forma autônoma, tal como previsto no art. 844 do CPC/193. Como, entretanto, a nova regência da produção antecipada de prova é muito mais elástica do que a anterior, nada impede a parte de valer-se desse instituto para fundamentar a propositura de uma exibição de documento com fundamento no art. 381 do Código de Processo Civil, de natureza preparatória, com o objetivo de obter documentos necessários para que depois se avie a ação principal. Indeferimento liminar e primazia do mérito - Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 330, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 321, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de quinze dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320, ou apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito. Na vigência do Código de 1973, a doutrina não se ajustava quanto ao ponto. Certos fragmentos do revogado art. 295 davam a impressão de autorizar diretamente o indeferimento liminar, enquanto outros impunham ao juiz o dever de intimar previamente a parte para proceder às correções de estilo. Cada doutrinador tinha seu rol de fragmentos. Agora, com o novo código, que tem como princípio a primazia do exame do mérito, parece-nos que sempre é necessária a conduta prévia do magistrado de abrir oportunidade à parte autora para que emende a inicial, indicando especificamente qual vício está a emperrar o seu processamento e acabando com aquele despacho esotérico: emende a inicial. E a parte que desse tratos à bola (de cristal!) para saber qual emenda era pretendida pelo julgador. Bendito Código! ___________ 1 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006). 2 Artigo 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; 3 Nesse sentido, Calmon de Passos e Cássio Scarpinella Bueno. Em sentido diverso, Dinamarco, que troca um conceito pelo outro. 4 Art. 324. O pedido deve ser determinado. § 1º É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. § 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção. 5 Instituições de Direito Processual Civil, vol. I. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, pp. 89 e 93. 6 Tese muito acolhida por estas bandas. 7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 235. 8 SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil, trad. Luiz Autuori. 7ª. Edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, pp. 133, 170/171. 9 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209. 10 Os arts. 283 e 284 mencionados no acórdão correspondem aos arts. 320 e 321 do CPC/15. 11 Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Guilherme Pupe da Nóbrega Retomando o tema cuja abordagem se iniciou na semana passada1, falaremos, hoje, da teoria eclética das condições da ação, das críticas a ela dirigiras, da teoria da asserção e, finalmente, das condições no atual CPC. A adoção da teoria eclética das condições da ação por nosso ordenamento não se deu sem críticas, possivelmente surgidas no Brasil, com maior contundência, a partir da tese apresentada por Calmon de Passos quando concorreu à cátedra de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em 1960.2 Essas mesmas críticas foram posteriormente sendo desenvolvidas e aprimoradas em diversos outros trabalhos, bem abordados e compilados por Fredie Didier Junior.3 Em síntese, a primeira dificuldade erigida pelos críticos estava em identificar a natureza da tal atividade de filtragem realizada pelo juiz quando da extinção do processo sem enfrentamento do mérito. Uma vez mais, quando não atendidas as condições da ação, o que, então, teria retirado o Judiciário da inércia? Não teria havido processo? O que teria ocorrido? Forçoso notar que Liebman, ao sustentar que somente havia atividade jurisdicional se adentrado o mérito, defendia concepção limitada de jurisdição. Atividade jurisdicional, em nosso sentir, impõe ao Estado a tarefa de realizar objetivamente o direito, o que inclui o direito processual, tão direito quanto o direito material. A extinção do processo sem resolução do mérito, pois, para os críticos da teoria eclética, seria tão jurisdicional quanto a decisão que resolvesse o mérito. Mais: a dificuldade prática encontrada pela teoria eclética em nada ajudou seus partidários. Em casos mais complexos, tornou-se cada vez mais difícil sustentar uma cisão entre o tal momento de "filtragem" e o exame do mérito propriamente dito. Mais bem explicando, em determinados casos, a análise sobre a legitimidade (se são as partes sujeitos da relação jurídica de direito material) ou sobre a possibilidade jurídica do pedido se confundiam com o próprio mérito. As condições da ação, então, não passavam de ficção, criação de pouca ou nenhuma valia. Simplificando ainda mais, para os críticos da teoria eclética, não haveria sentido em que o juiz, ao analisar a possibilidade jurídica do pedido, por exemplo, confrontasse o pedido deduzido pelo autor com o ordenamento, atribuindo a essa atividade o rótulo de "filtragem" para verificação da presença das condições da ação, para, num segundo momento, convencido da possibilidade jurídica do pedido, novamente confrontar o pedido com o ordenamento, agora para verificar se a demanda merece ou não acolhimento. Essas duas coisas não são duas, mas uma mesma: o mérito, isto é, o exame sobre o pedido em si e a sua causa de pedir. O mesmo se daria com a legitimidade, que nada mais é que a identidade (i) daquele que pede e daquele contra quem se pede com (ii) os sujeitos da relação jurídica de direito material. Exemplificando, se alguém cobra de outra pessoa dívida com base em contrato por essa não celebrado, o pedido, a rigor, haveria de ser tão improcedente quanto a cobrança contra aquele que efetivamente celebrou contrato, mas já adimpliu sua obrigação. Em ambos os casos, a resposta judicial invade o mérito e finda por ser a mesma, ainda que por fundamentos distintos: o réu não deve. A despeito disso, no primeiro caso, por obra da malsinada teoria eclética, inexistiria julgamento de mérito e formação de coisa julgada material (imutabilidade da decisão que enfrentou o mérito), enquanto que no segundo caso, sim. Como explicar? Diante dessa crítica, que afirmava a confusão entre a análise das condições da ação com o próprio mérito que era àquelas condicionado, surgiu teoria4 que defendia que, em casos em que a aferição da presença ou não das condições da ação se revelasse complexa, a depender, por exemplo, de produção de provas, deveria o magistrado fiar-se apenas nas alegações da parte autora para admitir como atendidas ou não as condições. A posterior confirmação ou não do atendimento às condições, efetivamente, isso passaria a ser mérito (ou, ao menos, encarado como se mérito fosse). A emenda saiu pior que o soneto: para separar condições da ação do mérito, a mencionada teoria admitia que, em primeira análise, legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido seriam condições, mas, ultrapassado esse primeiro momento, a sua confirmação seria mérito. Ora, algo não pode ser duas coisas ao mesmo tempo, sob pena de não ser nenhuma. Há ainda, por outra vereda, o argumento, em defesa da teoria eclética, de que as condições da ação se justificariam como mecanismo de economia processual, possibilitando a pronta extinção de demandas natimortas, que nem sequer deveriam ocupar o Judiciário. O argumento não se sustenta. Em primeiro lugar, a carência da ação (que é quando lhe faltam suas condições), com dito, induz a extinção sem resolução do mérito, o que quer dizer que não há formação de coisa julgada material, o que quer dizer, para além, que é possível ao autor deduzir novamente a pretensão em juízo. Por outro lado, quando há resolução do mérito, há formação de coisa julgada material a inviabilizar futuro ajuizamento da mesma ação, o que se afigura muito mais econômico, do ponto de vista processual. Um segundo ponto ignorado pelo argumento antes enunciado diz respeito à possibilidade de decisões de mérito serem proferidas liminarmente, mesmo antes da citação do réu. Isso quer dizer que demandas esdrúxulas, que possuam parte seria manifestamente ilegítima, e. g., poderiam ser enfrentadas com o melhor dos dois mundos: uma sentença de improcedência liminar, antes mesmo da citação do réu, com o enfrentamento do mérito e, via de consequência, formação de coisa julgada material, impedindo novo ajuizamento. A despeito de todas essas críticas, a teoria eclética e as condições da ação foram adotadas pelo CPC de 19735 e ambos os lados, defensores e críticos, conviveriam por décadas. No CPC de 2015, o termo "condições da ação" é extirpado, deixando de existir. Seria o caso, então, de finalmente admitir a extinção dessa controversa categoria processual? O CPC de 2015 de fato fulminou definitivamente a possibilidade jurídica do pedido como óbice ao exame do mérito. Em verdade, essa "condição" específica já não era admitida nem sequer por Liebman desde a terceira edição de seu manual, publicada em 1970, antes mesmo do nosso CPC de 1973, que inexplicavelmente a adotou. Foram mantidas, contudo, a ilegitimidade e a ausência do interesse de agir como empecilhos à análise do mérito da demanda.6 Este escrito, contra legem, sustenta oposição à manutenção de quaisquer das condições da ação - com o respeito que deva merecer entendimento diverso -, cerrando fileiras com Calmon de Passos, Adroaldo Furtado Fabrício, Humberto Theodoro Júnior, Eduardo Oliveira e Fredie Didier Júnior, entre outros. Com esteio na teoria abstrata, o entendimento aqui defendido é o de que a ação não deve sofrer condicionamento. Legitimidade e interesse processual são matéria de mérito.7 Pugna-se, pois, pela extinção das condições da ação como categoria processual: somente existiriam pressupostos processuais - estudados adiante - e mérito. Sem embargo de todo esse arrazoado, o CPC de 2015, como dito, continua a tratar a legitimidade e o interesse processual como condições para o exame do mérito. ____________ 1 A primeira parte está disponível aqui. A seu respeito, à guisa de esclarecimento, vale o registro de que o direito romano, notadamente no período das ações da lei, não era um sistema de direitos subjetivos, mas, isto sim, um sistema de ações, o que tem o condão de militar em desfavor da afirmação de que seria aquele período ilustrativo da teoria imanentista. Não cabe, por isso, afirmação de que ele serve como exemplo da teoria imanentista ou civilista. 2 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014. 3 DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível aqui. Acesso em 18.2.2015. 4 A referida teoria sustentava a análise das condições in statu assertionis, e teve como partidários, entre outros, Kazuo Watanabe e Flávio Luiz Yarshel. DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível aqui. Acesso em 18.2.2015. 5 A previsão mais explícita das condições da ação segundo a teoria eclética encontrou, no CPC de 1973, morada no artigo 267, VI: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. 6 É o que se depreende dos artigos 17 e 485, VI, ambos do CPC de 2015: "Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade; (...) Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual." Vale, contudo, uma ponderação a partir do caput do artigo 486 do CPC/2015. É que, de acordo com essa norma, a extinção do processo com fulcro no artigo 485 não obsta a que a parte intente novamente a ação. Até aí tudo bem. A questão é que o § 1º do referido dispositivo enuncia que no "caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à extinção do processo sem resolução do mérito." Dado que a ilegitimidade não pode ser sanada sem que sobrevenham alterações na matéria de fato e/ou de direito, a "correção do vício" a que alude o art. 483 importaria, necessariamente, em alteração da causa de pedir, não havendo falar, assim, em que a parte intentasse "novamente" a ação, que não seria mais a mesma ação. Nessa senda, Leonardo Carneiro da Cunha, com esteio na lição de Ovídio Baptista, defende que quando o juiz declara "inexistente uma das 'condições da ação', ele está em verdade declarando a inexistência de uma pretensão acionável do autor contra o réu, estando, pois, a decidir a respeito da pretensão posta em causa pelo autor, para declarar que o agir deste contra o réu - não contra o Estado - é improcedente. E tal sentença é sentença de mérito. A suposição de que a rejeição da demanda por falta de alguma 'condição da ação' não constitua decisão sobre a lide, não fazendo coisa julgada e não impedindo a reproposição da mesma ação, agora pelo verdadeiro legitimado ou contra o réu verdadeiro, parte do falso pressuposto de que a nova ação proposta por outra pessoa, ou pela mesma pessoa que propusera a primeira, agora contra outrem, seria a mesma ação que se frustrara no primeiro processo." (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, p. 88 apud CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sobre o interesse do Réu em recorrer da sentença terminativa. In: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 10, jan 2004, São Paulo: Dialética, p. 55-70). Conferir ainda, sobre o tema, o acórdão do STJ nos EREsp 160.850, rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 29.9.2003, que traz em sua ementa o seguinte trecho: "Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida" 7 Fredie Didier sustenta que legitimidade seria mérito, mas que interesse seria pressuposto processual. DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível em https://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B090C3970-2C5E-423E-9D19-26ECDDC04872%7D_028.pdf Acesso em 18.2.2015.
Guilherme Pupe da Nóbrega É o exercício do direito de ação que retira o Judiciário da inércia, iniciando um processo que visa à entrega da tutela jurisdicional. Esse direito à tutela jurisdicional, positiva ou negativa, independe do que é pedido, independe da tutela material. Na relação de direito material, o polo passivo é ocupado pelo réu, um suposto devedor, se adotada como exemplo a ação de cobrança. Na ação, decorrente do exercício do direito de ação, o "polo passivo" é funcionalmente ocupado pelo Estado-Juiz, que é a quem compete a prestação jurisdicional. Essa explicação, porém, é feita com a ressalva de algumas teorias que ao longo dos últimos séculos divergiram a respeito do que consistiria o direito de ação. Em meados do século XIX, a ação era vista como algo intrínseco, imanente ao direito. "Um momento do direito subjetivo material"1, momento esse em que o direito lesado era levado ao Judiciário para ser tutelado. Segundo essa teoria, denominada de monista, civilista ou, ainda, imanentista, que encontrou em Savigny seu maior expoente, haveria relação imbricada entre direito subjetivo material e ação: essa pressupunha aquele; aquele inexistiria sem essa para fazê-lo valer. A referida teoria, porém, partia do princípio de que somente teria havido, de fato, exercício regular do direito de ação se, ao fim e ao cabo, o autor se sagrasse vencedor, deixando sem resposta qual seria a natureza da atividade desempenhada pelo Estado caso não fosse reconhecido o direito subjetivo material. Exemplo dessa teoria pode ser dado pelo período das ações da lei (legis actiones) do Direito Romano, que trazia um rol de ações à disposição dos destinatários do ius civile, que somente tinham reconhecidos aqueles direitos específicos passíveis de serem invocados pela ação que lhe fosse própria.2 Essa teoria, contudo, ignorava a possibilidade de não ser acolhida a pretensão de direito material. Em outras palavras, julgado improcedente o pedido, não teria havido exercício regular do direito de ação? O que, então, teria retirado o Judiciário da inércia? A teoria civilista também era considerada aparentemente falha quando confrontada com ação declaratória em que se pretendesse declaração de inexistência de relação jurídica, quando o exercício do direito de ação pelo autor se voltava, exatamente, para a declaração de inexistência do direito.3 Nos anos de 1856 e 1857, é travado um debate entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther a respeito da leitura da actio romana em confronto com o Direito germânico da época. Das considerações recíprocas feitas por um e outro autor, que em boa parte eram mais complementares que divergentes, releva como resultado uma separação no âmbito da ação. Havendo uma violação a um direito subjetivo, o lesado teria uma pretensão de direito material contra aquele que o lesou e um direito à tutela de sua pretensão contra o Estado, o último pressupondo o primeiro. O ganho em relação à teoria civilista se traduziu numa primeira separação entre a pretensão de direito material e a ação que exigiria uma resposta do Estado. O problema era que ambos os autores estabeleciam uma relação necessária de interdependência entre um e outro instituto ao vincularem a ação à pré-existência da pretensão de direito material, isto é, ainda que houvesse uma separação, o direito à tutela contra o Estado somente era validamente exercido quando presente a pretensão de direito material, afinal, aquele se originaria dessa. Exercido o direito de ação e ausente a pretensão, a resposta se limitava a retroativamente dizer que, inexistindo a pretensão, o direito de ação igualmente nunca existiu.4 Já em 1885, Adolf Wach aborda a ação declaratória negativa como forma de pôr em xeque a teoria civilista, sustentando a autonomia do direito de ação frente ao direito subjetivo para dizer que é possível que a tutela almejada se dissocie do direito material. A ação declaratória negativa entra em cena precisamente para comprovar essa tese, exemplificando hipótese em que haja ação ainda que inexista a relação de direito material.5 Aliás, a tutela, segundo o pensamento de Wach, se voltava precisamente para a declaração dessa inexistência.6 Sem embargo, Wach condicionava o exercício regular do direito de ação à procedência da demanda deduzida, ou, dito de outro modo, o exercício do direito de ação estaria condicionado ao acolhimento daquilo que com a ação foi pedido.7 Chiovenda se colocou bastante próximo de Wach, mas inova ao enquadrar o direito de ação não como obrigação a ser prestada pelo Estado, mas como um direito potestativo contra o réu. Além disso, Chiovenda passou a enunciar as condições para que a ação se fizesse presente: legitimidade, interesse de agir e existência do direito.8 Precisamente por pressupor o acolhimento da demanda e a existência do direito, a teoria de Wach e Chiovenda foi apelidada de concretista: para que haja ação é necessária a presença, in concreto, do direito material. A crítica, no particular, foi a mesma feita a Wach e à teoria civilista: inexistindo direito material, não houve, então, ação? Qual a natureza da atividade desempenhada pelo Estado até que pronunciasse, com eficácia retroativa, que ação não existiu? Se ação não existiu, o que retirou o Estado de sua inércia? Ao contrário da teoria concretista, que pressupõe a existência do direito e o acolhimento da demanda para que haja reconhecimento do direito de ação, ou seja, que a resposta estatal seja necessariamente favorável, já no século XX, os partidários9 da teoria abstrata passara a sustentar que a ação confere ao seu titular o direito a uma resposta do Estado, seja ela qual for. A ação, pois, seria um direito de personalidade, fundamental do indivíduo contra o Estado, inteiramente dissociada do direito material por meio dela invocado, que consistiria, essa, no mérito. Nas sábias palavras de Calmon de Passos, o "direito de ação é o direito à jurisdição, direito concedido ut civis, abstraindo-se da existência ou inexistência de qualquer direito material."10Críticas igualmente existiram no sentido de que a teoria seria excessivamente genérica ao admitir, sempre, um direito contra o Estado, mesmo diante de inexistente direito material contra o adversário. A fim de conformar as teorias abstrata e concretista, Enrico Tulio Liebman11 cunha uma teoria eclética: a ação nem seria incondicionada, conferindo ao seu titular o direito a uma reposta estatal, fosse ela qual fosse (teoria abstrata), e nem tampouco daria, atendidas determinadas condições, direito a uma resposta necessariamente favorável (teoria concreta). Haveria, sim, condições ao exercício do direito de ação. Atendidas essas condições, passaria o seu titular a ter contra o Estado direito a uma sentença quanto ao mérito de sua demanda, a essência do que foi pedido e os fundamentos sobre os quais esse pleito se alicerça. O que fez Liebman, então, foi ajustar as condições enunciadas por Chiovenda, mantendo a legitimidade12 e o interesse de agir13, mas transportando a existência do direito para o mérito e pondo em seu lugar a possibilidade jurídica do pedido14 como uma espécie de exame in abstracto sobre se o pedido deduzido seria ou não vedado pelo direito.15 Caberia, portanto, ao julgador, antes de adentrar o mérito propriamente dito, realizar um trabalho de filtragem a fim de aferir se as condições da ação estariam ou não atendidas. Supondo que essas condições fossem atendidas, passaria o magistrado ao exame do mérito; desatendidas as condições, o processo haveria de ser extinto sem enfrentamento do mérito, somente havendo falar em jurisdição, segundo Liebman, no primeiro caso.16 Exercendo forte influência sobre importantes juristas no século XX (como Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco), Liebman logrou imprimir sua teoria no Código de Processo Civil de 1973, cujo anteprojeto foi redigido por Alfredo Buzaid, outro de seus alunos. Estava adotada no Brasil, assim, a tricotomia de categorias processuais: pressupostos processuais - de que se falará adiante -, condições da ação e mérito. Na próxima semana, teceremos nossas críticas à teoria eclética e discorreremos sobre o tema à luz do Código de Processo Civil de 2015. Até lá! _________________ 1 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodium, 2014, p. 18. 2 Resquício da teoria também podia ser encontrado no artigo 75 do Código Civil brasileiro de 1916: "Art. 75. A todo o direito corresponde uma cação, que o assegura." 3 DE ROSE, Cristianne Fonticielha. O conceito de jurisdição. In: Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 90. 4 Para aprofundamento sobre o tema, conferir obra que compila as obras de Windscheid e Muther: Polemica intornoall'acti /Bernhard Windscheid e Theodor Muther; prima traduzione italiana a cura di Ernst Heinitz e di Giovanni Pugliese; introduzionedi Giovanni Pugliese. Firenze: Sansoni, 1954. 5 WACH, Adolf. La pretension de declaracion: un aporte a la teoria de lapretension de protecciondelderecho. Trad. de Juan M. Semon. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1962. Para aprofundamento sobre o tema, conferir obra que compila as obras de Windscheid e Muther: Polemica intornoall'acti. Trad. Ernst Heinitz e Giovanni Pugliese. Firenze: Sansoni, 1954. 6 Ainda que acerte quanto à autonomia do direito de ação em relação ao direito material, a fundamentação de Wach é falha ao ignorar que a declaração de inexistência de uma relação jurídica é, igualmente, um direito subjetivo do autor: exatamente o direito a ter declarado que determinado contrato nunca foi celebrado, ou que A não é pai de B etc. No limite da regra, para Wach, seria possível alguém exercer direito de ação, logrando êxito em seu pedido, sem que nenhum direito material seja reconhecido, como se todo o processo fosse oco, sem substância, sem matéria, sem, como dito, direito material. 7 O erro cometido por Wach no particular é identificar tutela com provimento favorável. Tutela jurídica é uma resposta dada pelo Estado a respeito de um conflito levado à sua apreciação. Se alguém ingressa em juízo com uma ação de cobrança, recebendo como resposta que nada lhe é devido, tutela houve, embora desfavorável aos seus interesses. Eis, pois, a ironia: tendo como principal qualidade de sua teoria o desenvolvimento da autonomia do direito de ação em relação ao direito material, Wach ainda flerta com as teorias que lhe antecedem ao afirmar que uma coisa (direito de ação) existe independentemente da outra (direito material), muito embora aquela esteja condicionada a que seu titular se sagre vencedor. 8 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 89-90. 9 Degenkolb na Alemanha, Plósz na Hungria, Alfredo Rocco na Itália, Eduardo Couture no Uruguai e Moacyr Amaral Santos, José Frederico Marques, Calmon de Passos e outros - entre os quais este que vos escreve - no Brasil. DE ROSE, CristianneFonticielha. O conceito de jurisdição. In: Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 133. 10 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 20. 11 Segundo narra Cândido Rangel Dinamarco, as condições da ação foram inicialmente apresentadas por Liebman em aula inaugural proferida na Universidade de Turim em 1949 e posteriormente condensadas em seu manual. In: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 153, nota 103. 12 A legitimidade, em Liebman, consiste em identificar se aquele que exercita seu direito de ação é o titular do direito material postulado e se aquele contra quem o direito de ação foi exercido é o titular do interesse oposto. São, em outras palavras, os titulares do interesse de agir e do interesse de resistir. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 157. 13 O interesse de agir é formado pelo binômio necessidade-utilidade. Necessidade no sentido de que somente há falar em interesse se a pretensão deduzida não houver sido e nem puder ser atingida por via menos gravosa e onerosa que a judicial. Utilidade no sentido de que a providência judicial almejada efetivamente seja útil e apta a resguardar o direito invocado. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 155. 14 A possibilidade jurídica do pedido consiste em exame abstrato do pedido, a fim de ser verificar se o que é requerido não encontra vedação expressa no Direito. Vale ressaltar que a possibilidade jurídica do pedido, como condição da ação na teoria de Liebman, somente persistiu até a 3ª edição de seu manual, publicada em 1970, como informa Cândido Rangel Dinamarco em nota à obra. A despeito disso, foi adotada pelo CPC de 1973. In: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 160-161, nota 106. 15 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8ª ed. Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 394; PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 20. 16 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 31.
quinta-feira, 1 de junho de 2017

Teoria do Processo

Jorge Amaury Maia Nunes Em uma coluna sobre processo e procedimento, que já com mais de dois anos desde a primeira publicação, parece um imperdoável equívoco não ter sido lançado, até agora, nenhum artigo que procurasse discutir sobre as teorias que tentam explicar o processo, e buscar sua natureza jurídica. Vamos tentar resgatar o débito, a partir desta data. Processo é o veículo posto à disposição dos cidadãos para levar sua ação ao Poder Judiciário, visando a obter deste uma resposta sobre determinada pretensão (sentido lato) exercida. Processo é instrumento de provocação da jurisdição, que, na maioria dos casos, serve à realização do direito material, seja por meio de sua reparação, seja por meio de sua preservação, seja por meio de seu acertamento. Uma das grandes preocupações da ciência processual moderna sempre foi, desde OSKAR VON BÜLOW1, encontrar a natureza jurídica do processo. Isso se explica pelo fato de que, até com vistas à formulação de um conceito adequado de processo, é necessário que o doutrinador tenha prévia compreensão da seara em que se situa o instituto e como ele se situa. Os primeiros estudos a esse respeito e que se centravam numa vertente histórica, buscando compreender o processo civil romano para daí extrair um conceito que fosse fiel às suas origens, intentavam compreender o processo como sendo um contrato ou como um quase-contrato, tendo como premissa que, no processo (como já visto alhures), firma-se a litiscontestatio por meio da qual as partes se comprometiam a aceitar a sentença que viesse a ser proferida pelo juiz privado. É certo, primeiro, que a litiscontestatio não constituía um contrato nem um quase-contrato dado que às partes não era dado furtar-se a firmá-la. Eram compelidas a fazê-lo em obediência ao poder que detinha o magistrado perante o qual se encontravam. Frustrada essa tentativa, buscou-se considerar o processo como uma instituição, como uma situação jurídica, como uma relação jurídica (BÜLOW), como uma entidade jurídica complexa e, mais recentemente, como o procedimento em contraditório (FAZZALARI). Algumas dessas tentativas são francamente frustradas, como, por exemplo, tentar definir o processo como instituição, quando por outro motivo não seja, pelo fato de que o termo instituição é essencialmente plurívoco (há mesmo quem haja encontrado mais de 50 diferentes acepções do que seja instituição, sem contar o institucionalismo de Maurice HAURIOU e de SANTI-ROMANO). Assim, dizer que o processo é uma instituição é dizer muito pouco em termos de busca pela identificação de sua natureza jurídica. Com o trabalho de OSKAR BÜLOW, procurou-se identificar o processo como uma relação jurídica de natureza pública (cuja definição mais singela é: um vínculo intersubjetivo qualificado pelo Direito), com seus pressupostos próprios, distintos dos que ornam a relação jurídica de direito material que lhe serve de conteúdo. Essa vertente, que ganhou foros de certeza científica, possui alguns desdobramentos que devem ser acentuados, dado que diferentes visões sobre o processo o admitem como uma relação jurídica: (i) o processo é uma relação jurídica linear, que se desenvolve entre autor e réu; (ii) o processo é uma relação jurídica angular, que se desenvolve entre autor-juiz e juiz-réu; (iii) o processo é uma relação jurídica triangular, que se desenvolve entre autor-juiz, juiz-réu, autor-réu. A teoria do processo como situação jurídica, devida ao gênio de JAMES GOLDSCHMIDT, nega que o processo seja uma relação jurídica. Diz ele que o processo, diferentemente do direito material, pode ser comparado a uma situação de guerra, onde predomina um estado de incerteza, de insegurança, quanto aos direitos e obrigações daqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá prever o conteúdo da sentença. O processo seria assim caracterizado por um sistema2 de possibilidades e de ônus. Sem necessidade de avançar na crítica, apesar de registros elogiosos sobre o fato de que a categoria ônus processual muito deve à teoria de GOLDSCHMIDT, é inegável que esse doutrinador confunde o direito material com o direito processual. Deveras, a incerteza que se estabelece é sobre o objeto do processo, sobre o direito material que está em discussão, e não sobre o processo propriamente dito. A teoria do processo como uma entidade jurídica complexa talvez encontre melhor explicitação na dicção de GIOVANNI CONSO3, para quem o processo se materializa através de um procedimento, cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula finalisticamente, tendo-se em vista o resultado final típico perseguido - a prestação jurisdicional. Uma fattispecie complexa de formação sucessiva, do tipo procedimento. ELIO FAZZALARI procurou dar nova feição aos estudos sobre a natureza jurídica do processo, caracterizando-o como o procedimento em contraditório e afastando as premissas até então fixadas. Parece, entretanto, que os estudos que realizou não o conduziram ao pretendido afastamento, na medida em que se valeu de conceitos (faculdade, poder, direito subjetivo) que o aproximam invariavelmente do conceito de relação jurídica. Com efeito, direito subjetivo é posição de vantagem em face de outrem com quem se está em relação jurídica. Esses conceitos são indissociáveis. Demais disso, o acrescentamento do contraditório como sua marca identificadora do processo levaria a conclusões inaceitáveis, como, por exemplo, somente haveria processo em situações contenciosas, descartada, portanto, e indevidamente, a generalidade das hipóteses de jurisdição voluntária, os processos de inventário e partilha em que houvesse interesses de menores e incapazes, os processos necessários em que não houvesse controvérsia, etc. Temos, para nós, que o processo judicial - tomando emprestados alguns elementos de GIOVANI CONSO, já antes referido - pode ser caracterizado não como uma relação jurídica, mas como um conjunto de relações jurídicas que se ajustam e se concretizam por meio do procedimento (não necessariamente em contraditório), cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula por meio de uma unidade de escopo que a prestação da atividade jurisdicional. Convém ir adiante. Embora não nos alinhemos entre os fanáticos pelas doutrinas neoconstitucionalistas, pós-positivistas e quejandas, é induvidoso que a matriz do processo civil brasileiro, do devido processo legal, possui estatura constitucional, o que nos impõe o dever de examinar os princípios constitucionais e infraconstitucionais que mais de perto nos dizem respeito e que regram a atividade do legislador e do aplicador das regras processuais, tais assim, o princípio do devido processo legal, aí compreendido o princípio do juiz natural, o direito ao contraditório efetivo e à ampla defesa, o princípio da fundamentação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição, da proibição da utilização da prova ilícita. Não é possível, neste espaço, e de uma só vez, examinar todos esses princípios com a necessária verticalidade. Faremos algumas escolhas e, em outro momento, completaremos a investigação. É certo que o Código de processo de 2015 trouxe, logo no seu pórtico (Livro I, Título Único, Capítulo I, das Normas Fundamentais do Processo Civil), um conjunto de preceitos de natureza principiológica, alguns de estatura constitucional, outros de natureza infraconstitucional, que servem para iluminar a compreensão de todo o processo civil brasileiro. Claro que se imbricam, aqui, princípios que são pertinentes ao processo com aqueles que dizem mais de perto com a jurisdição, até porque se trata de dois institutos xifópagos, que se superpõem como se fossem as escamas de um peixe. Logo no art. 2º. O legislador processual reafirmou o princípio da inércia da jurisdição, consagração do velho prolóquio ne procedat iudex ex officio, princípio esse que impõe um movimento inicial de parte daquele que pretende a prestação jurisdicional, exatamente por isso denominado movimento heterodinâmico (id est, efetuado por quem não é parte do poder judiciário, capaz de pô-lo em ação). Esse princípio quer significar que a jurisdição somente se movimenta (impulso inicial) se houver provocação das partes e vem consagrada na máxima do nemo judex sine actore. É preciso que haja o aviamento de uma ação para que o juiz preste a jurisdição. Merece nota, nesse passo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, no caso brasileiro, decorre de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5o, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O código de 2015 reproduziu esse comando, quase que ipsis verbis, no seu Livro inicial, Capítulo I, art. 3º, com pequena alteração: "Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito." Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia. Também merece referência o princípio do Juiz natural, que tem pertinência com o fato de que todo e qualquer cidadão tem direito a um juízo imparcial, que seja pré-existente à controvérsia a ser examinada. Dizendo de outra forma, não se pode criar um juiz ou tribunal para julgar determinada causa. O tribunal deve pré-existir ao caso a ser julgado. Proíbe-se, assim, a criação de tribunais ex post facto, que são os chamados tribunais de exceção ou juízos de exceção de que, vez por outra, a História da notícia. A Constituição da República, copiando o que já era regra no pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, dispôs sobre a necessidade de que a atividade jurisdicional seja prestada em prazo razoável, respeitando, assim, a velha advertência de RUI BARBOSA, Lançada na Oração aos Moços, no sentido de que justiça tardia não é justiça, senão que injustiça qualificada e manifesta. A disposição constitucional, erigida à condição de direito fundamental lançado no catálogo do art. 5º, foi trazida para o seio do código 2015, já no art. 4º, com esta dicção: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral de mérito, incluída a atividade satisfativa. É claro que a simples inserção desse comando, seja na Constituição, seja no Código de Processo Civil, não terá o condão de eliminar todos os padecimentos da cidadania em relação ao tempo médio de entrega da prestação jurisdicional que é bastante grande. As causas dessa ineficiência são de natureza vária e não podem, nem devem ser levadas à conta exclusivamente do Poder Judiciário que, se tem sua parcela de culpa, não é o grande vilão da história. Outro aspecto a ser considerado em qualquer estudo teórico sobre o processo é, como apontado nos manuais da disciplina, a categoria pressupostos processuais, que é devida aos estudos de OSKAR VON BÜLOW, o qual, justamente para extremar a ideia de processo da ideia de relação jurídica de direito material, buscou encontrar os elementos que lhe fossem próprios. Vale aqui a ressalva doutrinária no sentido de que, ao estudar os pressupostos processuais tendo como base o ordenamento jurídico brasileiro, é necessário ter certas cautelas dadas as escolhas "científicas" prevalecentes em nosso País. A rigor, para os estudiosos que trabalham com a teoria dos três planos (da existência, da validade e da eficácia), pressupostos seriam somente os pertinentes ao plano da existência, seguindo a esteira do pensamento de Pontes de Miranda. Para o plano da validade, cuidar-se-ia de requisitos (ou de elementos, como, na doutrina portuguesa, preconiza MARCELO REBELO DE SOUZA no seu primoroso O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional). No direito processual brasileiro, entretanto, pressupostos e requisitos estão encambulhados. Nada obsta, entretanto, que, em sede doutrinária, a distinção seja feita, ainda que em efetiva correspondência com o que está contido na legislação de regência. A doutrina costuma dividir os pressupostos em (i) pressupostos subjetivos; (ii) objetivos; (iii) litisingresso impedientes. Os primeiros pressupostos processuais subjetivos podem ser relativos (i) ao juiz (dotado de jurisdição, que é um pressuposto de existência), que tem de ser competente, não impedido e não suspeito (que são pressupostos de validade) e (ii) às partes que têm de ter capacidade de ser parte, pressuposto de existência), capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória (que são pressupostos de validade)4. Os pressupostos objetivos indicados pela doutrina são a existência de uma demanda ou de um pedido (requisito de existência). Indica-se, também, a existência de citação, como pressuposto de existência e que ela seja válida, como requisito de validade do processo. Nunca acreditamos nem numa coisa nem em outra (com muito mais razão, agora, com a regência do novo Código). Citação não é pressuposto processual, haja vista que pode existir processo, com sentença de mérito transitada em julgado, sem que o réu, beneficiário da coisa julgada, jamais tenha sido citado para integrar a relação processual. Com relação aos pressupostos litisingresso impedientes (expressão difundida pelo professor CELSO NEVES da Universidade de São Paulo), são aquelas situações externas ao processo que não podem existir a fim de que o processo possa desenvolver-se validamente. E se existirem, o destino do processo será a morte prematura. São a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem, que vêm apontadas no art. 337 do novo Código de Processo Civil e que, se presentes, devem ser alegadas mesmo antes de iniciada a discussão sobre o mérito da causa. Essa parte, pertinente aos pressupostos, que foi aqui apenas enunciada, será desenvolvida no próximo texto. Até lá! _________ 1 Cf. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires: Europa-America, 1964. 2 Derecho Procesal Civl, Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: 1956, p. 8. 3 I.fatti giuridici processuali penali, Milão,Giurffrè,1955, p. 115 e ss 4 Teresa Wambier sustenta que capacidade postulatória é pressuposto de existência do processo.
Guilherme Pupe da Nóbrega Não escapa aos mais iniciantes nos estudos do Direito a lição de que, se são ilimitados os interesses humanos, limitados, ao revés, são os bens da vida capazes de satisfazê-los, de modo que "o produto necessário da convivência do homem com outros homens é o 'conflito de interesses'"1, conflito esse que, surgindo como um obstáculo social decorrente do agir humano, somente pelo agir humano há de ser desfeito. Uma leitura pessimista permitiria concluir que vivemos fadados a uma guerra de todos contra todos (homo homini lupus est - frase dita por Plautus em sua obra "Asinaria", em 195 a.C., muitos séculos antes de ser popularizada por Hobbes, em "Do cidadão", no século XVII2). Sem embargo, o fato é que é igualmente um predicado de nossa humanidade o apaziguamento, a superação da disputa em prol da estabilidade das relações e do bem comum - aliás, mesmo a guerra é menos conflito, e mais um método de solução, ainda que odioso. Façamo-nos mais claros. Presente a premissa de que o convívio social é inerente ao homem, adotemos como exemplo o primeiro estádio de socialização: a família. Imaginemos um casal que vive junto há cinquenta anos. Se até hoje esse casal está junto, se conviveu ao longo de cinco décadas, e sendo certo que ao longo desse período naturalmente surgiram conflitos, é igualmente certo que esses conflitos foram superados, do contrário, o casal não estaria junto. Mas como foram solucionados esses conflitos? Ou bem um dos dois integrantes do casal sempre impôs a sua vontade ao outro - pela intimidação ou pela força -, ou bem houve concessões recíprocas que permitiram esse convívio de forma harmoniosa. No primeiro caso, cediço, teríamos a autotutela; no segundo, consabido, a autocomposição. Acontece que a autotutela observa a medida da própria força, e não do direito, além do que, como método de solução de conflitos, possui eficácia duvidosa - ao invés de pacificar um conflito, a autotutela o eterniza, porque a solução somente dura enquanto perdurar o temor ou enquanto o mais forte for o mais forte. A sociedade demanda organização, segurança. Por essas razões, a civilização moderna é infensa à autotutela. Não só não a adota, como a veda. Aliás, como raiz remota dessa vedação, a primeira limitação mais sofisticada de que se tem notícia se deu à época do Império Romano, por decreto de Marco Aurélio (Decretum Divi Marci), entre 160 e 181 d.C., que apenava com a perda do direito aquele que impunha, com violência e sem a intervenção do Estado, pagamento da dívida de que era credor3. Na Alemanha, o marco da monopolização estatal da Justiça é a Paz Pública de Worms, em 1495. Na atualidade, entre nós, o artigo 345 do Código Penal brasileiro tipifica o exercício arbitrário das próprias razões. Inobstante tudo isso, ainda que seja vedada, a autotutela é eventualmente praticada, seja por inanição e impossibilidade de onipresença real por parte do Estado, seja por atraso social, seja, ainda, em regressão ocasional (guerras, calamidades, estado de necessidade etc.)4. A autocomposição, de sua vez, é relativa e eventual. Normalmente ofuscada por seu próprio interesse, a parte carece de serenidade para apreciar as razões da parte adversa. A autocomposição, assim, depende de uma nem sempre presente elevação espiritual dos envolvidos e, por isso, é insuscetível de ser adotada como método oficial de resolução de conflitos. Daí por que, por todos sabido, abriu-se campo para que fosse a heterocomposição o meio adotado como oficial para superação de controvérsias. Em suma, pois, e à guisa de conclusão da introdução: o Estado rechaça a autotutela (a resolução do conflito pela força tende a gerar outro ou a perpetuar o conflito); admite a autocomposição (transação, mediação, acordo extrajudicial homologado judicialmente); mas elege como método oficial de resolução de conflitos a heterocomposição, atribuída ao Estado, que será quem poderá fazer cumprir decisões, por deter o monopólio do uso legítimo da força. Conquanto, como dito, a autocomposição possa ser adotada como meio oficial, é certo, desde idos tempos, como também já dito, que ela, autocomposição - notadamente pela via da conciliação -, acompanha as sociedades, tendo, ao longo dos séculos, sido ora mais ora menos estimulada. A etimologia arcaica da palavra "conciliação" (conciliatio) denuncia sua longevidade, denotando o trabalho dos lavadeiros de esgarçamento dos tecidos (cilia). No sentido emprestado pelo Digesto italiano, conciliar é "esforçar-se para tornar alguém benévolo a si ou aos outros"5. No século VIII a.C., já havia a notícia da conciliação com mecanismo de solução de conflitos entre os gregos, sendo célebre, em Ilíada6, o apaziguamento entre Agamemnon, o rei dos Aqueus, e Aquiles, quando aquele, tendo tomado deste em substituição a Criseida a escrava Briseida, aceita restituí-la por recomendação de Ulisses, a fim de que Aquiles retorne à guerra com Tróia após a morte de Pátroclo. Tétis, mãe de Aquiles, também tem papel preponderante, quando aconselha o filho: "Não cures disso, filho; (...) Jazesse um ano, que seria inteiro, E inda melhor. Convoca os chefes Gregos; Apaziguado, ao rei dos reis perdoa; Do teu valor te escuda, ao prélio corre." Em resposta, Aquiles tem com Agamemnon: Poderoso Atrida, Primeiro que a discórdia nos roesse, Magoados corações por uma escrava, Oh! Diana ante as naus a asseteasse, No mesmo dia que abati Lirnesso! Nem tanto Aqueu prostrado o pó mordera, Nem do ódio meu tenaz Heitor folgara: Há-de lembrar nossa disputa aos Gregos. Mas enfim o passado é sem remédio; Curva-nos o destino. Amaino a fúria, Justo não é perpetuar as iras. (...) (Grifo não-original) Mais tarde, em 451 a.C., a Tábua Primeira (das XII), a tratar dos chamamentos ao juízo, já dispunha, em seus itens 8 e 9, que "se as partes entram em acordo em caminho, a causa está encerrada. Se não entram em acordo, que o pretor as ouça no comitium ou no forum e conheça da causa antes do meio-dia, ambas as partes presentes"7 Cuidava-se, como se vê, da previsão da possibilidade de uma conciliação "pré-processual", que dependia, em verdade, da iniciativa das próprias partes. Na Bíblia, também há menções à conciliação, ilustradas em Gênesis por Matheus, 5:22,25: 22 Eu, porém, vos digo que qualquer que, sem motivo, se encolerizar contra seu irmão, será réu de juízo; e qualquer que disser a seu irmão: Raca, será réu do sinédrio; e qualquer que lhe disser: Louco, será réu do fogo do inferno. 23 Portanto, se trouxeres a tua oferta ao altar, e aí te lembrares de que teu irmão tem alguma coisa contra ti, 24 Deixa ali diante do altar a tua oferta, e vai reconciliar-te primeiro com teu irmão e, depois, vem e apresenta a tua oferta. 25 Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Com esteio em passagens como a acima, merece registro tese de doutoramento de Aloísio Surgik, na Universidade de São Paulo, a sustentar, em 1984, na contramão da doutrina da época, que a conciliação, em verdade, teria origem no Direito Canônico, e não no Direito Romano8. Seja originalmente, seja por influência canônica, o Direito Romano viria a instrumentalizar a conciliação: "As partes, antes de se apresentarem perante o magistrado, se esforçavam para alcançar uma solução amigável: Duae experiundae viae: uma summi juris, altera inter parictes. Eta ita potuit actor dare humanitati, nee minus licuit ei alitera gere summo jure (Nonn, trat. De pactis, cap.1, p.399). "La Concordia", que teve seu templo construído não muito longe do Fórum, era o mais belo monumento erguido à memória de César. Os habitantes da região, onde o templo se localizava, possuíam o costume de oferecer sacrifícios em troca de resoluções de conflitos, jurando em nome do pai da pátria"9. A prática, contudo, não fugiria à crítica de Aulo Gélio, que, tratando do Período Formulário, escreveu, no século II d.C., no décimo quarto volume de seu monumental "Noites Áticas": "Cabe perguntar se pode e deve o juiz, uma vez conhecida a causa, crendo haver a possibilidade de compor o negócio, e deixando por um momento o ofício de juiz, tornar-se um conciliador amigável e um pacificador.10" Os Direitos Canônico e Romano, naturalmente, repercutiriam nos ordenamentos dos Países de tronco latino, surgindo, "como instrumento especificamente do processo civil, nos moldes pelos quais se incorporou ao direito moderno", nos decretos da Assembleia Constituinte da França, de 16 e 24 de agosto de 1790, a partir do bureau de paix ou de concilation, como nos ensina José Olimpio de Castro Filho com amparo em Garsonnet11. Posteriormente, ainda na França, a oportunização judicial obrigatória da conciliação, presente no Código de 1806 (arts. 80), foi extinta e depois restaurada por lei de 1949, como uma faculdade ao Juiz. Na Itália, a conciliação se fez inicialmente presente no Código de 1865 e até hoje é admitida pelo Código de 1940 (art. 185), aduzindo Ugo Rocco que "conciliação contenciosa se dá quando, feita a constituição na secretaria, o secretário, em conformidade com o artigo 314, provoca a conciliação das duas partes perante si para o intento da composição. Se resulta a conciliação, é lavrada ata, a teor do artigo 185 , e se declara extinto o processo, cessada a matéria de litígio. A ata de conciliação constitui, nesse caso, título executivo." Na Alemanha, a partir de 1924 - a informação nos é trazida por Goldschmidt12 -, a tentativa de conciliação perante o juízo precedia obrigatoriamente o ajuizamento da demanda, conquanto houvessem ressalvas como, por exemplo, quando, ao arbítrio do tribunal, a apresentação imediata da demanda estivesse justificada. Na Espanha, a tentativa prévia de conciliação estava imposta pelo artigo 460 da Ley de Enjuiciamento Civil de 1881, muito embora essa obrigatoriedade haja sido posteriormente abolida pela Ley de Enjuiciamento Civil de 2000. Na Argentina, não figura a tentativa de conciliação como ato processual obrigatório - a não ser nas ações de divórcio, separação pessoal e nulidade de matrimônio -, mas é permitido aos juízes, de maneira geral, intentar a conciliação das partes, em qualquer estado do feito. No Uruguai, o Código de Processo prescreveu audiência de conciliação obrigatória (art. 293)13. Regredindo no tempo para retomar o tema de forma mais próxima ao nosso ordenamento, as Ordenações Afonsinas, no século XV, encerravam uma quase ojeriza ao acionamento do aparato estatal para solução de disputas, estimulando a composição como mecanismos de prevenção de despesas, não sem deixar de excepcionar, porém, as causas de natureza criminal, a não comportar transação: E os Juizes devem muito trabalhar por trazer as partes a concordia, e esto não he de necessidade, mas de honestidade, e virtude polos tirar de trabalho, omesios, e despesas; pero nos feitos Crimes, honde seja amostrado o crime, devem ser punidos, e não ficarem sem pena; mas nos outros feitos, que aos Juizes são inotos, e o direito das partes nom he a eles certo, assi como he no começo, devem trabalhar por os concordar; e a conclusão dos Sabedores he, que nenhum nam deve ser muito prompto a litigar14. No século XVI, a tendência seria mantida pelas Ordenações Filipinas: E no começo da demanda dirá o Juiz á ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso. E isto, que dissemos de reduzirem as partes à concordia, não he de necessidade, mas somente de honestidade nos casos, em que o bem podêrem fazer. Porém, isto não haverá lugar nos feitos crimes, quando os casos forem taes, que segundo as Ordenações a Justiça haja lugar15. Curioso que ambas as disposições convergiam com espirituoso escrito de Voltaire, datado de 1745 e noticiado por Scialoja et. al., a respeito da conciliação na Holanda, numa resistência iluminista clássica à magistratura judicial, em detrimento do julgamento e em favor da autocomposição: A melhor lei, o mais excelente costume, o mais útil que já vi, é aquele existente na Holanda. Quando dois indivíduos querem litigar um contra o outro, são obrigados a comparecer, antes, perante um tribunal de juízes conciliadores, denominados "feitores de paz". Se as partes se apresentam com um advogado ou procurador, estes devem ser expulsos como quem retira uma lenha da fogueira que se quer apagar. Os feitores de paz dizem às partes: "Vós sois uns grandes loucos, pois querem comer vosso dinheiro, tornando-vos mutuamente infelizes, nós vamos acomodar-vos, sem que isto nada vos custe." Se a idolatria da chicana é muito forte nesses litigantes, adiam e mandam-nos voltar outro dia, a fim de que o tempo lhes acalme o furor; depois disso, os juízes mandam busca-los uma segunda, uma terceira vez; e, se sua insanidade é incurável, permitem que litiguem assim como se abandona à amputação por um cirurgião um membro gangrenoso; e, então, a justiça cuida deles.16 Importante notar, como observa Antonio Joaquim Ribas em seus comentários sobre a Consolidação do Processo Civil, que, ao tempo das Ordenações, nada obstante, não havia, para os juízes, a necessidade de oportunizar previamente a conciliação, mas um dever de honestidade, "nos casos em que o bem poderem fazer".17 Tempos depois, a Constituição Imperial brasileira de 1824, em seu artigo 161, efetivamente condicionou o exercício válido do direito de ação à tentativa prévia de conciliação: "Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum." Àquela época, a doutrina de Joaquim José Caetano Pereira e Souza, "acommodadas ao Fôro do Brasil até o anno de 1877 por Augusto Teixeira de Freitas"18, conceituava a reconciliação como "acto, pêlo qual o Autôr, antes de começar seu processo, pretende amigavelmente evital-o no Juizo de Paz." Enquanto não fossem instituídos os Juizos de Paz, a tentativa de reconciliação haveria de ser promovida por todos os "Juízes, e Autoridades, a quem competir", conforme constou do Decreto de 17 de Novembro de 1824: Attendendo ás repetidas queixas, que muitas pessoas pobres e miseraveis das diversas Provincias diariamente fazem subir á Minha Augusta Presença, sobre a impossibilidade de intentarem os meios ordinarios dos processos, não só por incommodos, gravosos e tardios, mas até pelas grandes distancias, em que muitos residem, das Justiça competentes; e Desejando que todos os habitantes deste Imperio gozem já quanto possivel fôr, dos beneficios da Constituição, Tendo ouvido o Meu Conselho de Estado: Hei por bem Ordenar. conforme a lettra do art. 161, do Tit. 6º, capitulo unico della: Que nenhum processo possa desde já ter principio, sem que primeiro se tenham intentado os meios de reconciliação, como é tambem recommendado pela Ordenação do Reino, Liv. 3º, Tit. 20, § 1º, devendo esta providencia ser geral, e indefectivamente observada por todos os Juizes, e Autoridades, a quem competir, emquanto não houverem os Juizes de Paz, decretados pelo art. 162. da mesma Constituição Clemente Ferreira França, do Meu Conselho de Estado, Ministro e Secretario de Estado dos Negocios da Justiça, o tenha assim entendido, e faça executar, expedindo para esse fim os despachos necessarios. Paço em 17 de Novembro de 1824, 3º da Independencia e do Imperio. Com a rubrica de Sua Magestade Imperial. Clemente Ferreira França.19 (Grifo não-original) Posteriormente, em 29 de novembro de 1832, sobreveio, ainda no Brasil Império, o "Código do Processo Criminal de primeira instancia com disposição provisoria ácerca da administração da Justiça Civil", datado de 29 de novembro de 1832, que previu a conciliação perante o Juiz de Paz: Art. 1º Póde intentar-se a conciliação perante qualquer Juiz de Paz aonde o réo fôr encontrado, ainda que não seja a Freguezia do seu domicilio. (.) Art. 7º Nos casos de se não conciliarem as partes, fará o Escrivão uma simples declaração no requerimento para constar no Juizo contencioso, lançando-se no Protocolo, para se darem as certidões, quando sejam exigidas. Poderão logo ser as partes ahi citadas para Juizo competente que será designado, assim como a audiencia do comparecimento, e o Escrivão dará promptamente as certidões." O regulamento 737 surgiria em 25 de novembro de 1850, prevendo, igualmente, em seus artigos 23 e 26, a obrigatoriedade da tentativa prévia de conciliação como condição para o aforamento da contenda: Art. 23. Nenhuma causa commercial será proposta em Juizo contencioso, sem que préviamente se tenha tentado o meio da conciliação, ou por acto judicial, ou por comparecimento yolun­tario das partes; (...) Art. 26. Quer no Juizo do domicilio do réo, quer no caso do art. 24, poderá o autor chamar o réo á conciliação, e nelIa poderão comparecer as partes, por procurador com poderes especiaes para transigir no Juizo conciliatorio. A tentativa de conciliação se instaurava por processo, iniciado por petição que deveria conter, na forma do artigo 27, "os nomes, pronomes, morada dos que citam e são citados; a exposição succinta do objecto da conciliação, e a declaração da audiencia para que se requer a citação". Cuidava-se, como é possível perceber, de espécie de jurisdição voluntária. Em 1890, o decreto 359 aboliu a obrigatoriedade da tentativa prévia de conciliação como requisito para o acionamento judicial, ao argumento de que a providência seria infrutífera e custosa: Decreto nº 359, de 26 de Abril de 1890 O Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil, constituido pelo Exercito e Armada, em nome da Nação, tendo ouvido o Ministro e Secretario de Estado dos Negocios da Justiça e considerando: Que a instituição do juizo obrigatorio de conciliação importa uma tutela do Estado sobre direitos e interesses privados de pessoas que se acham na livre administração de seus bens e na posse da faculdade legal de fazer particularmente qualquer composição nos mesmos casos em que é permittido a conciliação, naquelle juizo, e de tornal-a effectiva por meio de escriptura publica, ou por termo nos autos e ainda em juizo arbitral de sua escolha; Que a experiencia ha demonstrado que as tentativas de conciliação no juizo de paz sómente são bem succedidas quando as partes voluntariamente comparecem perante elle nas mesmas disposições, em que podem produzir identico effeito os conselhos de amigo commum, o prudente arbitrio de bom cidadão á escolha dos interess dos e ainda as advertencias que o juiz da causa, em seu inicio, é autorizado a fazer na conformidade da ord. liv. 3º, tit. 20, § 1º; Que, entretanto, as despezas resultantes dessa tentativa forçada, as difficuldades e pro rastinação que della emergem para a propositura da acção, e mais ainda as nullidades procedentes da falta, defeito ou irregularidade de um acto essencialmente voluntario e amigavel, acarretadas até ao gráo de revista dos processos contenciosos, além da coacção moral em que são postos os cidadãos pela autoridade publica encarregada de induzil-os a transigir sobre os seus direitos para evitar que soffram mais com a demora e incerteza da justiça constituida, que tem obrigação legal de dar promptamente a cada um o que é seu; são outros tantos objectos de clamor publico e confirmam a impugnação de muitos jurisconsultos, quaes Meyer, Benthan, Bellot, Boncene, Boitard, Corrêa Telles, a essa obrigatoriedade, nunca admittida ou ja abolida em muitos paizes e notavelmente reduzida, modificada em seus effeitos, para não dizer annullada, pela carta de lei de 16 de junho de 1855 e novo Codigo de Processo Civil promulgado em 8 de novembro de 1876, no proprio reino de Portugal, donde o Imperio a adoptou com supplementos da legislação franceza; Decreta: Art. 1º E' abolida a conciliação como formalidade preliminar ou essencial para serem intentadas ou proseguirem as acções, civeis e commerciaes, salva ás partes que estiverem na livre administração dos seus bens, e aos seus procuradores legalmente autorizados, a faculdade de porem termo á causa, em qualquer estado e instancia, por desistencia, confissão ou transacção, nos casos em que for admissivel e mediante escriptura publica, ternos nos autos, ou compromisso que sujeite os pontos controvertidos a juizo arbitral Sem embargo, a autonomia processual dos Estados produziu, em Minas Gerais (lei 17 de 26.11.1891), a manutenção das disposições do Regulamento 737. Em São Paulo, de igual sorte, o Código de Processo Civil e Commercial não deixou de reger o tema: Art. 368 - As pessoas capazes de transigir, que se apresentarem voluntariamente perante qualquer juiz de paz, declarando que desejam conciliar-se, em matéria susceptivel de transacção, serão admittidas a expôr verbalmente o caso, dar explicações e provas, e fazer propostas e contra-propostas para a solução da duvida.Art. 369 - Em seguida à exposição e provas, procurará o juiz levar as partes a um accordo.Art. 370 - No acto conciliatorio poderão as partes sujeitar-se à decisão arbitral do juiz ou de terceira pessoa. Art. 371 - Do occorrido lavrará o escrivão, no protocollo das audiências, um termo circumstanciado, que será assignado pelo juiz, pelas partes e por duas testemunhas.§ unico - O termo de conciliação, quando esta se verificar, terá força de sentença.[20] Em âmbito nacional, a conciliação foi resgatada pelo Dec. n. 21.396, de 12.5.1932, que instituiu as Comissões Mistas de Conciliação, "para dirimir os dissídios entre empregados e empregado­res", em instituto que mais tarde culminaria nas comissões de conciliação prévia (lei 9.588/2000). A Constituição brasileira de 1937 seguiu prevendo a Justiça de Paz (art. 104), a ser criada pelos Estados. O Código de Processo Civil de 1939 silenciou a respeito. Em 1943, entra em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (decreto-lei 5.452, de 1/5/1943), trazendo em seu artigo 764 e parágrafos a obrigatoriedade de se buscar, nos dissídios individuais e coletivos, a conciliação entre as partes, outorgando-se a solução judicial somente no caso de não haver acordo (art. 831). Posteriormente, a lei 968, de 10/12/1949, estabeleceu a oportunização prévia de conciliação, com caráter obrigatório, para as ações de desquite litigioso e de alimentos. Já mais modernamente, o CPC/1973, em seu rito ordinário, tinha na audiência preliminar, presidida pelo juiz, primeira oportunidade formal voltada para a tentativa de composição entre as partes. A Lei n. 7.244/1984 consagra os Juizados de Pequenas Causas, enxertando no procedimento especial recém-criado a previsão, contida no art. 24, de que "aberta a sessão, o Juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 2º do art. 3º desta Lei." A norma, aliás, seria replicada pelo art. 21 da lei 9.099, anos depois, em 1995. Bebendo na fonte da resolução 125/201021 do Conselho Nacional de Justiça, o CPC/2015 busca estimular a conciliação de inúmeras formas: isenção de custas na hipótese de transação antes da sentença (artigo 90, § 3º); o dever do juiz de promoção da composição (139, V); a certificação pelo oficial de justiça de proposta de autocomposição feita pela parte por ocasião de comunicação de ato processual (artigo 154, VI); a previsão da criação pelos tribunais de centros judiciários de solução consensual de conflitos (artigo 165); os conciliadores e mediadores como auxiliares do juízo com disposições normativas próprias (artigos 165 a 175); a suspensão de prazos processuais durante a execução pelo Judiciário de programa de promoção de solução consensual de conflitos (artigo 221, parágrafo único); a audiência de conciliação e de mediação no limiar do processo (artigo 334); a possibilidade de renovação da tentativa de conciliação e de mediação por ocasião da audiência de instrução e julgamento (artigo 359); a hipótese de produção antecipada de prova que tenha o condão de viabilizar autocomposição (artigo 381, II); eficácia executiva da sentença de homologação de autocomposição judicial ou de acordo extrajudicial, bem assim a transação extrajudicial referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal (artigos 515, II e III, § 2º, e 784, IV); previsão expressa da possibilidade de homologação de autocomposição pelo relator em grau de recurso (artigo 932, I). Um dos mecanismos mais evidentes presentes no Código, sem embargo, é a audiência de conciliação ou de mediação no limiar do processo, a estimular a autocomposição em fase processual em que os ânimos ainda não estejam tão acirrados - porque ainda não apresentada a contestação pelo réu -, que ocorre não perante o juiz, mas, sim, perante conciliador/mediador22, em ambiente menos formal e intimidador e mais propício ao desarme de espíritos. Sobre o instituto, já tivemos a oportunidade de falar aqui.23 Todo esse arrazoado, mais descritivo que reflexivo, pretendeu realizar um "mapeamento genético-normativo" da conciliação para evidenciar o método sempre nos acompanhou, até culminar na atual quadra. Esta linha do tempo da conciliação, naturalmente, merecerá retorno de nossa parte, para uma verticalização crítica. __________ 1 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile apud ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 13ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 73. 2 Ambas as obras estão disponíveis na internet, respectivamente em latim e em inglês, nos sítios 1 e 2.  3 DE ROSE, Cristianne Fonticielha. O conceito de jurisdição. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 90. 4 NEVES, Celso. Estrutura Fundamental do Processo Civil. Tutela jurídica processual, ação, processo e procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 3 e 6. 5 NAVES, Maria Emília. Audiência preliminar. Aspectos histórico-doutrinários. In: FIUZA, César (coord.). Direito Processual Civil na História. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 238. 6 HOMERO. Ilíada. Tradução de Manoel Odorico Mendes. Rio de Janeiro: Typographia Guttemberg, 1874, p. 356-357. 7 VIEIRA, Jair Lot (Superv. Ed.). Código de Hamurabi: Código de Manu (excertos; Livros Oitavo e Nono): Lei das XII Tábuas. 3ª ed. rev. São Paulo: Edipro, 2011, p. 124. 8 SURGIK, Aloisio; COSTA, Moacir Lobo da. Origem da conciliação. 1985.[s.n.], São Paulo, 1985. 9 GALDI, Domenicantonio. Commentario Codice di Procedura Civile del Regno d'Italia per L'Avv. Domenicantonio Galdi. Vol. I. Napoli: Stabilimento Tipografico Di Nicola Jovene, 1887, p. 71-72. 10 Gellius, Aulus. Attic nights. With na english translation by John C. Rolfe. Cambridge, Mass.: Harvard University Press; London: Willian Heinemann Ltd., 1984, book XIV, pg. 27. 11 CASTRO FILHO, José Olímpio de. A Conciliação no Processo Civil. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais. Vol. 5. Belo Horizonte: UFMG, 1953, p. 277. 12 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. de la segunda edición alemana. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Labor S.A., 1936, p. 359. 13 CASTRO FILHO, José Olímpio de. A Conciliação no Processo Civil. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais. Vol. 5. Belo Horizonte: UFMG, 1953, p. 277-280. 14 Livro 3, tit. 20, § 5º. 15 Livro 3, tit. 20, § 1º. 16 MANCINI, P. S.; PISANELLI, G.; SCIALOJA, A. Commentario del Codice di Procedura Civile. Per gli stati sardi. Com la comparazione degli altri Codici italiani, e dele principal Legislazioni straniere. Vol. Primo. Parte II. Torino: Presso l'Amministrazione dela Societá Editrice, 1857, p. 110. 17 RIBAS, Antonio Joaquim. Consolidação do Processo Cvil comentada pelo Conselheiro Dr. Antonio Joaquim Ribas. Vol. Primeiro. Rio de Janeiro: Dias da Silva Junior Typographo Editor, 1879, p.149. 18 SOUZA, Joaquim José Caetano Pereira e. Primeiras linhas sobre processo civil acommodadas ao foro do Brasil até o anno de 1877 por Augusto Teixeira de Freitas. Nova edição seguida da Reforma Judiciaria da Justiça local do Distrito Federal. Rio de Janeiro, Paris: H. Garnier, livreiro editor, 1907, p. 53. 19 Coleção de Leis do Império do Brasil - 1824, Página 83 Vol. 1 pt II (Publicação Original). 20 Disponível aqui. 21 Disponível aqui. 22 O conciliador e o mediador são figuras que ganham proeminência no CPC/2015, recebendo atenção especial dos artigos 165 a 175. Grosso modo, aqueles atuam propondo soluções; esses, estimulando as partes a que atinjam, por conta própria, um denominador comum. 23 A audiência de conciliação e de mediação no CPC/2015.
Homenagem ao desembargador Arnoldo Camanho de Assis Jorge Amaury Maia Nunes Em vários momentos já tivemos oportunidade de abordar questões relativas à linguagem do Direito, em especial à linguagem do direito positivo, que não possui compromisso com as coisas existentes no mundo físico, naquilo a que apelidamos linguagem sem correspondência de verdade. De fato, você não vê um direito subjetivo ao abrir a janela de sua casa, não vê uma preempção, nem, muito menos, uma desconsideração de personalidade jurídica. Pode, entretanto, ver uma folha, uma árvore, outro ser humano, as estrelas, ver, enfim, elementos que podem ser objeto da investigação de outras áreas do conhecimento. Justamente porque não temos uma linguagem com correspondência física, o legislador sente-se à vontade para não ter compromisso com nenhum modelo até então estabelecido. Um instituto no Direito, em certo sentido, passa a ter certa "natureza jurídica" segundo a vontade do legislador, que se atreve, a todo instante, a procurar definir as coisas do Direito conforme suas transitórias verdades, ou segundo seu novo e definitivo modelo teórico, que busca representar, num perfil de Titãs, o melhor código de processo de todos os tempos do último fim de semana. Faz pouco caso do conselho advindo da experiência romana "ominis definitio in iure civilis periculosa est" e, também, da jocosa advertência do saudoso professor ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, em palestra proferida em Brasília, no final dos anos 80: se você batizar um boi de peixe, ele continuará boi, com a carne da mesma cor e, se for posto a morar embaixo da água, certamente morrerá! Essas considerações vêm a pelo por conta das escolhas feitas pelo legislador processual brasileiro, a respeito do conceito de sentença e das cambiantes características que lhe são atribuídas, ao sabor e humor do legislador de plantão, com consequências de natureza vária, que serão mais bem explicitadas no correr destas linhas. Sabido de todos que o Brasil é herdeiro do processo civil português que, de sua vez, sofreu influência do Direito Romano. Pois bem, o exame das fontes históricas indica a existência de sentenças, que poderiam ser definitivas ou interlocutórias, pelo menos desde o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279), como se extrai deste fragmento: "estabelecemos que se alguém quysser appelar da sentença, que seja contra el dada definitiva que intralocutorya qualquer que seia appele logo ca tal quero que seia custume de meu reyno." (Livro das Leis e posturas, p. 95).1 Nas Ordenações Afonsinas, também assim ocorria. Deveras, o Título 79 do Livro III, cuidava de sentença definitiva. O Título 71 tratava "Da Ordem que se deve ter nas Appellaçoens assy das Sentenças Interculutorias, como Defenitivas", deixando claro que se tratava de duas espécies de sentença. Assim foi sempre nas duas outras Ordenações que se seguiram. O que variava no tempo era a discussão quanto à possibilidade, ou não, de recorrer das sentenças interlocutórias. A distinção que havia era, como adverte o já citado MOACYR LOBO DA COSTA2, entre as diversas modalidades de sentença, não, entretanto, com relação à sua natureza mesma, mas sim para fins de deferir ou não o aviamento de recurso contra o seu teor. A distinção entre sentença interlocutória e sentença interlocutória com força de defintiva, para efeitto de proibir a apelação contra as do primeiro tipo, consideradas como interlocutórias simples, e permiti-la contra as do segundo, é uma criação do direito romano medieval, decorrente da interpretação de textos do código theodosiano e das decretaes. (Lobão, segundas linhas). Foi assim e com a terminologia adotada nas Ordenações (que aqui vigoraram por longo tempo) que essas instituições passaram para o direito brasileiro. Somente com o Regulamento 737, de 1850, foi abandonada a terminologia consagrada. Passou-se a falar, então, em sentença e, em um único momento, utilizou-se a expressão "despachos interlocutórios", mais precisamente no art. 669, que trata das hipóteses de cabimento do recurso de agravo. O Código de 1939, primeiro código de processo da República, trata da sentença de forma robusta no Livro II, Título XI e, ao revés, utiliza a expressão despachos interlocutórios em apenas duas passagens: (i) no art. 20, para especificar que deverão ser praticados pelo juiz no prazo de 5 dias; e (ii) no artigo 288, para declarar que não têm aptidão para formar coisa julgada. O Código de Processo Civil de 1973 resolveu inovar e abusar das definições. O legislador trouxe para o texto do então novo Código de 1973 a ideia de "decisão interlocutória" e manteve, é claro, a de sentença, que foi igualmente definida. Na versão original daquele Código, estas eram as verba legis: Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. § 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Ocorre que BUZAID, responsável pela concepção daquele projeto, em pelo menos dois momentos, não foi fiel à definição que concebeu. Deveras, ao cuidar do incidente de falsidade documental, dispôs, no art. 395: A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. Da mesma maneira, ao cuidar do processo de execução e das formas de realização do crédito exequendo, deixou especificado: Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença. Ora, nos dois casos acima assinalados, não se tratava de hipóteses em que o juiz praticasse atos de extinção do processo, o que sugeria tratar-se de decisões interlocutórias, apesar de apelidadas expressamente de sentença pelo legislador. Isso seria um problema de menor relevância se não houvesse, o autor do projeto, estabelecido um sistema recursal de correspondência biunívoca. Da sentença deveria caber apelação (ressalvadas as hipóteses constitucionais de cabimento de recurso ordinário) e da decisão interlocutória deveria caber recurso de agravo de instrumento. Pior ainda, o legislador houvera retirado do novo código o princípio da fungibilidade recursal (que constara no art. 810 do CPC/1939), na ingênua compreensão de que, dada a clara correspondência biunívoca antes citada, não haveria mais dúvida quanto ao recurso cabível, sendo ocioso falar em fungibilidade. A prática demonstrou, muito rapidamente, o quanto o legislador se afastara da realidade, sendo necessário ressuscitar o velho princípio. Aduza-se a isso o fato de que o legislador percebeu a inutilidade de o processo de execução de sentença ensejar a instauração uma nova relação processual. Para correção desse desvio (que tinha o condão de tornar ainda mais morosa e inefetiva a jurisdição) houve um conjunto de reformas no texto do CPC/73, dentre as quais a relativa ao art. 475, que transformou a execução de sentença em simples fase do processo de conhecimento. Para tentar dar coerência ao novo sistema, o legislador modificou, em 2005, a definição de sentença que houvera cunhado. Eis o novo texto: Art. 162......§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.Não mais se tratava de pôr termo ou não ao processo, não havendo mais necessidade de extinção do processo, que, claro, em muitas circunstâncias, poderia ocorrer, especialmente quando se tratasse das situações previstas no art. 267, que regulava as hipóteses relativas às sentenças chamadas de meramente processuais - extinção do processo sem julgamento de mérito. Desnecessário dizer a dificuldade que se estabeleceu nas hipóteses em que ocorrida a incidência do ato do juiz sobre alguma das hipóteses do art. 269, que implicava deliberar sobre o mérito da causa sem que o processo houvesse sido extinto. Apelar ou agravar? Essa era a dúvida cruel. No novo CPC/15, nova definição de sentença. Agora, dispõe o estatuto processual, literalmente: Art. 203. .... § 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. Aqui, mais uma vez, o legislador deixou margem a dúvidas. Considere-se, para a demonstração do problema, que a cabeça do art. 203 já especifica que os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Somente essas três espécies de pronunciamento são admitidas pelo legislador. Fomos, então, conferir na lei: sentença(s) aparece 207 vezes no texto codificado; decisão interlocutória aparece apenas seis vezes; despacho 24 vezes. O mais surpreendente, porém, é o fato de que o insulado termo decisão, não eleito como pronunciamento do juiz, aparece no CPC/15 exatas 265 vezes (além das seis em que vem acompanhada do qualificativo interlocutória). Decisão parece ser uma espécie de coringa que o legislador utiliza quando não sabe exatamente o que quer dizer. Na maioria das vezes, parece tratar-se de decisão interlocutória. Em outras, entretanto, tem marcante coloração de sentença. Fiquemos apenas com dois exemplos, por economia de tempo e de espaço. Vejam esta hipótese: Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença. Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. Passaria na cabeça de alguém que a decisão sem resolução de mérito de que trata o art. 317 é alguma interlocutória? Nem amando muito (!), diriam os mais jovens. Com efeito, a hipótese é claramente de sentença meramente processual, quando por outro motivo não seja, em homenagem aos velhos ensinamentos da hermenêutica tradicional no sentido de que "o direito não se interpreta por tiras." E esta outra hipótese, igualmente evidente: Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento. O caput do artigo transcrito cogita somente de sentença, correto? O parágrafo único reporta-se à decisão a que se refere o caput. Há aí um pronome relativo, o qual substitui o nome já mencionado (sentença), logo, a decisão é uma... sentença! A verdade é que o legislador do CPC/15 ficou preso à ideia de BUZAID no sentido de que para cada tipo de decisão somente poderia haver um tipo de recurso, fato que terminaria por criar transtornos na prática jurídica, haja vista que o direito brasileiro se tem mostrado avesso a uma "apelação por instrumento". Se esse o problema, bem que o legislador poderia retomar o modelo do Código de 1939, que preconizava a apelação contra as sentenças definitivas e o agravo de petição contra as sentenças terminativas, além de permitir a fungibilidade recursal em caso de dúvida objetiva. Essa hesitação do Código/15 sugere outros desdobramentos quando consideramos a existência, na Parte Especial, de Procedimentos Especiais (Livro I, Título III). Sobre isso, uma menção específica merece ser feita. Aqui neste espaço, cuidamos da ação de exigir contas, em dezembro de 2015, ainda antes da entrada em vigor do CPC/15. Naquela oportunidade, deixamos consignado que, na ação de exigir contas, o § 5º do art. 550 trata da sentença que marca o eventual fim da primeira fase de conhecimento dessa ação especial. Julgado procedente o pedido, o réu será condenado a prestar contas no prazo de quinze dias. Prestadas as contas, prossegue-se na ação, em outras atividades de cognição, que desaguarão em nova sentença de mérito, agora sobre as contas que foram prestadas. Aliás, a única importante especificidade que se observa na ação de exigir contas é justamente a bipartição da fase cognitiva a exigir a prolação de duas diferentes sentenças para esta ação de natureza cominatória. A respeito do assunto, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES3 assinala com perfeição e clareza didática: A grande especialidade procedimental da ação de exigir contas é a existência de duas fases procedimentais sucessivas, sendo a primeira para se discutir o dever de prestação das contas e a segunda para discussão do valor do saldo devedor. Cada fase será decidida por uma sentença, o que torna essa demanda singular, pois o mérito será necessariamente decidido em dois momentos distintos. São duas as sentenças, mas a petição inicial é uma só, daí a necessidade de se fazer a cumulação de pedidos já referida (cumulação sucessiva). JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, exatamente no sentido por nós sustentado no final de 2015, também sustenta a existência de duas sentenças na fase cognitiva desse procedimento especial: A sentença proferida na ação de exigir contas tem natureza condenatória, seja em relação ao dever de prestar contas, seja em relação ao valor reconhecido como devido por uma parte à outra.4 Em comentários sobre o novo COC, e percorrendo igual vereda, TERESA WAMBIER et alli5 ensinam, expressamente: Da sentença condenatória à prestação de contas caberá recurso de apelação a ser recebido no duplo efeito. Verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória à prestação de contas, caberá a deflagração da fase de cumprimento de sentença, quando então o réu será intimado a prestar contas em 15 dias. Como nada em Direito parece possuir o signo da unanimidade (a não ser exatamente a afirmação de que nada é incontroverso), já há posicionamentos em sentido contrário, sustentado que a primeira decisão (a que concerne ao dever de prestar contas) será uma interlocutória (essa invenção do código BUZAID) e que, portanto, não terá natureza jurídica de sentença. É claro que esses posicionamentos partem das definições que ficaram ao sabor dos humores legiferantes. A dúvida é saber se, apesar da ausência de correspondência de "verdade física" de que sofre a linguagem jurídica, o legislador pode tudo, i.e., pode definir as coisas do jeito que lhe praza. Parece que não. Recordo que, sob a égide do Código passado, o legislador afirmava que a apreciação da ausência das condições da ação implicava a prolação de sentença sem julgamento de mérito (a nosso ver, julgamento de improcedência prima facie é claramente decisão de mérito) que não era capaz de produzir coisa julgada material. Dizia, por outro lado, no art. 485, que somente cabia ação rescisória das sentenças de mérito, com o que essas decisões não poderiam ser rescindidas. A jurisprudência pátria, entretanto, findou por admitir a rescisória para essas situações, ao perceber que natureza jurídica não é simplesmente ditada pelo texto da lei. Afinal, o legislador não pode, apenas com a substituição do velho nome de batismo, alterar a essência das coisas. Se insistir em batizar o boi de peixe e se tentar fazê-lo como peixe viver, matará o animal por afogamento. O mesmo deve ocorrer com a sentença que, na primeira fase, condena a prestar contas. Pode ser chamada de decisão à vontade, mas deve ser apelável. Se a leitura restritiva se impuser, o que não parece minimamente razoável, que se outorgue aos patronos das partes a possibilidade de sustentação oral. _____________ 1 apud Moacyr Lobo da Costa, O agravo no Direito Lusitano, in Estudos de História do Processo: Recursos, em coautoria com Luiz Carlos de Azevedo. Osasco: FIEO, 1999, p. 145. 2 Op. cit. p. 140. 3 NEVES, Daniel Amorim Assumpção das. Manual de Direito Processual Civil, volume único. Editora JusPodium, 2017, p. 844. 4 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 753. 5 Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier.... [et al]. 1ª. Edição - São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2015, p. 909.
Guilherme Pupe da Nóbrega Como já tivemos a oportunidade de assinalar nesta coluna, o direito de produzir prova, como corolário do contraditório, é autônomo. Isso quer dizer que, independentemente do objeto do conflito ou da discussão sobre se o direito, no caso concreto, socorre o autor ou o réu, é fora de dúvida que o só fato de as partes integrarem relação jurídica processual faz surgir, para ambas, o direito de buscar comprovar as suas alegações e de influenciar a decisão judicial. Assim, sendo autônomo o direito à prova, não há por que não possa ele ser veiculado autonomamente, em demanda própria. O Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) trouxe, como uma de suas principais inovações em relação ao sistema anterior, a possibilidade de veiculação autônoma do direito à prova em demanda sem natureza necessariamente cautelar, é dizer, dissociada de perigo da demora a redundar em risco de infrutuosidade do processo. Nessa senda, releva a lembrança de que o Codex atualmente em vigor eliminou Livro específico prevendo rol de cautelares em espécie - dentre as quais a cautelar de produção antecipada de provas e a justificação - previstas, respectivamente, nos artigos 846 a 851 e 861 a 866 do Código de 1973. Em lugar desses procedimentos específicos - e mesclando-os -, o novo Código passou a instrumentalizar a produção antecipada de provas por ação autônoma, regida pelos artigos 381 a 383, como já anotaria o Deputado Paulo Teixeira em parecer apresentado na Câmara dos Deputados ao então Projeto de Lei n. 8.046/2010, que culminaria na lei 13.105/2015: Produção antecipada de prova - aprimora-se o regramento da produção antecipada de prova, permitindo-se a antecipação da prova sem o pressuposto da urgência. Consagra-se a atipicidade da prova antecipada: qualquer prova pode ser produzida antecipadamente. Unifica-se o regime da justificação com o da produção antecipada de prova, exatamente em razão da desnecessidade de demonstração da urgência para a produção da prova1. Tendo perdido em definitivo sua natureza exclusivamente cautelar2, a produção antecipada de provas passou a ser cabível não apenas quando presente risco, mas, também, em hipóteses dissociadas da existência de qualquer perigo. Nelson Nery Jr. bem observou essa mudança, assinalando que: (...) o legislador não quis tratar da produção antecipada de provas como uma medida de urgência. E a leitura dos incisos deste artigo [381] corrobora isso: apenas um deles trata do risco de perda da prova, enquanto os demais se vinculam à possibilidade de as prova conduzir as partes à autocomposição e à justificação ou prejuízo à propositura da ação (situação que, caso incida no caso concreto, faz com que a produção antecipada também tenha caráter de economia processual)3. Na esteira do escólio acima, convém pôr a descoberto as hipóteses enunciadas pelo artigo 381, que autorizam a produção antecipada da prova sempre quando (i) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, (ii) a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito e (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. O inciso III, mais relevante ao presente propósito, passa a viabilizar, no atual Código, a demanda de descoberta (discovery ou disclosure) da prova, admitindo que "o prévio conhecimento do fato pode justificar ou evitar a instauração de outro processo" e evitando "a instauração de processos que, a rigor, e com um pouco bom senso, podem mesmo ser evitados"4. É dizer, na referida hipótese do inciso III, a parte interessada pode limitar a sua pretensão à produção de determinada prova, pelo simples interesse de confirmar ou não determinado fato, podendo, ou não, utilizar a prova obtida para municiar eventual futura ação ou, ainda, subsidiada pela informação coletada, optar, mesmo, pelo ajuizamento ou não da ação que veicularia a sua pretensão principal - daí por que há, na doutrina, quem defenda cuidar-se de procedimento de jurisdição voluntária, que prescinde da existência de conflito para ser iniciado, ainda que possa, em seu curso, assumir caráter contencioso5. Isso quer dizer que a produção antecipada da prova pode ter lugar exatamente para municiar uma análise sobre a conveniência ou não da propositura de uma ação, superando o cenário estanque em que a produção probatória somente poderia ocorrer incidentalmente, no bojo de pretensão já deduzida, e sob o risco de seu resultado ser desfavorável à demanda já intentada pela parte autora, que com boa dose de probabilidade estaria fadada ao fracasso. Dito de outro modo, quiçá a grande vantagem trazida pela atual configuração da produção antecipada de prova resida exatamente no já mencionado inciso III do artigo 381 e na possibilidade que a norma traz consigo de que se anteveja o resultado da prova ainda previamente ao ajuizamento de ação, o que seguramente desestimulará pretensões calçadas em fatos que se revelem, de pronto, desabonadores à tese vindicada. A partir dessa introdução, e adentrando o cerne deste escrito, não nos parece haver qualquer óbice ao ajuizamento de ação antecipada de prova na pendência de processo arbitral, ainda quando a ação passível de ser evitada com a produção da prova (artigo 381, III, da Lei n. 13.105/2015) seja a anulatória a que faz menção o artigo 33 da lei 9.307/1996. Explicamos. A convenção de arbitragem não é matéria de ordem pública. Tanto é assim, que o artigo 337, § 5º, afasta a possibilidade de sua cognoscibilidade de ofício pelo juízo. Disso deflui que a oposição de convenção de arbitragem deve ser suscitada pelo réu, como o é em preliminar de contestação, a teor do inciso X do mesmo artigo 337. Ocorre que, a teor do artigo 382, § 4º, a contestação não tem lugar na ação de produção antecipada de prova, de modo que caberia ao requerido, então, tentar invocar o princípio Kompetez-Kompetenz por simples petição. A despeito dessa primeira dificuldade de índole formal - contornável, admitimos -, no mérito, segundo pensamos, a tese encontraria desafios bem maiores. Como visto, o inciso III do artigo 381 tem por fito subsidiar a análise sobre a conveniência ou não de se ajuizar ação futura. É certo que o artigo 382, de sua vez, impõe a demonstração da necessidade da antecipação da prova, do que se infere, em relação ao inciso III, a indicação da possível ação que poderá restar prejudicada uma vez produzida a prova. Essa demonstração, sem embargo, pode se dar de forma ampla, até mesmo com a indicação da necessidade da prova para o fim de se verificar se não haveria pretensão sobre os fatos objeto de processo arbitral capazes de escapar à futura sentença. Dito de outro modo, parece-nos plenamente possível que a ação de produção antecipada de prova tenha por finalidade subsidiar uma análise sobre (in)existência de pretensões não prejudicadas pelo processo arbitral, o que, de si, já autorizaria a produção da prova. De mais a mais, ainda quando se tratasse de uma ação de produção antecipada de prova que pretendesse municiar futura ação anulatória de sentença arbitral, não haveria grandes obstáculos. É bastante importante que se dissocie o objeto de um processo arbitral do objeto de uma ação anulatória de sentença arbitral. Ora, independentemente do que possa estar em jogo no processo arbitral (relação de direito material X, Y ou Z), a ação anulatória, naturalmente, terá por objeto vício presente na relação arbitral, e não na relação de direito material. É como se estabelecêssemos um paralelo entre direito material e direito processual, à luz dos ensinamentos de Francisco José Cahali: Quando a Lei de Arbitragem diz, em seu art. 32, que 'é nula a sentença arbitral', será equivocado tratar desta nulidade pelo regime jurídico do direito material, impondo-se aplicar o sistema processual a respeito do vício e seus efeitos. (...) Ou seja, a invalidade de sentença é matéria que deve ser analisada com as lentes do direito processual civil (...)6. Em outras palavras, numa potencial ação anulatória, o que estará em jogo será a própria relação arbitral (veículo-continente), e não a relação material objeto da relação arbitral (conteúdo). Ainda buscando maior didaticidade, o que se está a dizer é que o só fato de duas partes integrarem um processo arbitral já faz surgir para essas partes direitos e deveres recíprocos, independentemente do conflito arbitrado. Quando se pretende a produção de uma prova para análise sobre a conveniência de se ajuizar uma ação que pretenda discutir possível vício que contamine a relação surgida a partir da arbitragem, pouco ou nada importa o conflito que tenha dado azo, em primeiro lugar, à arbitragem, pois, para todos os efeitos, cuidam-se de relações jurídicas distintas. O que se está a antecipar é a prova que seria produzida incidentalmente em ação anulatória da sentença arbitral, e não prova que tenha ou não sido produzida em processo arbitral, com objeto necessariamente diverso da ação anulatória. Em resumo: o objeto do processo arbitral e de ação anulatória - que poderá ou não ser ajuizada, a depender de prova cuja produção se requeira seja antecipada - não se confundem, absolutamente. É exatamente pelos mesmos motivos acima que o princípio Kompetenz-Kompetenz, constante do parágrafo único do artigo 8º da lei 9.307/1996, também não se nos afigura um empecilho à ação de produção antecipada de prova. Se o aludido princípio consiste em atribuir-se "ao árbitro a capacidade para analisar sua própria competência, ou seja, para analisar, por primeiro, a viabilidade de ser por ele julgado o conflito, pela inexistência de vício na convenção ou no contrato", isso nada tem que ver com o escopo de eventual futura ação anulatória. Como dito, o objeto da ação anulatória de sentença arbitral e o objeto do processo arbitral em que proferida sentença não se confundem. Isso, por si só, afastaria a incidência do parágrafo único do artigo 8º da lei 9.307/1996. Nada obstante, ad argumentandum tantum, acaso se admitisse a afetação de ação de produção antecipada de prova ao árbitro ou ao tribunal arbitral para exame sobre a sua competência, chegar-se-ia ao absurdo de se permitir que o próprio árbitro julgasse o (des)cabimento da produção de prova capaz de municiar ação visando a anular sentença a ser por ele proferida (!), o que não faz nenhum sentido. Tampouco comove o argumento de que a ação de produção antecipada de prova será descabida quando tiver objeto prova cuja produção haja sido indeferida no processo arbitral. Uma vez mais, a distinção entre os objetos é premissa suficiente: uma prova despicienda para o julgamento da contenda objeto da arbitragem pode se fazer plenamente necessária para a ação anulatória, por exemplo quando a invalidação tiver espeque no cerceamento do contraditório (artigo 32, VIII, c/c 21, § 2º, ambos da lei 9.307/1996). Por todos esses motivos, e à guisa de conclusão, entendemos que não há óbice ao manejo da ação de produção antecipada de prova, ainda quando se preste a municiar ação anulatória de sentença em processo arbitral ainda em curso, sendo incontrastável a presença de interesse processual no particular. ___________ 1 Disponível em. 2 Como dissemos antes, a produção antecipada de provas no CPC/2015 mescla dois procedimentos cautelares específicos presentes no CPC/1973: cautelar de produção antecipada de provas e justificação. Ocorre que a justificação, embora fosse regulada no CPC/1973 em capítulo reservado aos procedimentos cautelares específicos, prescindia de risco. Ora, o escopo da cautelar é assegurar "a efetividade da futura tutela de um direito controvertido, porque existente uma situação de perigo que ameaça de ineficácia, total ou parcial, a sentença que a efetivará." PASSOS. J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X. Tomo I. Arts. 796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 46. Se na justificação não se faz presente risco ou ameaça, não há como ela possuir natureza cautelar, ainda que estivesse topograficamente localizada no Código na parte reservada ao processo cautelar. A falha, no Código de 2015, foi corrigida. 3 NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 1.101. 4 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 240. 5 "O fato de o conflito surgir supervenientemente não desnatura a natureza de jurisdição voluntária". DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 142. Em sentido contrário, afastando a ação de produção antecipada da prova da jurisdição voluntária: TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova. 6 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 384.
Jorge Amaury Maia Nunes Na nossa última conversa, estabelecemos as noções gerais sobre prescrição, desde a Roma antiga, até os dias presentes. Hoje, vamos abordar a chamada prescrição intercorrente, tal como concebida no processo civil brasileiro atual, investigando, também, o ponto de vista da doutrina e da jurisprudência. Em primeiro lugar, convém deixar claro que a chamada prescrição intercorrente não se ajusta ao conceito que se tem de prescrição. Lembremo-nos que a prescrição era a o encobrimento da pretensão de postular um direito em juízo em decorrência da inércia de seu titular. Dito de outra forma, o jurisdicionado possuía, em tese, um direito a exigir reparação em juízo. A lei especificava prazo dentro do qual o Judiciário poderia ser acionado. Sem embargo disso, o titular deixara fluir in albis o prazo em questão. Nessas circunstâncias, a falta de provocação do Judiciário implicava a ocorrência da prescrição e a impossibilidade, desde então, de postular em juízo e de forma eficaz a reparação do direito lesado. Por outro lado, tem-se como certo que era estranha ao Direito antigo a chamada prescrição intercorrente. Uma vez exercida a pretensão, não mais cabia falar em prescrição. Mais modernamente, e não se tem ao certo o ponto original da ocorrência, houve uma espécie de deturpação desse instituto de direito material, o qual, de fluência exterior e anterior à instauração da relação processual, passou à condição de ocorrência endoprocessual. Prazo que corre dentro de processo, como se fosse qualquer situação de abandono da causa, ou especificamente de perempção (que supõe o abandono da causa pelo autor, dando azo à extinção do processo por três vezes, na forma do disposto no art. 485, V, combinado com o § 3º do art. 486 do CPC/2015). Parece ser possível encontrar os primeiros sinais dessa tendência na edição do decreto 20.910, de 1932, que dispunha sobre o prazo quinquenal para cobrança das dívidas passivas da União, dos Estados e dos municípios, bem assim para o exercício de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal. O art. 9º desse decreto dispunha que a prescrição interrompida recomeçaria a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. Ainda que não fosse clara a parte final do dispositivo, foi justamente com base nele que começaram os primeiros sinais do novo instituto: prescrição depois de iniciado o processo. Também na lei de execução fiscal, lei 6.830, de 1980, a matéria relativa à prescrição intercorrente recebeu regência específica, com a alteração por que passou a partir de 2004. Com efeito, por força da inserção promovida pela lei 11.051, o art. 40 da nossa Lei de Execuções Fiscais passou a contar com um § 4º com esta redação: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. Daí para a jurisprudência começar a elastecer o âmbito de vigência material da norma foi só um passo. Passou-se, como que por encanto, a reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente relativamente a outras situações que não aquelas previstas na lei do executivo fiscal. Agora, com o advento do novo Código de Processo Civil, o novo instituto ganhou hospedagem com aposentos próprios no nosso Direito, por força do disposto nos arts. 921 e 924, a seguir parcialmente reproduzidos: Art. 921. Suspende-se a execução: ...... III - quando o executado não possuir bens penhoráveis; ...... § 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis. § 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. Art. 924. Extingue-se a execução quando: ......... V - ocorrer a prescrição intercorrente. Antes de mais nada, é preciso ter presente que o casamento desses dois dispositivos sugere existir, antes da fluência do prazo prescricional, um prazo dilatório de um ano. Mais bem especificando, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano quando o executado não possuir bens penhoráveis. Se, nesse entretempo, não forem localizados bens penhoráveis, começa a fluir o prazo prescricional que seja aplicável à espécie, não sendo demais lembrar a dicção da súmula 150 do STF: prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Ainda dentro do tema, recentemente, o STJ admitiu um IAC (incidente de assunção de competência no REsp 1.604.412/SC), com fundamento no art. 947, § 4º do CPC/2015, a fim de que a douta segunda seção examine a necessidade ou não de intimação prévia do credor para que possa fluir o prazo da prescrição intercorrente. O eminente relator aduziu que o novel instituto, nascido de disposição expressa do Código de Processo Civil, destina-se, entre outros fins, à prevenção e composição de divergência jurisprudencial, cujos efeitos são inegavelmente perversos para a segurança jurídica e previsibilidade do sistema processual. A suscitação ex officio do incidente de assunção de competência, conceda-se, abrirá ensanchas para apaziguar as dúvidas e hesitações da jurisprudência. É claro, por obediência ao texto codificado, o aplicador da lei ficará de mãos amarradas e terá de aplicar o instituto apelidado de prescrição, mas que se afasta da verdadeira prescrição. Deveras, a histórica prescrição visa a evitar uma situação de insegurança gerada exclusivamente pelo credor que não movimenta a máquina judiciária por longo período, fazendo com que sua inação seja capaz de impedir a pacificação social. No que concerne à prescrição intercorrente, a situação é outra, muito outra: o Judiciário foi provocado, houve a incoação do procedimento executivo, porque o credor exeqüente acreditou na norma do art. 789 do CPC: o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Sem embargo de haver agido (não se trata de inação), o credor, cidadão comum, não dispõe de meios para localizar os bens eventualmente ocultados pelo devedor/executado recalcitrante. O Judiciário, por acúmulo de trabalho, inércia, ou qualquer outro motivo, não age e transfere a consequência do seu não-agir para o cidadão, declarando a ocorrência da prescrição intercorrente, premiando o executado ladino, hábil prestidigitador da ocultação patrimonial, que, após a declaração da ocorrência da prescrição poderá "repatriar" seu patrimônio para a claridade solar, em verdadeiro deboche ao direito do credor, que nada mais poderá fazer. Mais triste, ainda, é o argumento do Judiciário que dizia, mesmo antes deste CPC, aplicar a prescrição intercorrente em homenagem à segurança jurídica. Que segurança? Em defesa de quem? Parece, aqui, que tinha razão, mais uma vez, o saudoso J. J. Calmon de Passos, ao afirmar: o Brasil é o paraíso dos devedores!
Guilherme Pupe da Nóbrega No anterior Código de Processo Civil de 1973, o artigo 131 atribuía ao Juízo o chamado "livre" convencimento motivado, dando-lhe margem mais ou menos flexível para valoração das provas necessárias à compreensão dos fatos. Na atual quadra do Direito, porém, o convencimento motivado - que não é livre, mas sim, limitado! - sofre regramentos, dentre as quais avulta o contraditório em sua dimensão substancial. A esse respeito, já tivemos a oportunidade de escrever neste espaço que o contraditório substancial em nosso ordenamento já não mais se restringe ao simples direito à manifestação no processo. Transcendendo essa visão retrógrada, o contraditório deve, além, assegurar à parte o conhecimento prévio sobre o que deva se manifestar e, ainda, meios efetivos capazes de influenciar na decisão judicial, merecendo revisita, nesse sentido, as lições de Humberto Theodoro Júnior e de Dierle Nunes: (...) há muito a doutrina percebeu que o contraditório não pode mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas, sim, como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa. Tal concepção significa que não se pode mais na atualidade, (sic) acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial.1 (Grifo não-original) Ainda quanto ao ponto, igualmente valioso o escólio de Leonardo Carneiro da Cunha, para quem o contraditório deve compreender o direito da parte a uma efetiva participação - notadamente na fase de produção de provas -, capaz de influenciar, efetivamente, a conclusão judicial: O contraditório, atualmente, tem uma dimensão maior, passando a ostentar uma noção mais ampla de contraditoriedade. Tal noção deve ser entendida como garantia de efetiva participação das partes no desenvolvimento de todo litígio, mediante possibilidade de influírem, em igualdade de condições, no convencimento do magistrado, contribuindo na descrição dos fatos, na produção de provas e no debate das questões direito.2 Feitas essas anotações preambulares, cediço que o direito à prova é indissociável do contraditório, que - repise-se - não deve ser entendido como simplesmente o direito a resistir, mas, sim, o de influenciar o juízo e o resultado da demanda. De nada adianta oportunizar o acesso à Justiça ou assegurar o direito de defesa se não se garantirem aos jurisdicionados os meios para o seu exercício efetivo. A prova, nessa toada, é mecanismo importantíssimo a tornar substancial a dedução da pretensão ou da resistência, sendo imperioso, pois, que se garanta às partes a possibilidade de (i) requerer a sua produção, (ii) participar de sua realização, (iii) falar sobre seus resultados e (iv) ter esses mesmos resultados examinados judicialmente.3 Na esteira do que dito até aqui, o artigo 372 do atual Código de Processo Civil de 2015 faz alusão à admissibilidade da prova emprestada, isto é, da utilização, em determinado processo, de prova licitamente produzida noutro feito4, desde que "observado o contraditório".5 Questão importante que surge - também já abordada aqui - diz respeito a saber se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível, também, no processo em que essa houver sido produzida. A esse respeito, a doutrina majoritária6 firmou posição a exigir o contraditório no processo em que originalmente produzida a prova, valendo colacionar, à guisa de ilustração, excerto da lavra de Nelson Nery Júnior: A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.7 No mesmo sentido, Fredie Didier Júnior: Somente é lícita a importação de uma prova para ser utilizada contra quem tenha participado do processo em que foi produzida - a prova não pode ser usada contra quem não participou da sua produção.8 Igualmente oportuno o magistério de Emerson Garcia e Rogério Alves: Com requisito geral de admissibilidade da prova emprestada a doutrina erige a necessidade de observância do contraditório, o que significa, em termos singelos, que a parte em detrimento de quem a prova é produzida deve ter tido a oportunidade de participar de sua formação contraditória no processo de origem. (...) Seria possível, nessa linha, o empréstimo de elementos produzidos entre terceiros, vale dizer, em casos em que não há nenhuma identidade de partes entre o processo de origem e aquele para onde se transporta a prova? Em linha de princípio, tendo em conta a inobservância ao princípio do contraditório, não.9 Em contraposição à doutrina, nada obstante, os Tribunais pátrios têm admitido a utilização de provas emprestadas, bastando, para tanto, a observância do contraditório estritamente nos processos para os quais há a importação.10 Essa dicotomia já seria suficiente para atrair atenção para o tema. Sem embargo, há outra vertente decorrente das questões suscitadas acima que merece ser explorada nesta oportunidade. É que, não raro, em sede de ações de improbidade, há colheita unilateral de elementos por parte do Ministério Público em procedimentos preliminares, como é o caso do inquérito civil público. Em expedientes inquisitivos daquele jaez, como cediço, não é assegurado o contraditório, como bem anota a doutrina especializada: Na hipótese de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), é possível que o Ministério Público instaure inquérito civil anteriormente à propositura de demanda judicial. Trata-se de procedimento administrativo facultativo de legitimidade exclusiva do Ministério Público, com o objetivo de colher elementos de convicção para embasar eventual propositura da ação coletiva, celebração de compromissos de ajustamento de conduta ou até mesmo para evitar ações sem fundamento sério. No inquérito civil, invariavelmente o contraditório não é respeitado, de forma a serem repetidas em juízo todas as provas já produzidas em tal procedimento.11 Tendo bem presente a inexistência de contraditório em expedientes daquele jaez, exsurge questionamentos bastante importante: as provas emprestadas de inquérito civil público, unilateralmente produzidas, bastariam para firmar a convicção do Juízo, ao ponto, mesmo, de autorizar o julgamento antecipado do mérito com esteio no artigo 355, I, do CPC/15? De nossa parte, decididamente não. Em ações de improbidade, quando houver provas eventualmente colhidas pelo Ministério Público em procedimento inquisitivo prévio, no qual não é assegurado o contraditório, entendemos que é absolutamente indispensável que se garanta à parte requerida oportunidade processual ou bem para repetir a produção daquelas provas ou, então, para produzir provas outras, com o escopo de àquelas fazer frente, motivo por que concordamos, no particular, com Daniel Neves: Na hipótese de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), é possível que o Ministério Público instaure inquérito civil anteriormente à propositura de demanda judicial. Trata-se de procedimento administrativo facultativo de legitimidade exclusiva do Ministério Público, com o objetivo de colher elementos de convicção para embasar eventual propositura da ação coletiva, celebração de compromissos de ajustamento de conduta ou até mesmo para evitar ações sem fundamento sério. No inquérito civil, invariavelmente o contraditório não é respeitado, de forma a serem repetidas em juízo todas as provas já produzidas em tal procedimento.12 Daí por que entendemos absolutamente inconciliável a importação e provas emprestadas de inquérito civil com o julgamento antecipado do mérito fundado no artigo 355, I, do CPC, dado que, dispensada a fase instrutória, é tolhida oportunidade para que a parte produza provas com o condão de desconstituir os elementos reunidos pelo Parquet ou, mesmo, para que se proceda, agora sob o crivo do contraditório, à produção daquelas mesmas provas. É essa condição também divisada por Hugo Mazzili: Como as investigações nele produzidas têm caráter inquisitivo, é relativo o valor dos elementos de convicção hauridos no inquérito civil, da mesma forma que ocorre com o inquérito policial. Assim, pode haver aproveitamento daquilo que seja harmônico com a instrução judicial, não daquilo que tenha sido infirmado por provas colhidas sob o contraditório.13 A bem da clareza, o que estamos a dizer é que provas colhidas em procedimento prévio, no qual não se assegura o contraditório, não podem funcionar como elemento pleno de convicção em virtual futura ação de improbidade e nem, muito menos, se prestar justificar julgamento antecipado. Aliás, e bem ao revés, aquelas mesmas provas, ao contrário de autorizar o julgamento antecipado, exigiriam, com muito maior força, o prosseguimento do feito à fase instrutória, fosse para repetição das provas - agora sob o pálio do contraditório -, fosse para admitir a produção de provas outras, em contraposição àquelas. É dizer, vislumbramos verdadeiro paradoxo em decisão judicial que pretenda buscar esteio na preexistência de provas tomadas emprestadas de procedimento no qual inobservado o contraditório para justificar a perpetuação da negativa ao contraditório da parte já na esfera judicial. Em verdade, a instrução probatória no bojo do processo, sim, é que teria o condão de colmatar a lacuna que não deixa de macular a coleta pré-processual. Foi esse, aliás, o entendimento esposado pelo STJ em caso recentíssimo, no qual se concluiu que há cerceamento do contraditório e vulneração aos atuais artigos 357, I, e 373, do CPC/15, quando o julgamento antecipado do mérito busca justificativa na preexistência de depoimentos colhidos quando de inquérito preliminar, no qual não assegurado o contraditório: Os três recorrentes alegam, nas razões de seus Recursos Especiais, ofensa aos arts. 330, I, e 333, II, do CPC/73, por entenderem que o julgamento antecipado do feito teria cerceado o seu direito de defesa, implicando na nulidade do julgamento, por não produzida, em Juízo, a prova, inclusive testemunhal, requerida nas contestações, lastreando-se a condenação em prova colhida em sede de Inquérito Civil Público, sem contraditório. Sobre o tema, não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, "não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias consideram suficiente a instrução do processo. (...)" No entanto, diante das peculiaridades do presente caso, entendo que, na hipótese, não se aplica tal óbice, para o fim de reconhecer que o julgamento antecipado do feito implicou no cerceamento do direito de defesa dos recorrentes, que desde a contestação, requereram a produção de prova testemunhal, cujo rol seria apresentado no prazo do art. 407 do CPC/73, além de "produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a ouvida do depoimento pessoal, de testemunhas, juntada de documentos, e outros que se fizerem necessários à demonstração da verdade dos fatos" (fls. 3.326e e 3.356e). Sem passar à instrução do feito, o Juízo de 1º Grau proferiu sentença, desde logo, julgando antecipadamente a lide, com fundamento nas faturas e testemunhos, colhidos no Inquérito Civil Público, sem contraditório, condenando os ora recorrentes pelo ato ímprobo e julgando improcedente a ação, quanto à corré CLÁUDIA PATRÍCIA DANTAS FERREIRA, quanto ao uso do aparelho celular (79) 9977-1409. (...) Vale destacar, por oportuno, que a prova documental, utilizada pela sentença como base para a condenação - mantida, em parte, pelo acórdão recorrido -, trata-se, na verdade, de depoimentos de testemunhas ouvidas no âmbito do Inquérito Civil Público. Com efeito, o exame do relatório da sentença não deixa qualquer dúvida no sentido de que, não obstante requerida, nas contestações, a produção de prova testemunhal - cujo rol seria apresentado no prazo do art. 407 do CPC/73 (fls. 3.256e e 3.356e) - e de outras provas, o Juízo de 1º Grau proferiu sentença, desde logo, não se procedendo à instrução, em Juízo. (...) Assim, não obstante sejam fortes os indícios da existência de atos de improbidade administrativa, tendo os réus, em especial o recorrente ANDRÉ LUIZ DANTAS FERREIRA, em suas defesas, negado a ocorrência dos fatos e requerido a produção de prova testemunhal, com o objetivo de contraditar aquela produzida no Inquérito Civil Público, bem como contextualizar a conversa telefônica objeto da referida prova emprestada, forçoso reconhecer que, no caso, o julgamento antecipado do feito violou os arts. 330, I, e 333, II, do CPC/73.14 (Grifo não-original) O indigitado aresto, aliás, reforça entendimento anterior ao CPC/15, mas igualmente firme no sentido de atrelar o valor probatório de elementos reunidos em procedimento preliminar à necessária instrução probatória: A utilização do inquérito civil é aconselhável como forma de controle do Ministério Público, evitando, com a investigação prévia, que se dê à demanda civil um cunho individual do representante ministerial que nela atua. Verifica-se, pela natureza jurídica do procedimento em apreciação, que inexiste nulidade nessa específica colheita de provas, que servem, em juízo, como prova indiciária, elemento de convicção por ser uma investigação pública e oficial. Assim, o que se apura no inquérito civil público tem validade e eficácia para o Judiciário, concorrendo para reforçar o entendimento do julgador, quando em confronto com as provas produzidas pela parte contrária. Observa-se, portanto, que não podem os indícios probatórios concorrer com as provas colididas sob as garantias do contraditório, porque são eles de natureza inquisitorial. Entretanto, para serem afastadas as provas unilateralmente produzidas pelo parquet, em inquérito civil público, é preciso que sejam contrastadas com contraprova que, se colhida sob as garantias do contraditório, passam a ocupar posição de hierarquia superior.15 Todos esses excertos reforçam a ideia de que, na atual quadra, vivenciamos um contraditório em dimensão hipertrofiada, a tornar ilícitas provas produzidas à completa revelia da parte interessada, e em cerceamento do contraditório desta, notadamente quando lhe é negada oportunidade processual fosse para repetição daquelas provas, fosse para angariar elementos para militar em seu desfavor. Tudo isso somado, a conclusão proposta neste breve escrito é no sentido de que o artigo 372 do CPC/15 merece declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para o fim de que descarte a incidência do dispositivo como chancela à utilização de provas produzidas em procedimento inquisitivo preliminar sem a possibilidade de sua confirmação ou rechaço em instrução probatória no bojo de feito judicial. _______________ 1 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Princípio do Contraditório: tendências de mudança na sua aplicação. In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas n. 28, jan./jun. 2009, p. 177-206. 2 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 57-57. 3 DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 47. 4 Como não há ressalva por parte do artigo 372, o processo de que se importa a prova pode perfeitamente possuir natureza cível, trabalhista, criminal, administrativa ou arbitral, desde que inexista sigilo - a não ser quando as partes sejam as mesmas do feito original. STRECK, Lenio Luiz. Art. 372. In: _________ et. al. (Orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 556. 5 Não é supérflua a lembrança de que o juiz do processo que toma emprestada a prova não se vincula à valoração que possa a prova ter recebido no feito em foi que produzida. 6 É a posição, entre outros, de WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 646; CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 238. 7 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 1.080. 8 DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 134. 9 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.021. 10 Vale conferir os acórdãos proferidos pelo STF nas Questões de Ordem no Inquérito 2.424 e pelo STJ no MS 17.535. 11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 670-671. 12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 670-671. 13 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20ªed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 422. 14 STJ, Segunda Turma, REsp 1.554.897, rel. Min. Assusete Magalhães, DJ de 10.10.2016. 15 REsp 476.660/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2003, DJ 04/08/2003, p. 274.
Jorge Amaury Maia Nunes Praticamente todos os dias, os militantes do Direito ouvem ou leem algo relativo a prazo prescricional, prescrição, prescritibilidade, actio nata e outras coisas do gênero. Prescrição é tema do dia a dia do Direito. A prescrição não existe por si. É sempre o limite de uma função temporal para o exercício de uma pretensão relativa a alegado direito de seu titular contra o legitimado. É uma espécie de qualidade temporal da pretensão a ser exercida e com ela se imbrica de tal sorte que acaba por ser contaminada. Nem por outro motivo se fala em prescrição penal, prescrição tributária, civil, trabalhista, administrativa, etc. Ao que parece, a teoria da prescrição extintiva tem sua origem no Direito Romano (influência helênica?). HENRI DE PAGE, saudoso professor da Universidade de Bruxelas, no seu primoroso Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, caminha nesse sentido e acrescenta que o direito alemão, o direito canônico, as ordenações e os costumes nada mais fizeram do que emendá-la ou completá-la.i O direito romano, nos seus primórdios, não conhecia a prescrição. O titular de supostos direitos poderia fazê-los valer a qualquer tempo (vale o registro de que o Direito romano valorizava as actiones e não propriamente os direitos subjetivos, tais como os concebemos). Quando, entretanto, ingressamos no chamado período formulário, que corresponde ao segundo período da fase do Ordo Iudiciorum Privatorumii, o pretor peregrino, que era responsável pela solução das lides entre romanos e estrangeiros, criava uma fórmula representativa do alegado direito das partes. Esse comando habitualmente possuía quatro elementos (intentio, demonstratio, adjudicatio e condemnatio), porém, antes dos referidos quatro elementos, o pretor lançava (pré-escrevia, de prae scribere), na parte superior da fórmula, o prazo dentro do qual as partes deveriam ir perante o juiz privado para solucionar a contenda. Essa prescrição temporal era normalmente de um ano. Provavelmente, a mencionada fixação temporal era uma decorrência do fato de que esse era o tempo de mandato do pretor peregrino. Depois disso, passaram a ser fixados prazos para o exercício de ações imobiliárias nas províncias (dez anos entre presentes e vinte anos inter absentes). Finalmente, uma Constituição de Teodósio II, já no sec. V da nossa era, estabeleceu que o prazo mais longo para propositura de ações seria de trinta anos (praescriptio longissimum tempus). Com essa norma legal, todas as ações passaram a ser temporais. Adverte CHARLES MAYNZiii, entretanto, que as ações que prescreviam no prazo mais longo continuaram a ser chamadas ações perpétuas; temporais seriam, apenas, as que fossem submetidas a prazo prescricional menor. Desde então, na perspectiva de sua apreciação pelo Judiciário, a prescrição sempre foi considerada uma defesa indireta de mérito que, uma vez alegada e acolhida, impedia o exame de qualquer outra matéria de mérito. No direito brasileiro, ao lado da prescrição, que atinge e recobre a pretensão ao exercício do direito, o novo Código Civil também cuidou da decadência, fazendo-o de forma robusta e, em certo sentido, assistemática, sendo certo, entretanto, que os dois institutos têm forte base temporal como premissa de incidência. Exatamente por isso, diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade, que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída. Ressalvada essa distinção, há em comum o fato de que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se esse não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão. Uma ressalva há de ser feita, não ao critério, mas à percepção que a comunidade dos juristas possui em relação à pretensão. Há uma tendência de universalização desse conceito (indevida universalização, é fato) que faz com que toda ação aviada em juízo pareça ser dotada de pretensão. A ser assim, o critério distintivo proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO ficaria tão esmaecido a ponto de tornar-se imprestável. É necessário ter sempre presente, portanto, um discrímen proposto, no Brasil, pelo professor OVÍDIO ARAÚJO BATISTA DA SILVA, em diversas de suas muitas obras sobre processo civil: há que perceber (i) uma pretensão, relativa à relação jurídica processual, que o autor exerce contra ou em face do Estado; (ii) outra pretensão, de direito material, exercida contra o adversário. É justamente no âmbito do direito material ou substancial que devem ser procuradas aquelas situações em que há pretensão, assim identificada a possibilidade da exigência de um agir por parte do adversário com o fito de realizar o direito do autor. Haverá, por certo, em que a busca de um direito perante o Judiciário não implicará, para sua efetivação, a necessidade de nenhuma atividade por parte do legitimado passivo. Como já antecipado, a defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito, exatamente porque tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais; referem-se ao direito material. Bem por isso, não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 335 do CPC/15. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 487, II do mesmo código, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo porque, desde 2006, em decorrência da dicção da lei 11.280, de 2006, que revogou o art. 104 do Código Civil, o magistrado passou a poder pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte. Era usual dizer-se, até então, que a prescrição constituía exceção de direito material, enquanto que a decadência era objeção de direito material, justamente com fulcro no discrímen doutrinário segundo o qual objeções são cognoscíveis de ofício enquanto que exceções são matérias de defesa que exigem provocação da parte e sem a qual o juiz não pode manifestar-se. Agora, essa distinção não faz mais sentido. Vale o apontamento de que, do ponto de vista da ortodoxia, não é feliz a disseminada expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada. Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos1, portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória. Em outra perspectiva, no conceito tradicional, a prescrição sempre esteve vinculada ao princípio da actio nata que, em análise simples, pode ser identificado como o reitor do período dentro do qual a pretensão de fazer valer o direito pode ser exercida. Identifica-se o momento inicial com o momento da violação do direito. Verificado o momento da lesão, dispara-se o contador do tempo, fixado em lei para o exercício da pretensão, ressalvada a incidência de alguma das causas que impedem ou suspendem a fluência do prazo prescricional (art. 197 a 201 do Código Civil Brasileiro). Esgotado o prazo legalmente fixado e tendo permanecido o titular em situação de inação, estará caracterizada a ocorrência da prescrição, que, como visto, poderá ser alegada como defesa indireta de mérito. Estabelece o art. 189 do Código Civil, verbis: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Da dicção legal, parece claro que o direito da parte continua a existir. Existirá, entretanto, desacompanhado da pretensão. Se é verdade que não há mais falar em exigibilidade do direito cuja pretensão foi recoberta pela prescrição, também o é o fato de que o direito conserva algumas de suas virtualidades. Assim o era na Regência do Código Civil de 1916, assim o é na vigência do atual Código Civil. Com efeito, ao regular o chamado pagamento indevido, a norma material evidencia que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Se não restituir, o direito confere àquele que pagou a possibilidade de propor uma ação de repetição do indébito. De maneira diversa, se o que recebeu possuía um crédito prescrito (que não podia ser exigido em juízo), aquele que pagou não pode pedir a restituição, nem propor ação de repetição do indébito. O artigo 882 do Código Civil é explícito. Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Convém anotar que, na esfera não penal, o direito processual civil brasileiro e o direito civil brasileiro não cuidavam da chamada prescrição intercorrente. Somente a lei de execução fiscal continha previsão a esse respeito. Essa matéria, entretanto, será tema da nossa próxima conversa. ___________ 1 Se fosse possível adotar a classificação dos prazos processuais para a prescrição e a decadência, poder-se-ia dizer, adotando a teoria clássica (e não a adotada pelo CPC), que o prazo prescricional é peremptório, no sentido de que a pretensão há de ser exercida dentro dele; já o prazo decadencial é dilatório (prazo de afastamento), significando que ele há de fluir antes que a ação possa ser proposta. ___________ i Tome Septième (volume II), Bruxeles: Établissements Émile Bruylant, 1943, p. 1023. ii Em absurda simplificação, podemos separar a história do processo civil romano em duas fases: a primeira, desde a sua fundação até o século III da nossa era, denominada fase da Ordem jurídica privada, e a segunda, desde então até a morte de Justiniano, em 565, denominada fase da cognitio extraordinaria. A primeira fase pode ser dividida em dois períodos: o primeiro, denominado período das ações da lei (legis actiones), que vai desde a fundação da Roma, em 754 ou 753, até uma data imprecisa. É que vários eventos compuseram o fim desse período: a edição da Lex Aebutia, datada entre 149 e 125 a. C.; a criação da magistratura do pretor peregrino, em 242 a.C; e a Lex Julia do ano 17 a.C. iii Cours de Droit Romain, cinquième édition, Tome premier. Paris: A Durand & Pedone-Lauriel. 1891, p. 544.
Guilherme Pupe da Nóbrega A questão sobre a (in)admissibilidade de pedido genérico de indenização de indenização por danos morais não é, absolutamente, nova, remontando, ao menos, ao Código de Processo Civil de 1973. Naquele Codex, previa o artigo 286 que o pedido contido na petição inicial haveria de ser certo ou (rectius, leia-se a conjunção aditiva "e" em lugar de "ou") determinado. O próprio dispositivo, contudo, trazia exceções em seus incisos, admitindo a formulação do chamado pedido genérico (i.e., certo quanto ao gênero, mas indeterminado quanto à qualidade, quantidade e/ou extensão) em determinadas hipóteses, dentre as quais quando não fosse possível "determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito". Aquela exceção específica, enunciada no inciso II do artigo 286, veio bem a calhar como solução para um dilema enfrentado pelos advogados: se o pedido determinado de indenização por danos morais em patamar alto era desestimulado pelo risco de elevados ônus na hipótese de sucumbência recíproca1, o quantum em menor monta trazia consigo o perigo de limitar o juízo - lembre-mo-nos da congruência, da adstrição e do princípio dispositivo - a pretensão deficitária, que admitiria maior monta que aquela conservadoramente indicada pelo autor em sua inicial. Daí a conveniência trazida pelo artigo 286, II, a dar vazão à possibilidade de que se deduzisse pedido genérico de indenização por danos morais, relegando ao juízo a sua fixação. Em 2006, sobreveio o enunciado sumular 326 do STJ, a dispor que "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca." Precisamente em resposta ao dilema exposto mais acima, o entendimento jurisprudencial consolidado na súmula em questão buscou evitar que a sucumbência recíproca em pedido determinado de indenização por danos morais produzisse como resultado um valor devido pelo autor a título de honorários advocatícios superior à indenização a que viesse a fazer jus. Bem a propósito, vale transcrever excerto de um dos arestos que culminou na edição da súmula, ilustrativo do raciocínio engendrado: "Nos casos de indenização por danos morais, fixado o valor indenizatório menor do que o indicado na inicial, não se pode, para fins de arbitramento de sucumbência, incidir no paradoxo de impor-se à vítima o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório."2 Conquanto o enunciado quiçá visasse a dissuadir a dedução de pedido genérico de indenização por danos morais, o fato é que o artifício, já disseminado, seguiu permeando a prática jurídica, encontrando agasalho na jurisprudência do STJ3, a despeito de algumas críticas doutrinárias abordadas mais à frente. O debate, porém, ganhou novo capítulo com a edição do CPC/15. É que, embora seja certo que o artigo 324, § 1º, II, haja mantido, na essência, a norma inserta no artigo 286, II, do Código anterior, o artigo 292, V, ao versar sobre parâmetros para atribuição de valor à causa, passou a dispor que o "valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será (...) na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido". À luz do aludido dispositivo, vozes autorizadas passaram a defender que o CPC/15 teria ido contra a jurisprudência do STJ, impondo, mesmo, a caducidade da súmula 326.4 De nossa parte, porém, esse entendimento merece ressalvas. É que, em nossa opinião, situações há em que o abalo moral se protrai no tempo, não sendo possível impor ao autor a pronta delimitação do valor apto a reparação por danos cuja extensão ainda é desconhecida. Tome-se por exemplo publicação vexatória veiculada na internet. Não é dado ao autor, no momento do ajuizamento da ação - que pode ocorrer de imediato, sobretudo quando pleiteada tutela provisória de urgência com vistas a interromper a publicação -, saber por quanto tempo a ofensa perdurará até virtual sentença de procedência ou, ainda, a difusão que o ilícito merecerá nesse interregno. Se é certo que ao juiz será dado levar em conta esses fatores no momento da quantificação da indenização (artigo 493), é no mínimo discutível a capacidade por parte do autor de divisá-los no momento de aviamento da ação. Noutra vertente de argumentação, não vislumbramos com a facilidade que o artigo 292, V, haja de algum modo derrogado ou relativizado o artigo 324, § 1º, II, para o fim de excluir do âmbito de vigência material desta norma o pedido de indenização por danos morais. O artigo 292, como dito, versa acerca de parâmetros para fixação de valor da causa; o artigo 324, de sua vez, regra a formulação de pedido. Não há, pois, em nosso sentir, norma específica a excepcionar norma geral, pelo simples fato de que os objetos de regulação são distintos. Buscando maior clareza, valor da causa e pedido não categorias processuais diferentes. É certo que há, entre elas, uma relação de proximidade. Essa relação, contudo, se dá no sentido de a determinação do pedido - quando ocorrer - reverberar necessariamente no valor da causa, não o contrário. Dito ainda de outro modo, se é verdade que na "ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral", o valor da causa deve espelhar o valor pretendido (dicção do artigo 292, V), disso não decorre que deva haver sempre um valor determinado a ser pretendido em ações indenizatórias. Um raciocínio simples falseia a inferência levada a cabo por aqueles que defendem a impossibilidade de pedido genérico de indenização por dano moral em razão do artigo 292, V: se da exigência de correspondência entre pretensão em ações indenizatórias e valor da causa decorresse a premissa de que deve haver sempre um pedido determinado de valor a ser indenizado, também se poderia mais admitir pedido genérico em reparação por danos materiais. A leitura do artigo 292, V, que merece ser prestigiada a nosso ver, pois, é a de que, nas ações indenizatórias, incluídas as fundadas em dano moral, o valor da causa deve espelhar o pedido quando este, por óbvio, for determinado. Lado outro, em situações em que não for possível exigir do autor conhecer de pronto a extensão das consequências do ato ou do fato reputado ilícito, admitir-se-á o pedido genérico, de sorte que o valor a ser atribuído à causa deverá sê-lo com base em estimativa. Em nossa opinião, é essa a solução que mais bem harmoniza os artigos 292, V, e 324, § 1º, II, além de homenagear a jurisprudência do STJ, inobstante consolidada sob a égide do CPC anterior.5 Natural que essa posição possa sofrer críticas, notadamente aquelas já ventiladas pela doutrina no sentido de que (i) o pedido genérico de indenização por danos morais vulneraria o contraditório da parte ré, na medida em que inviabilizaria o debate sobre a extensão de possível condenação, e (ii) esvaziaria o interesse recursal por parte do autor que pretendesse se insurgir contra sentença que, com base nos critérios a respeito dos quais haja este assumido o risco, fixasse valor a menor do que o idealizado pelo ofendido. Sem embargo, responderíamos, quanto ao que sumariado em (i) no parágrafo anterior, que a incerteza sobre o patamar a ser adotado pelo juízo na fixação de indenização, quando genérico o pedido, paira não apenas sobre o réu, mas, também, sobre o autor, sendo certo que ambas as partes, em igualdade, poderão buscar influenciar os tais critérios judiciais a serem adotados para o arbitramento da reparação, entendimento esse, aliás, já defendido por Ada Pellegrini Grinover em parecer sobre o assunto.6 Doutra banda, sobre o que sumariado em (ii), releva rememorar que a utilidade é nota do interesse processual que se faz plenamente presente na hipótese de sentença que, julgando pedido genérico de dano moral, fixa valor considerado ínfimo pelo autor. E assim se dá pelo fato de que, a par de haver proveito na busca pelo autor na majoração da condenação - o que evidencia a utilidade -, do pedido genérico não se pode extrair autorização ou assunção de risco por parte do autor a admitir decisões teratológicas, que deixem de observar a proporcionalidade da reparação em relação ao dano, consoante, bem a propósito, já consignou a jurisprudência.7 ______________ 1 "Se a parte indicou, desde logo, o montante da indenização pretendida, pedindo explicitamente a condenação do réu ao pagamento de um quantitativo certo, assumiu os riscos decorrentes da parcial sucumbência." STJ, REsp 71.576, rel. Min. Nilson Naves, DJ de 16.3.1998. 2 STJ, AgRg no Ag 459509, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19.12.2003. 3 A título ilustrativo, vale mencionar recentíssimo acórdão da Terceira Turma, noticiado neste informativo jurídico, que reiterou a remansosa jurisprudência a respeito do tema. 4 Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2016, p. 194; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodium, 2016, p. 531; DELFINO, Lúcio; SOUSA, Diego Crevelin in: clique aqui; e DELLORE, Luiz in: clique aqui. 5 É essa também a posição de CRAMER, Ronaldo in CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 458; e de CUNHA, Leonardo Carneiro da in clique aqui. 6 "É que da generalidade do pedido, nesse caso, não decorre qualquer prejuízo para o réu, desde que, como ressaltado anteriormente, os critérios informativos da quantificação sejam objeto de adequado debate, em contraditório, quer em processo de liquidação, quer na própria fase cognitiva condenatória, no curso da respectiva instrução." GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer referente ao Agravo de Instrumento nº 113.088.4/0, TJSP, in Dano Moral. Observações sobre a ação de responsabilidade civil por danos morais decorrentes de abuso da liberdade de imprensa. São Paulo: Ed. Fisco e Contribuinte, 1999. 7 "Ordinariamente, o demandante tem duas oportunidades, dois momentos em que, amplamente, suscitam-se, discutem-se e se decidem as questões. De tal sorte, admite-se, sempre, que a princípio o pedido formulado seja apreciado e julgado em ambos os graus de jurisdição. Daí, se se pediu que o juiz arbitrasse a indenização, era lícito ao autor, inconformado com o arbitramento, pedir ao Tribunal que revisse o valor arbitrado pelo juiz. Em tal caso, não faltava, como não falta, interesse para recorrer (Cód. de Pr. Civil, art. 3º e 499). Recurso especial conhecido e provido, a fim de que se retome o julgamento da apelação." STJ, REsp 123.523, rel. Min. Nilson Naves, DJ de 28.6.1999.
quarta-feira, 25 de janeiro de 2017

Teori

Jorge Amaury Maia Nunes O início de 2017 é marcado por uma tragédia que abala a cidadania nacional, enfraquece a busca pelo resgate da moralidade e abre uma cratera na cultura jurídica brasileira, em especial no Direito Processual Civil. Morreu Teori Zavascki, ministro do Supremo Tribunal Federal. O infausto evento impõe uma mudança temporária na estrutura de textos da coluna, voltada exclusivamente ao estudo do Processo Civil. Hoje, com tristeza e saudade, falamos de Teori. Conheci Teori por volta de janeiro de 1977. Havíamos sido aprovados, em fins do ano anterior, em um concurso para advogado do Banco Central do Brasil. Ele, para a Delegacia Regional de Porto Alegre; eu, para a Delegacia Regional de Belém. Eu, recém-saído dos bancos da faculdade; ele, um pouco mais "experiente". Todos fomos deslocados, num momento inicial, para Brasília, a fim de participar de um curso de ambientação para advogados do Banco Central - CAADVO. Depois disso, voltamos a nos encontrar em missões para as quais éramos convocados, normalmente aqui em Brasília, verdadeiros mutirões para colocar em dia o estoque de processos do Departamento Jurídico (agora, Procuradoria Geral). Com a criação dos Tribunais Regionais Federais, Teori deixou o Departamento jurídico do Banco Central e tornou-se juiz do TRF4. Perdemos o contato temporariamente. Voltamos a nos encontrar quando veio para o STJ e para a UnB. Eu era professor de Direito Processual Civil da Casa, desde 1995, e ele vinha somar, e muito, esforços para a formação processual dos alunos da Faculdade. O jeito era sempre o mesmo: sereno, fala mansa e pausada. Afável, mas não muito expansivo. Distinguia os colegas em qualquer circunstância, com uma palavra gentil, com uma referência qualquer. Foi guindado ao Supremo Tribunal Federal com a mesma discrição de sempre. Sem fazer campanha, sem plantar notinhas na imprensa, sem atuar em mídias sociais. Nas sessões do STF, raramente interferia nos votos de seus pares e nunca inaugurava qualquer espécie de bate-boca. Aguardava, elegantemente, sua vez de votar. Se contraditado, colhia o momento oportuno para a resposta adequada. Um ministro quase à moda antiga, que falava somente nos autos e não antecipava posicionamentos sobre temas que pudessem vir a ser afetados ao julgamento do STF. Tenho vontade de roubar do poeta e dizer: Se todos fossem iguais a você, que maravilha o STF haveria de ser! Nosso último encontro foi no fim do ano passado. Ambos ministramos palestra no seminário comemorativo dos 75 anos da Justiça do Trabalho e dos 70 anos do Tribunal Superior do Trabalho, promovido por aquele Tribunal e pela ENAMAT. Na oportunidade, dei notícia a ele de que um grupo de curiosos do Direito Processual Civil, dentre os quais estou incluído, havia criado a Associação Brasiliense de Processo Civil, com o objetivo de fomentar a pesquisa nessa seara do conhecimento. Na mesma oportunidade, convidei-o (e o convite foi imediatamente aceito) a proferir palestra no congresso que iríamos realizar e que marcaria o início das atividades de nossa associação acadêmica. A escolha do nome de Teori havia sido unânime no seio da associação. A fatalidade não permitiu, entretanto, que essa palestra pudesse ocorrer. Não obstante a tristeza, temos de comemorar o legado que Teori nos deixa. Deveras, são muitas as lições, espalhadas em artigos publicados nas melhores revistas de Direito e em livros, dos quais destaco, inter plures: Comentários ao Código de Processo Civil, volume 8, publicado pela Revista dos Tribunais; Antecipação da Tutela, publicado pela Saraiva; e Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de Direitos, também pela Revista dos Tribunais. Como ciência aplicada que é, não raras vezes o Advogado se vê confortado pelo chamado argumento de autoridade (vai buscar, na doutrina, argumentos capazes de roborar a tese sustentada em juízo). Perdi conta das vezes em que o arrimo de minhas sustentações era alguma lição de Teori, ora sobre cabimento de ação civil pública, ora sobre alegado dano moral coletivo, ora sobre cabimento de antecipação de tutela em sede recursal, mesmo antes de o direito positivo possuir expressa regência a esse respeito. Morre o profissional reto (ministro técnico, como se diz), discreto e eficiente, morre o jurista meticuloso, morre o professor atento e disponível. Ficam o exemplo de retidão inconcussa, as lições profundas, o estímulo à novas gerações de juristas. Se, neste momento, pudesse ver o rosto do Direito, diria que ficou, também, uma lágrima a escorrer-lhe tristonha, mas esperançosa...
terça-feira, 13 de dezembro de 2016

Por que arbitragem?

Jorge Amaury Maia Nunes Tem sido mencionado, com muita frequência, que o Judiciário brasileiro não consegue responder às demandas da sociedade. As razões que se apontam são da mais variada natureza e vão desde a assimetria entre o número de processos em curso e o número de julgadores, até a quantidade de recursos proporcionados pelos diversos códigos processuais, passando pelo irrisório custo do processo brasileiro e pela absurda ineficiência da gestão do tempo no âmbito do Poder judiciário. Afirma-se que há mais de 100 milhões de processos em curso perante o Judiciário. O último "Justiça em Números", do CNJ, admite apenas 71 milhões de processos para menos de 17 mil juízes (contados os magistrados que têm assento em todos os graus de jurisdição) para o ano de 2014. Mesmo que os números do CNJ sejam verdadeiros, a taxa de congestionamento (indicador comparativo dos processos que não foram baixados com os que tramitaram durante o ano-base - soma dos casos novos e dos casos pendentes iniciais) é exponencialmente desfavorável a qualquer esperança da cidadania. De fato, se todas as variáveis permanecerem constantes, não há solução alguma à vista, mesmo no médio e longo prazo, capaz de solucionar a ineficiência na prestação da atividade jurisdicional. Dado esse estado de coisas, as pessoas físicas, as empresas, as instituições, todos sofrem com a mora do Poder Judiciário, fazendo com que seja sempre atual a advertência de Rui Barbosa, ainda em 1921, na célebre Oração aos Moços: "Mas Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta."1 Em situações como as vivenciadas pela nossa sociedade, é natural a tentativa de ruptura da assinalada condição coeteris paribus, por meio da inclusão ou movimentação de alguma variável que possa representar um novum. Essa a razão primordial que leva a doutrina a pensar fora da caixinha, digo, fora do Judiciário. Quanto mais sufocado de tarefas o Poder Julgador estatal, mais a sociedade busca outras soluções. Realmente, as idas e vindas da arbitragem como forma voluntária e necessária de solução de controvérsias são uma realidade na história dos povos. De fato, há mais de cem anos, GARSONNET2, ilustre processualista francês, já denunciava esses eventos, desde o Direito Romano, até fins do século XIX, com sua inserção no Código de Processo Francês. Também no Direito Brasileiro, a história da arbitragem, nem sempre exitosa, possui muitos capítulos. Já no regulamento 737/1850, que foi a primeira lei sobre o processo aplicável a causas mercantis (depois estendido para as causas cíveis), a matéria é tratada de maneira adequada, até em obediência ao que dispunha a nossa constituição imperial de 1824, no seu art. 160: "Nas [causas] civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes." No mesmo ano de 1850, veio a lume o Código Comercial brasileiro, do qual também constavam diversos dispositivos cuidando da instituição de juízo arbitral, como, por exemplo, as relativas à solução das questões concernentes à locação mercantil (art. 245) e aquelas que fossem suscitadas entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha (art. 294). É bem verdade que, nesse período, com a razoável estruturação dos poderes dos Estados, aliada ao fato de que a vida social era bem menos complexa, não se percebia a premência da utilização da arbitragem, a não ser para as grandes causas e para a solução de demandas que envolvessem disputas entre Estados soberanos. Os Estados cresceram, a população e densidade demográfica explodiram, as sociedades tornaram-se cada vez mais plurais, mesmo na unidade dos Estados, os conflitos mostraram-se mais acesos. Desnecessário dizer, a luta desses grupos sociais, na busca por espaços implica, ao mesmo tempo, a luta por segurança jurídica. Podemos mesmo dizer que, com o passar do tempo, tornou-se evidente um fenômeno a que apelidamos "os paradoxos do Direito e da segurança jurídica" e que não são uma perplexidade nacional, mas, sim, um problema que afeta todos os povos (pelo menos, a parte dos povos do ocidente). Deveras, a questão - que parece comum aos ordenamentos jurídicos contemporâneos - é suscitada por VALEMBOIS3, que aponta dois paradoxos da segurança jurídica como fundamento do Direito. Ambos demonstram que a segurança jurídica, perseguida pelo Direito, contém o gérmen de sua própria destruição. O primeiro paradoxo consiste em que o Direito é vítima de seu próprio sucesso. Justamente porque concebido como a sede própria da segurança, o Direito é instado a regrar sempre mais e em maior dimensão as condutas e os relacionamentos humanos; é colocado a serviço das reivindicações individuais e coletivas e essa subjetivação é fonte de insegurança porque os interesses particulares são contraditórios4 o que implica a necessidade de multiplicar a edição das regras de direito, que vão perdendo seu caráter de generalidade, tornando-se cada vez mais específicas e, com, isso, aumentando os riscos de colisão. Vê-se, hoje, o direito regendo novos campos, relacionados, por exemplo, ao aspecto concorrencial, a moedas e bancos, à proteção do meio ambiente, à biotecnologia, à comunicação, especialmente à comunicação por meios eletrônicos e a todas as novas relações jurídicas que daí decorrem: regulação minuciosa do sistema financeiro nacional, das relações das pessoas no espaço público virtual, suas compras nesse espaço, seu comportamento, suas ofensas, seus danos à imagem, etc. Quanto mais o Direito estatal demonstrava sua eficiência em regular os diferentes setores da vida social, mais espaços era convocado a ocupar, mais situações a reger. O segundo paradoxo consiste em que, para lutar contra a insegurança causada por essa expansão e especialização do Direito, invocam-se instrumentos de natureza jurídica cuja edição pode realimentar as fontes de insegurança indicadas no primeiro paradoxo: inflação de leis, má elaboração legislativa, multiplicação das chamadas guinadas jurisprudenciais, etc. Esses paradoxos é que provocam a hesitação da doutrina: se tudo o que se encontra fixado nos ordenamentos jurídicos permanecer constante, ainda é possível falar em segurança jurídica? Afinal, quanto mais ambientes com necessidade de regulação eram impostos ao dever do Estado, mais conflitos passavam a necessitar de solução, sem que houvesse igual velocidade na criação e aparelhamento de órgãos de solução desses conflitos. A massa de litígios entre os diversos atores da sociedade cresceu assustadoramente sem que as soluções de controvérsias acompanhassem o mesmo ritmo. A taxa de congestionamento do Judiciário chega a ser indecorosa, sendo destinadas ao fracasso todas as tentativas (endojurisdicionais) até então feitas visando a ajustar a jurisdição aos tempos de agora. Nesse espectro é que se insere uma nova retomada da arbitragem, que supõe a resolução de litígios confiada a um ou mais árbitros, independentes e imparciais, de escolha das partes em litigio quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis. Foi renovada a legislação regência e, hoje, o ordenamento brasileiro conta com a lei 9.307/96 e, também, com a atualização que lhe foi emprestada pela lei 13.129/15, que permitiu a arbitragem sobre direitos titularizados pela administração pública direta e indireta. Fica a advertência de que não nos alinhamos entre os que pugnam por reconhecer o caráter jurisdicional da arbitragem, às vezes apelidando-a de jurisdição privada. Seriam muitos os argumentos a demonstrar o equívoco que isso representa, mas, por ora, basta fixar a ideia de que a arbitragem não atende ao princípio da inevitabilidade, tão próprio da jurisdição, nem, tampouco, ao princípio da inafastabilidade. Sem embargo disso, somos entusiastas da arbitragem e cremos que ela, a mediação e a conciliação são, até agora, as soluções mais viáveis para o aflitivo problema da ineficácia jurisdicional. Nesse sentido, no Direito inglês, as chamadas ADR (Alternative Dispute Resolution) têm sido recebidas com justificável entusiasmo. O CPR (Courts Procedure-Rules) procura conceituar ADR como "a descrição coletiva de métodos de resolução de litígios de outra forma que não através do processo de julgamento normal."5 (tradução livre). TERENCE INGMAN6, ilustre e antigo professor da NEWCASTLE LAW SCHOOL, busca ilustrar a vantagem inicial da ADR (incluída, por óbvio, a arbitragem), centrando-se no argumento de que se elimina parte da disputa por meio da utilização de um processo que é menos adversarial do que aquele empregado no processo judicial. Adita outros argumentos de igual valor: (i) a desescalada7 das disputas, mesmo quando elas não são resolvidas; (ii) o alívio da pressão sobre os órgãos jurisdicionais, pela redução dos litígios que lhes são submetidos; (iii) maior confidencialidade para as partes; (iv) a disponibilidade ou flexibilidade de soluções (nem sempre ao alcance dos órgãos do Judiciário, que somente podem decidir por equidade quando autorizados pela lei); (v) economia de custos; (vi) menos stress dado o menor grau de intensidade do conflito. Ainda dentro, do tema, há de ser mencionado o papel da Corte Internacional de Arbitragem (instituída em 1923) da Câmara de Comércio Internacional - uma das maiores e mais respeitadas instituições de arbitragem comercial do mundo, que atua em todos os continentes, inclusive na América Latina e no Brasil. É certo que o futuro das sociedades, das instituições não pode continuar a sofrer o embaraço da falta de entrega da jurisdição às partes que procuram o Judiciário. O caminho é, sempre que possível, a procura da arbitragem, que pode resolver as demandas em breve tempo, com segurança, por equidade (se assim for ajustado), a um custo muito razoável e com respeito à confidencialidade que marca os negócios das empresas. De outra banda, somente a prática da arbitragem, a sua vivência, a sua experimentação serão capazes de sedimentar os conceitos e o espaço de aplicação. Não é desprezível o entendimento de que a arbitragem, muito rapidamente, poderá passar a ser conduzida por meio de processamento eletrônico, tal qual ocorre com a mediação extrajudicial, que já dá os primeiros e vigorosos passos nesse sentido. Os sistemas de comunicação no espaço virtual, muito certamente, poderão contribuir de forma decisiva para o êxito na utilização desses mecanismos de solução de controvérsias. _____________ 1 in, Rui Barbosa, Escritos e discursos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar S. A. 2ª. reimpressão da 1ª. edição, 1995, p. 675. 2 Traité Theorique et Pratique de Procédure, Paris: Librairie de La Société Du Recueil Général dês Lois et dês Arrêts. Deuxiéme Édition, Tome huitième, pp. 347/353. 3 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l'exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: L.G.D.J., 2004. 4 A autora assinala que interesses particulares são necessariamente contraditórios. É possível, entretanto, imaginá-los só potencialmente contraditórios. 5 No original: "Collective description of methods of resolving disputes otherwise than through the normal trial process." Pesquisado na rede mundial de computadores, em 21/09/2016, no endereço https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/pdf/backmatter/glossary. 6 The English Legal Process.. United Kingdom: Oxford University Press, Thirteenth Edition, pp. 83/90. 7 De-escalation é uma expressão que busca significar se destina a escapar da progressividade do conflito. Muitas vezes pode referir-se a abordagens pacificadoras de situações de tensão. Isso envolve técnicas tais como "tomar ou dar um tempo" e desviar a conversa para os indivíduos no grupo que estão menos apaixonadamente envolvidos.
terça-feira, 22 de novembro de 2016

Ainda há (muito) o que falar sobre causa de pedir

Guilherme Pupe da Nóbrega A causa de pedir é elemento da petição inicial. Se petição inicial é, em essência, instrumentalização da dedução de pretensão que busca retirar o Judiciário da inércia, chamando-o a prestar a jurisdição, imprescindível que se lhe confira esteio a justificar a atração das consequências jurídicas propugnadas pela parte autora. Quem pede deve sustentar o pedido em fundamentos: a relação jurídica de direito material e a valoração jurídica de seus desdobramentos. É dizer, o exercício do direito de ação deve ser encarado como verbo transitivo direto e indireto, pois quem pede deve pedir algo a alguém com base em alguma coisa. Surgem, todavia, questões, inerentes à causa de pedir, importantes para a compreensão do instituto em todo seu escopo, questões essas que, muitas vezes, passam ao largo de explicação mais simplista - como a do parágrafo anterior, propositadamente superficial. Neste pequeno espaço, nos propomos a tratar de algumas delas. Inicialmente, cumpre de pronto distinguir causas de pedir remota (relação de direito material) e próxima (fundamentos jurídicos). Como a ilustração pelo exemplo facilita a explicação, valemo-nos de um, trazido por Scarpinella Bueno: ação de despejo. A causa de pedir remota, relação jurídica, é o contrato de aluguel. A causa de pedir próxima, fundamento jurídico, pode ser mais de uma, mas imaginemos o não-pagamento, juridicamente entendido como inadimplemento a resolver o contrato. Essas distinções, elementares, são importantes para o exame proposto: investigada a causa de pedir próxima, especificamente, verificar (i) sua repercussão nos limites da coisa julgada e (ii) a (in)exigência, para fundamentação jurídica, de fundamentação legal. Ao analisar esses pontos, este escrito privilegiará, em detrimento da simples resposta, a justificativa, por vezes negligenciada, por que se conclui em tal ou qual sentido. Sobre o que sumariado em (i), o CPC adotou a teoria da substanciação em contraposição à da individuação. Nessa última, basta que o autor narre a relação de direito material (contrato de aluguel) e peça o despejo, sendo considerados alegados todos os fatos e fundamentos deduzidos e dedutíveis. Mais bem explicando, supondo que o autor peça o despejo e o fundamente - embora não precise - no inadimplemento, uma vez resolvido o mérito, há coisa julgada que frustra o ajuizamento futuro de ação baseada naquela relação de direito material, ainda que com fundamentos outros (reforma indevida, por exemplo). Assim se dá porque a causa de pedir remota independe da causa de pedir próxima que funda o pedido e porque a coisa julgada material privilegia a causa de pedir remota, abarcando, por tabela, com eficácia preclusiva, causas de pedir próximas deduzidas e dedutíveis. Já na teoria da substanciação, o autor narra a relação jurídica e fundamenta, no direito, as consequências que pretende aperfeiçoadas. A causa de pedir, assim, dirá respeito, além da relação de direito material (contrato de aluguel, casamento, acidente), à valoração jurídica de fato dela oriundo (inadimplemento, quebra de dever matrimonial, responsabilidade civil), culminando no pedido (resolução/despejo, divórcio litigioso, indenização). Isso quer dizer que, no primeiro exemplo, se o autor possui mais de um fundamento, mas somente alega o inadimplemento - deixa de cumular ações - e não logra o despejo, nada obsta futura ação com mesmo pedido, mas causa de pedir diversa, não abarcada pela coisa julgada, o que somente é possível porque, vale rememorar, adotada a teoria da substanciação. A norma inserta no artigo 508 do CPC1 - antigo artigo 474 do CPC/1973 - só alcança a ação em que formada a coisa julgada. Sendo certo que a causa de pedir, a exemplo das as partes e do pedido, é elemento da ação, a ação fundada em causa de pedir diversa é ação nova, não atingida pela coisa julgada material formada em ação anterior. Indo além, sobre o que sumariado em (ii) no quarto parágrafo deste texto, isto é, sobre a dúvida quanto à (des)necessidade de fundamentação legal, você, leitor, provavelmente já sabe que a doutrina é tranquila em afirmar que a fundamentação jurídica dispensa citação da lei. Interessante, contudo, é entender o porquê de assim serem as coisas. Para isso, alguns pontos hão de ser enfatizados. O primeiro desses pontos consiste em demonstrar que é possível fundamentar juridicamente sem invocar norma legal. Ora, sabemos que o Direito possui fontes além da lei (doutrina, jurisprudência, costumes, analogia e princípios gerais do direito). Retomando nosso exemplo, celebrado contrato de aluguel inadimplido pelo réu, é possível pedir o despejo sem invocar dispositivos. O autor mencionará costumes, o princípio da exceção do contrato não cumprido, precedentes: fundamentará juridicamente, sem necessariamente fundamentar legalmente. Em segundo lugar, é o juiz quem diz o direito: iura novit curia. O advogado, habilitado tecnicamente, postula em juízo direito da parte. Dele - do advogado - não se exige indicar, acertada e definitivamente, a norma incidente, conquanto seja habilitado tecnicamente. O advogado alicerça juridicamente pretensão/resistência, mas não resolve o mérito, porque age parcialmente e porque não é investido de jurisdição. A propósito disso, no Juizado Especial Cível (artigo 9º da lei 9.099/95), no Processo do Trabalho (artigo 791 da CLT; ADI 1.127-8; súm. 425/TST) e na ação de alimentos (artigo 2º da lei 5.478/68), há hipóteses que autorizam à parte atuar sem advogado. Nessa senda, é exigido do autor saber que artigos citar em sua petição inicial para fundamentar uma pretensão? Não. A petição inicial não será inepta, não lhe faltará causa de pedir (artigo 330, parágrafo único, I, do CPC) se não contiver normas explicitadas. Mudemos o exemplo: supondo que o advogado indique fundamentos legais, mas equivocadamente: propõe ação pleiteando indenização e fundamenta no Código Civil a responsabilidade extracontratual, quando a relação, na verdade, é contratual e de consumo. Foi narrada a relação jurídica? Sim. Foram indicados fundamentos jurídicos que autorizam o resultado pretendido "indenização"? Sim. A petição é inepta? Não. Pode o juiz, investido de jurisdição, desvincular-se do fundamento jurídico equivocadamente indicado? Claro, se não pelas razões expostas, para não prejudicar a parte pela atecnia de seu advogado. Essa sentença, ademais, não será extra ou ultra petita, porque o pedido deduzido (reparação) foi respeitado. A fundamentação adotada pelo juiz é que foi e pode ser diferente - se a fundamentação vinculasse o juiz, todo pedido seria procedente. Ainda outro ponto: a causa de pedir como elemento da inicial ignora se há maior chance de êxito se citada a lei. Aqui, não se discute mérito, e sim se a petição é apta. Não há inépcia porque não citada a lei. Basta que haja relação e fundamentação jurídica a embasar pedido e a petição possuirá o condão de romper a inércia. Somente em não havendo causa de pedir é que não haverá sobre o que o juiz possa se manifestar ou sobre o que a outra parte possa se defender - o contraditório restará prejudicado. O conteúdo da causa de pedir será analisado no mérito, se deferida a inicial, quando o juiz poderá decidir, mesmo, pela improcedência do pedido. Demais disso tudo, releva ainda a lembrança de que a coisa julgada material é limitada pela causa de pedir que fundamenta juridicamente o pedido e que dispensa a legal. À derradeira, há mais um ponto interessante que merece ser oportunamente enfrentado na esteira dessas considerações sobre causa de pedir. É que, como já tratamos neste espaço virtual, a dimensão conferida pelo CPC à fundamentação foi hipertrofiada, migrando da noção de suficiente para exauriente, a teor, dentre outras normas, do multicitado artigo 489, § 1º, do CPC. Com relação ao referido dispositivo, recebeu maior atenção da doutrina o inciso IV, que considera deficiente a fundamentação de decisão judicial que "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". A relação que há de ser estabelecida entre o aludido inciso e a causa de pedir reside no fato de que, no que tange ao autor, o principal elemento gerador de ônus argumentativo para o Juízo será, exatamente, o da fundamentação jurídica contida na petição inicial. Dito de outro modo, é ao fundamentar juridicamente a pretensão que o autor erige argumentos que, capazes de influenciar a conclusão judicial, haverão de ser necessariamente enfrentados. Daí por que é possível dizer que a fundamentação jurídica, para além de alicerce da pretensão, deve ser atualmente compreendida como potencial parâmetro de controle para aferição sobre a deficiência ou não da fundamentação da decisão judicial a ser futuramente proferida. Natural, leitora, leitor, que de muitas das questões acima você provavelmente já soubesse. O importante, contudo, é - e desse propósito se imbuiu este escrito - estimular que, de quando em vez, (re)visitemos as bases de institutos processuais muito referidos, mas nem sempre muito bem compreendidos. ____________ 1 Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido
Jorge Amaury Maia Nunes Continuamos o estudo iniciado na terça-feira passada sobre a demanda e a petição inicial. Além dos requisitos especificados no art. 319 (já estudados), há de ser observada a regra do artigo 106 do CPC/15, que dispõe que o advogado , quando postular em causa própria, deve declarar na petição inicial o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações e comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo. Se da petição não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se o advogado não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos. Cabe, aqui, uma nota importante: não obstante a necessidade imposta pelo inciso II do art. 319, no sentido da identificação o mais completa possível de autor e réu, o fato é que, muitas vezes, o autor não dispõe de todos os dados qualificadores do réu. Sob a égide do CPC/73, não foram raras as vezes em que juízes indeferiram petições iniciais por esse motivo. Em boa hora, para evitar situações dessa natureza, o § 1º do artigo sob exame consignou que, "caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial requerer ao juiz as diligências necessárias a sua obtenção." Foi mais além o Código e determinou expressamente a vedação ao indeferimento da petição inicial pela falta de completude dos dados, desde que, a despeito disso, seja possível a citação do réu. Também não se admite o indeferimento da inicial, nas circunstâncias dadas, se a obtenção desses dados (do inciso II) tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação a esse respeito. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito com base no artigo 485, I, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis. No tocante ao ponto, preleciona Calmon de Passos1 que a indispensabilidade do documento pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento. ............................................ Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc. É dizer, documentos indispensáveis são aqueles (i) que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento); ou (ii) considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade na ação reivindicatória; não assim, os ad probationem. Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ainda sob a égide do CPC/73. Com efeito, no julgamento da apelação cível 46.633, a 5ª turma Cível, relator o Desembargador Waldir Leôncio Júnior, adotou-o, em acórdão assim ementado: O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos. Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça: Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa... (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390) ........................................... Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316. Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou complete no prazo de dez dias sob pena de indeferimento. Qualquer determinação nesse sentido deverá indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Não cabe mais aquela determinação genérica "emende a inicial", que causava tantas dúvidas no seio da advocacia. Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem mitigando esse entendimento. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo2, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo. O fato é que o artigo 435 (que repete o art. 397 do CPC/73) assegura que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova dos fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Admite-se, também, a juntada de documentos formados (ou que se tornaram conhecidos ou acessíveis) após a petição inicial. Deveras, em certas situações, não se tem o documento à mão na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica: (i) na hipótese de fato superveniente (de que trata o já mencionado art. 435), tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento; (ii) se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC/15;3 (iii) se se encontrar em poder do réu ou de terceiro, o autor agirá na forma dos artigos 396/404 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento. I.3 O pedido na petição inicial Especificamente sobre o pedido certo, determinado, genérico, remetemos o leitor ao que escrevemos aqui no Migalhas, em 27 de julho, sob o título "Peculiaridades sobre o pedido no processo civil de 2015 e no processo trabalhista". Nossa preocupação, hoje, é com a cumulação de pedidos, isto é, quando o autor na mesma relação jurídica processual, lançando mão da mesma ação processual, formula mais de um pedido de natureza substancial. Fala-se também, cumulação de ações (certamente ações de direito material) cumulação de demandas ou cumulação objetiva (em contraposição a cumulação subjetiva, que tem pertinência com a formação de litisconsórcio). Convém, antes de estudar a matéria, deixar claro que cumulação de pedidos e concurso de pedidos são coisas diversas. No concurso, diversamente do que ocorre na cumulação, há um só pedido (formalmente único) porque basta uma resposta estatal, mas o autor se vale de mais de uma causa de pedir, cada uma das quais bastante em si para autorizar o magistrado a conceder o bem da vida perseguido. Por exemplo, o autor pode pedir a separação judicial alegando (i) doença mental grave do cônjuge, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável; (ii) adultério; (iii) tentativa de morte; (iv) conduta desonrosa. Cada um desses fundamentos, sozinho, se provado no curso da instrução processual, é capaz de gerar como consequência a decretação da separação judicial. A isso se chama concurso de pedido, ou concurso objetivo. Voltando ao exame da cumulação: não há consenso doutrinário sobre a melhor maneira de estudar a cumulação de pedidos, nem há uniformidade de nomenclatura. Entende-se, porém, que é de bom alvitre separar-se a cumulação própria da cumulação imprópria. Na cumulação própria, o autor formula realmente dois pedidos, e quer que o Judiciário atenda a ambos. São dois, portanto, os bens da vida buscados. Na cumulação imprópria, embora seja formulado mais de um pedido, o autor realmente só quer receber um. Basta o atendimento de um para que a lide seja solucionada. A cumulação própria pode ser simples ou sucessiva. Na cumulação simples, o autor formula dois pedidos, que podem ser absolutamente independentes entre si, na forma preconizada pelo artigo 327 do CPC, e desde que atendidos os requisitos ali estabelecidos. Por exemplo, contra o mesmo réu, o autor formula um pedido de cobrança de dívida decorrente de um contrato de mútuo e outra cobrança decorrente da prestação de serviços profissionais de consultoria. Esses dois pedidos poderiam ter ensejado a propositura de duas ações independentes, que nem sequer seriam conexas entre si, mas o autor lançou mão do artigo 327, até por uma questão de economia processual. Na cumulação sucessiva, ocorre uma espécie de prejudicialidade entre os pedidos. O autor formula dois pedidos e quer obter a proteção jurisdicional em relação aos dois (por isso cumulação própria); todavia, o segundo pedido somente será exitoso se o autor obtiver êxito com relação ao primeiro. Por exemplo, reconhecimento de paternidade cumulado com petição de herança; ou reconhecimento de paternidade cumulado com prestação de alimentos. Nas duas hipóteses, o segundo pedido somente poderá ser examinado e provido se o primeiro pedido houver sido acolhido. Na cumulação imprópria, formula-se mais de um pedido, embora a lide possa ser composta com o deferimento de apenas um deles. A cumulação imprópria pode ser alternativa ou eventual. Na cumulação eventual, também chamada subsidiária (e foi essa a denominação preferida pelo art. 326 do CPC/15), o autor formula pedidos em ordem de preferência. Ele quer que seja atendido o primeiro pedido formulado. Se isso não for possível, passa o magistrado ao exame do segundo, do terceiro e assim sucessivamente. Na cumulação alternativa stricto sensu o autor formula mais de um pedido, sem ordem de preferência nenhuma, deixando ao alvedrio do magistrado a solução da demanda, da forma que entenda mais justa, mais conforme ao direito. Essa modalidade de cumulação está expressamente prevista no parágrafo único do art. 326 (parágrafo esse que não tem correspondência no Código pretérito). De observar uma distinção prática interessante, apontada por Cândido Rangel Dinamarco: quando se trata de cumulação alternativa, não importa qual dos pedidos foi atendido, porque não se estabeleceu ordem de preferência. Basta que um dos pedidos tenha sido atendido para que se considere a demanda totalmente procedente. Em sentido contrário, adverte Cássio Scarpinella Bueno4, se se tratar de cumulação subsidiária, a concessão do pedido fora da ordem de preferência indicada na petição inicial pode ensanchar o exercício do recurso cabível para que o tribunal aprecie o primeiro pedido formulado. Na situação anterior, i.e., em que não foi estabelecida ordem de preferência, não terá o autor interesse em recorrer. Advirta-se, por derradeiro, que não cabe confundir cumulação alternativa com o pedido alternativo de que cogita o artigo 325 do CPC5. Na cumulação alternativa, o autor formula mais de um pedido para que o juiz delibere sobre como deve ser atendido o direito do autor. Já quando se tratar de pedido alternativo (quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo) o autor formulará um único pedido. Na próxima terça-feira, o artigo será do Guilherme Pupe da Nóbrega. Depois eu conto o resto! ____________ 1 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209. 2 Parte da jurisprudência admite a juntada de documentos até em razões de apelação. 3 Artigo 438. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Distrito Federal, os Municípios, ou entidades da administração indireta. 4 Obra citada, p. 83. 5 Artigo 325. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.
Jorge Amaury Maia Nunes Leitor da coluna lembra-nos um fato singular: mais de um ano de publicações e nada dissemos sobre petição inicial. Já falamos da contestação, intervenção de terceiros, litisconsórcio, recursos, reclamação, execução, mas de petição inicial, duas vezes nada! Vamos pagar o débito em dobro: hoje, e na próxima terça, o tema será exatamente o tratamento teórico-prático a emprestar à nossa petição inicial. Num primeiro plano, cuidaremos da demanda; em segundo momento, especificamente da petição inicial e, em terceira etapa (já na próxima terça), trataremos do pedido e de suas especificidades. I.1 Demanda Numa primeira aproximação, pode-se afirmar que demanda é o mérito que é colocado perante o magistrado, cuja resposta é perseguida pelos jurisdicionados, sendo conveniente registrar que o atual código em diversas passagens (v.g., art.s 4º e 6º) invocou o princípio da primazia do mérito como um dos pilares da nova regência processual brasileira. Dizendo com mais precisão, demanda é o ato de vir a juízo indicando a pretensão de direito material que se quer ver acolhida pelo julgador. Obviamente, a demanda, em regra, indica as partes, autor e réu, que coincidirão com os titulares da relação jurídica de direito material, por exemplo, locador e locatário, credor e devedor. Deve haver nessa demanda, além das partes (i) a causa de pedir (o fundamento do pedido) que pode ser cindida em causa de pedir remota - que é o fato gerador a incidência originária (por exemplo, um contrato); e causa de pedir próxima - que é o fato gerador da incidência derivada (por exemplo, o inadimplemento contratual); e (ii) o pedido. É importante compreender a demanda como uma espécie de parâmetro ou baliza que define e limita a controvérsia sobre a qual o juiz pode e deve pronunciar-se. Ele terá de decidir a controvérsia que lhe é apresentada, respondendo ao pedido de tutela jurisdicional contido na demanda. A tal se obrigou o Estado desde o momento em que, ao proibir a realização privada do direito, avocou a si o monopólio da jurisdição. Todavia, se ele tem o dever institucional de decidir o mérito, somente poderá decidir aquele mérito que lhe foi apresentado pelos litigantes, não podendo ampliá-lo de modo que a sentença venha a decidir mais do que fora pedido pelas partes."1 Isso se dá, em homenagem ao princípio da congruência entre a demanda e a sentença, consectário natural e direto dos arts. 2º e 141 do CPC/15, valendo a transcrita deste último: "Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte." Indica DINAMARCO2 que há outros possíveis significados para demanda, valendo deles destacar o de ato formal por meio do qual se apresenta a pretensão em juízo, cuja representação física é justamente a petição inicial, de que passamos a tratar. I.2 Petição Inicial Expressão principal do exercício do direito subjetivo público de ação e veículo da pretensão à proteção estatal de determinado bem da vida do qual o autor se julga titular. Ela permite que se inicie o processo3 e é o primeiro contato do juiz com a parte autora, por meio do advogado. Os principais elementos do processo nela estão indicados. Sem embargo de vigorarem, no direito processual civil brasileiro, os princípios da liberdade das formas e da instrumentalidade das formas, a petição inicial exige a atenção para determinados requisitos formais, logo a seguir examinados, sem os quais é inviável a instauração da relação processual. Cabem, entretanto, antes do exame pontual desses elementos, algumas considerações de ordem geral, sobre a elaboração dessa peça processual: uma boa petição inicial deve ser clara, simples, direta, concisa, precisa e esteticamente adequada. Petição inicial não é sede própria para desenvolvimento de trabalhos doutrinários, nem é repositório de acórdãos retirados das bases de dados dos Tribunais. É claro que, dependendo do tema versado, sobretudo quando esse for inusual na vida forense, pode ser necessário o recurso a algum aporte doutrinário, ou jurisprudencial; mas não é apropriado copiar e colar acórdãos em profusão, todos no mesmo sentido, na petição inicial. Uma petição inicial muito extensa, em vez de demonstrar o direito da parte, é capaz de ocultá-lo da primeira leitura feita pelo magistrado. Vamos ao exame. No artigo 319 do CPC, que cuida da petição inicial, podem ser identificados nos incisos I, II, V, VI e VII requisitos de desenvolvimento válido e regular do processo. Já os incisos III e IV referem-se ao mérito; coincidem com o que, na época das Ordenações do Reino, era identificado com o libelo. No inciso I, está previsto que a petição inicial indicará o juízo a que é dirigida. O Código passado mencionava juiz ou tribunal. É claro que a pessoa física do juiz, para esse evento, não tem nenhuma importância (aliás, somente passa a ter importância após a distribuição do feito, e única e exclusivamente para fins de verificação da ocorrência ou não de impedimento ou suspeição). Assim, não era adequado, nem na inicial, mesmo nas comarcas onde só há um juiz, nem em outras peças processuais posteriores, indicar na invocação o nome da pessoa física que exerce a função jurisdicional. Bem andou, portanto, o novo Código ao indicar que a invocação deve ser ao juízo e não ao juiz. A referida invocação, por óbvio, vem na parte superior da petição. Sob a égide do Código passado, deveria vir, por exemplo, mais ou menos com os seguintes dizeres: EXCELENTÍSSIMO SENHOR4 JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA A QUEM ESTA FOR DISTRIBUÍDA. De observar, no exemplo, a expressão vara de fazenda pública, para definir a competência e orientar a distribuição. Quando se indicava juiz de direito, significava que destinatária era a justiça comum; se provocada a Justiça do Trabalho, indicava-se juiz do trabalho e assim por diante. Agora, com o novo Código, talvez seja o caso de mudar essa invocação para algo assim: AO EGRÉGIO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA AO QUAL ESTA FOR DISTRIBUÍDA. No inciso II, cuida-se da qualificação das partes: nomes, prenomes, etc. Identifica-se e individualiza-se a parte. E isso tanto com relação ao polo ativo como com relação ao polo passivo. Se a parte for representada ou assistida, por ser absoluta ou relativamente incapaz, é importante que também estes (representante ou assistente) sejam qualificados. O estado civil deve ser indicado, principalmente em casos relativos a bens imóveis, justamente para verificação da incidência da norma insculpida no artigo 73 do CPC5. Se são rés pessoas jurídicas de direito público, a indicação tem de ser relativa a elas. Assim, por exemplo, a ação deve ser ajuizada contra o Distrito Federal, não contra6 o Governo do Distrito Federal. Nesse caso, o endereço para fins de citação será o da Procuradoria Geral do Distrito Federal. O domicílio e o endereço do réu devem ser informados da forma mais completa possível. Aliás, este é um dos maiores problemas do Judiciário: a difícil localização do endereço dos réus. No intuito de colaborar, justamente porque é o maior interessado na rápida solução do litígio, o autor poderá indicar o CEP correspondente ao endereço do réu, até porque, na generalidade dos casos, a citação será feita por via postal. Aduza-se que o novo código dispõe sobre a indicação, também, de endereço eletrônico do autor e do réu.7 No inciso III, se deve indicar a causa de pedir, isto é, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Na linguagem de Calmon de Passos, o autor deverá indicar tanto o fato gerador da incidência originária (causa de pedir remota, de onde se origina a relação jurídica posta em juízo, v.g., um contrato), quanto o fato gerador da incidência derivada (causa de pedir próxima - a inadimplência no contrato), ou seja, tanto a relação jurídica que vinculou as partes quanto o fato contra jus que permite ao autor exigir do réu determinado comportamento. Com relação à causa petendi, há pelo menos duas grandes teorias: a teoria da substanciação8 e a teoria da individuação. Diz Calmon de Passos que, para os adeptos da teoria da substanciação8 a causa de pedir "é representada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão."9 Aduzindo que o nosso Código filiou-se à teoria da substanciação, Cássio Scarpinella Bueno, em estudo publicado quando ainda em vigor o Código de 1973, partia da dicção do artigo 282, III (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), para afirmar que os fatos correspondem à causa de pedir remota e os fundamentos jurídicos do pedido correspondem à causa de pedir próxima.10 Embora haja aparente dissenso, quando se verificam os exemplos dados por ambos, percebe-se que, com diversos dizeres, chegam ao mesmo resultado. Para os adeptos da teoria da individuação, a causa de pedir é a relação ou estado jurídico afirmado pelo autor em apoio a sua pretensão, posto o fato em plano secundário e não relevante, salvo quando indispensável à individualização da relação jurídica. No Brasil, adepto dessa teoria é o professor Joel Dias Figueira Junior.11 Dinamarco12, na esteira do magistério de Zanzucchi, adepto da teoria da substanciação, reporta-se, também, à existência de uma causa petendi passiva e de uma causa petendi ativa. A primeira, relativa ao direito que o autor dizia ter antes da conduta contra jus atribuída ao réu e a segunda, justamente a situação de violação ou ameaça do direito que decorre dessa alegada conduta. O fundamental é que os fatos sejam alegados na inicial da forma mais clara e concludente possível para que o juiz possa deles perceber se constituem direito do autor. Depois, se invoca a regra de direito, se se quiser. A não-invocação da regra jurídica, ou a sua invocação equivocada, não gera nenhuma consequência de natureza processual. A qualificação jurídica, a subsunção do fato à norma é atividade do juiz. A ele se dão aos fatos; ele dá o direito (da mihi factum, dabo tibi jus; juria novit curia). O máximo (e grave para o advogado, certamente) que pode acontecer na hipótese de haver equivocada categorização dos fatos narrados é um dano à imagem do advogado que elaborou a peça inicial, o qual, dependendo da natureza do equívoco, pode passar a impressão de ser profissional pouco zeloso, ou pouco atento, às coisas do Direito. No inciso IV do artigo 319, está indicada a necessidade de formular o pedido com suas especificações. Ao estudo desse requisito será destinada um artigo específico, logo na próxima terça-feira. Por ora, basta afirmar que (i) o Código ajustou-se à distinção entre relação jurídica processual, envolvendo processo e procedimento, e relação jurídica de direito material, envolvendo o libelo. É de prestar atenção que, com relação ao libelo, ao bem da vida que se quer obter, o legislador mencionou pedido. Já no § 1º, ao tratar de informações de que o autor não dispõe, o legislador preferiu utilizar o termo requerer, relativo a requerimento; (ii) o pedido há ser uma consequência lógica dos fatos e fundamentos jurídicos que foram apresentados, sob pena de a petição inicial não ser considerada apta a gerar uma demanda. No inciso V, fala-se do valor da causa, que tem importância tanto com relação à fixação das custas, quanto com relação à escolha do procedimento. Com o novo Código, os juízes também devem levar em consideração o valor da causa para, no fim do processo, fixar a verba honorária do advogado da parte vencedora, na forma do disposto no inc. III, do º 4º do art. 85. O certo é que, por exigência do artigo 291 do CPC, a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (mesmo em ação declaratória, em ação cautelar, em causas conduzidas pela Defensoria Pública, sob o pálio da justiça gratuita). O valor da causa deve refletir o benefício econômico almejado pela parte e deve ser fixado na forma do arts. 292 do CPC.Com a criação dos juizados especiais, o valor da causa passou a ter uma importância ainda mais significativa. Nas ações de competência da justiça federal, se o valor da causa for igual ou inferior a 60 salários mínimos, o seu ajuizamento será efetuado obrigatoriamente perante o Juizado Especial Federal (trata-se de competência absoluta), salvo se a hipótese couber nas exceções previstas na própria Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu esses juizados.13 Se não se tratar de causa de competência da Justiça Federal, e o seu valor for inferior a 40 salários mínimos, a parte pode optar entre o Juizado Cível Comum e o Juizado Especial. É que a competência dos juizados cíveis não é absoluta, diferentemente do que ocorre com o juizado especial federal. O inciso VI do artigo 319 determina que o autor indique as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. É dizer, tanto sob a vigência do Código de 1973 (art. 282), como no CPC 2015, não há possibilidade de fazer-se, na petição inicial, o protesto genérico por provas, na forma utilizada na praxe forense, que não consentido nem mesmo sob a égide do vetusto Código de 1939 (158, V). Na prática, entretanto, o Poder Judiciário tem sido extremamente condescendente, afirmando que não há essa necessidade de indicar a prova logo no primeiro momento, pois há várias outras oportunidades para fazê-lo. A regra, assim, e lamentavelmente, é quase letra morta, não mais do que mera proposição sintática dentro do Código, sem nenhuma força normativa. Mais lamentável, ainda, é o fato de que, em decorrência disso, instituiu-se o mau vezo judicial de proferir despacho, logo após o encerramento da fase postulatória, determinando que as partes especifiquem as provas que ainda pretendem produzir, indicando desde logo a sua finalidade sob pena de indeferimento. Ora, essa providência já deve ter sido adotada na petição inicial (e na contestação). Despacho dessa natureza não tem utilidade alguma, não encontra amparo no Código de Processo Civil, e sua consequência imediata e direta é simplesmente retardar a entrega da prestação jurisdicional, já de si extremamente morosa. No inciso VII, impõe-se a necessidade de que a parte indique a opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação. Essa inovação do Código de 2015 deve-se ao papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda. A atual forma de regulação é superior ao sistema do Código de 1973, na medida em que, ao menos em tese, a tentativa de autocomposição ocorre antes que os ódios se cristalizem, que o dissenso ganhe ares de incontornabilidade. Deveras, a partir da vigência do novo Código, o réu não mais será citado (e nem será necessário formular requerimento de citação na petição inicial) para contestar e sim para comparecer à audiência de mediação ou conciliação, audiência essa obrigatória, a não ser que os direitos em jogo não permitam autocomposição ou que todos os envolvidos afirmem seu desinteresse na realização dessa audiência. Somente após a verificação da impossibilidade ou do desinteresse em relação ao implemento da conciliação ou mediação é que começa a fluir o prazo para a resposta do réu. Na próxima terça-feira continuaremos a tratar da petição inicial, tanto no que concerne aos documentos indispensáveis à propositura da ação, quanto no pertinente ao pedido. __________ 1 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. 1, 2ª. Edição. Porto Alegre: Fabris, 191, pp.171/172. 2 Instituições, vol. II, p. 104. 3 Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado. 4 Não era necessário utilizar a expressão doutor, que, no Brasil republicano, é apenas um título acadêmico. 5 Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos. 6 Há um vezo de dizer que a ação não é proposta contra alguém e sim em face de alguém, talvez em decorrência de ter ficado assentado em doutrina que a ação é proposta contra o Estado e não contra o réu. Ora, isso não faz sentido por pelo menos dois motivos: (i) quando se propõe a ação contra alguém, se indica logo o nome do réu e não o nome do Estado-Juiz (vem propor, contra fulano de tal). Significa que o autor, naquele momento, está se reportando à ação material, em que a contraparte é realmente o titular do polo passivo da relação jurídica de direito material, e não à ação processual; (ii) depois, substituir "contra fulano de tal" por "em face de fulano de tal" é absolutamente inócuo haja vista que as expressões são sinônimas. 7 Ver o que dispõem os §§ 1º e 2º do art. 246 do CPC/2015, a respeito da citação das pessoas jurídicas: § 1º Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio. § 2º O disposto no § 1º aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta. 8 Fredie Didier fala em consubstanciação. 9 Comentários, vol. III, 6ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, p. 202. 10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 2, tomo 1, São Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 72. 11 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 4, tomo 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, vol. III, 5ª. Edição, 2005. São Paulo: Malheiros, p. 360. 13 Artigo 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:I - referidas no artigo 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no artigo 3º, caput.§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.