sábado, 25 de setembro de 2021

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Processo e Procedimento

As principais questões do novo CPC.

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega
Guilherme Pupe da Nóbrega O débito compreende um dever para o devedor e uma responsabilidade para o seu patrimônio. A obrigação, como dívida, é objeto do direito material; a responsabilidade, como sujeição dos bens do devedor a sanção que atua pela submissão à expropriação executiva, é instituto processual. São, como se vê, coisas distintas e, exatamente por isso, e por não necessariamente se identificarem, é que se admite que alguém que não seja devedor-obrigado possa ser responsabilizado em seu patrimônio. Sendo a responsabilidade patrimonial, a execução forçada incide sobre o patrimônio do devedor, isto é, sobre os seus bens, e não sobre a sua pessoa, ressalva feita à prisão civil como resquício da remota responsabilidade pessoal que antecedeu a Lex Poetela Papiria. A responsabilidade patrimonial, assim, concentra sobre os bens do executado os atos de expropriação destinados a viabilizar a satisfação da obrigação de pagar quantia certa exequenda. Não é outra, a propósito, a dicção do artigo 789, que soa que o executado responde pela obrigação com seus bens presentes e futuros, assim entendidos aqueles preexistentes à formação da obrigação e ao ajuizamento da execução e, bem assim, aqueles que sobrevierem, aderindo supervenientemente o patrimônio do executado. Nessa senda, é a penhora o ato executivo primevo a instrumentalizar todos os demais até que se culmine na expropriação. É a mesma penhora que, a rigor, discrimina bens na universalidade abstrata que integra o patrimônio do executado. É a partir dela que aqueles mesmos bens passam a "existir" para o processo, tornando possível a prática dos atos subsequentes (depósito, avaliação etc.). Se é certo que o resultado aspirado pela execução passa pela afetação patrimonial, igualmente certo que essa incursão na esfera jurídica do executado conhece limites inspirados pela menor onerosidade e pela dignidade da pessoa humana. Daí a ressalva contida na parte final do já mencionado artigo 789, que põe a salvo da execução as impenhorabilidades constantes das exceções legais, que se dividem em absolutas e relativas. À partida, os artigos 832 e 833, I, dispõem que não estarão sujeitos à execução os bens inalienáveis, ilustrados pelo usufruto (artigo 1.393), pelo bem testado com cláusula de inalienabilidade (artigos 1.848 e 1.911), pelo crédito alimentar (artigo 1.707), pelo bem de família (artigos 1.711 e 1.715), pelo nome empresarial (artigo 1.164) e, ainda, pelos bens públicos (artigo 100, todos do Código Civil), assim considerados, esses últimos, aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos1 e, bem assim, às sociedade de economia mista, desde que afetados ao interesse público2. Vale o registro de que a impenhorabilidade de bens públicos, mesmo sendo absoluta, não impede, contudo, excepcional sequestro na hipótese de preterição na ordem de pagamento de precatórios, consoante reza o § 6º do artigo 100 da Constituição. O inciso II do artigo 833 (conjugado com o artigo 2º da lei 8.009/90, de sua vez, traz a proteção aos bens que guarneçam a residência do executado. A proteção não é absoluta, comportando relativização: bens de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades correspondentes a um médio padrão de vida estarão sujeitos a constrição. Não é despiciendo anotar que o "padrão de vida" a que faz menção a norma é aquele alusivo ao homem médio, e não ao padrão de vida do executado. Sem embargo, deparando com bens alcançados pela proteção inserta no aludido inciso II, caberá ao oficial de justiça, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 836, a descrição dos bens, designado depositário provisório o executado.3 O inciso III do dispositivo em comento resguarda o vestuário e os bens de uso pessoal do executado. Novamente, há exceção com relação a bens que sejam de elevado valor. As verbas de natureza alimentar são objeto do inciso IV, e sua proteção encontra justificativa na presunção legal de sua afetação em razão de sua destinação ao custeio de despesas para prover a subsistência do executado. A impenhorabilidade, nada obstante, sofre relativização, sendo inoponível à execução que, de outro lado, pretender cobrar valores igualmente de caráter alimentar, hipótese em que se autorizará, mesmo, o desconto em folha (artigo 912). A proteção constante do referido inciso IV também cederá, na forma do § 2º do artigo 833, quando os valores percebidos na forma do inciso IV superarem cinquenta salários mínimos, independentemente de se tratar de obrigação exequenda de natureza alimentícia ou não. O fundamento está em que, ultrapassado aquele patamar - excessivamente alto, diga-se - há perda do caráter alimentar, eis que a parcela excedente ultrapassaria o mínimo necessário à mantença digna do executado. Quanto ao inciso V, merece ressalva que a impenhorabilidade dos livros, máquinas, ferramentas, utensílios, instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. Note-se que não há falar em caráter imprescindível, bastando a utilidade do objeto para que seja ele protegido. Calha o registro adicional de que, apesar de a proteção não alcançar a sede do estabelecimento comercial - na esteira da súmula 451/STJ e do artigo 862 do CPC/15 -, já havia jurisprudência sobre o tema no sentido de que as pessoas jurídicas de pequeno porte igualmente titularizam a proteção, quando os bens objeto de constrição sejam indispensáveis ao seu funcionamento.4 O raciocínio, ademais, foi reforçado pelo § 3º do artigo 833. O seguro de vida, absolutamente impenhorável, consta do inciso VI, seguido, no inciso VII, pelos materiais necessários a obras em andamento, salvo quando as obras forem penhoradas. Sobre esse último dispositivo, importa dizer, apenas, que se há resguardo da obra pronta e acabada, sentido não haveria em fazer ceder a proteção na hipótese de obra em andamento, como no caso de um bem de família em construção. A proteção à pequena propriedade rural (artigo 4º, II, da lei 8.629/93 c/c artigo 50, § 2º, da lei 4.504/64), trabalhada pela família, já constava do artigo 5º, XXVI, da Constituição, e do § 2º do artigo 4º da lei 8.009/90. O inciso VIII do artigo 833 vem reforçar a disposição. Já a impenhorabilidade dos recursos públicos para aplicação compulsória em educação (artigo 77 da lei 9.394/96), saúde ou assistência social (inciso IX), bem assim os recursos públicos do fundo partidário (inciso XI do artigo 833 do CPC/15 e artigo 41-A da lei 9.096/95), conservam uma justificativa lógica que privilegia valores afetados por sua destinação, protegendo-os contra o direito creditório individual na medida em que instrumentalizam direitos fundamentais. O inciso X trata da impenhorabilidade do valor, até quarenta salários mínimos, depositados em poupança. De nossa parte, o CPC/15 perdeu a oportunidade de eliminar o dispositivo, que torna possível a paradoxal chancela do inadimplente poupador, isso sem falar na aplicação extensiva que por vezes é lamentavelmente dada ao dispositivo pelo STJ.5 Há inovação no inciso XII com a proteção dos créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra (artigos 31 e 31-F, § 14, da lei 4.591/64). Na linha do inciso VII, o objetivo é propiciar o término da obra, resguardando-se, ademais, interesses de terceiros condôminos, que, somados, hão de se sobrepor ao direito creditório individual do exequente. À derradeira, é de se mencionar que nenhuma das impenhorabilidades acima será oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição, a teor do § 1º, do artigo 833. O intuito, lógico e aparente, é o de evitar a aquisição fraudulenta por aquele que, sem recursos, obtém bem que goze de proteção e, sem outros bens penhoráveis, enriqueceria ilicitamente, usufruindo a coisa impassível de constrição. ___________ 1 É o teor do art. 12 do Decreto-lei n.º 509/1969 e a jurisprudência do STJ (REsp 463.323). 2 É, novamente, o entendimento da jurisprudência do STJ (REsp 176.078) e, também, de Araken de Assis (Manual da Execução. 18ªed. São Paulo: RT, 2016, p. 317). 3 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2016, p. 1.182. 4 STJ, REsp 755.977. 5 Ao contrário de atenuar a aplicação do inciso X do artigo 833, há perigosos precedentes judiciais que elastecem a proteção, para alcançar valores aplicados em fundos de investimento: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA IMPENHORABILIDADE DE QUANTIA TRANSFERIDA PARA APLICAÇÃO FINANCEIRA. É impenhorável a quantia oriunda do recebimento, pelo devedor, de verba rescisória trabalhista posteriormente poupada em mais de um fundo de investimento, desde que a soma dos valores não seja superior a quarenta salários mínimos. De fato, a jurisprudência do STJ vem interpretando a expressão salário, prevista no inciso IV do art. 649 do CPC, de forma ampla, de modo que todos os créditos decorrentes da atividade profissional estão abrangidos pela impenhorabilidade. Cabe registrar, entretanto, que a Segunda Seção do STJ definiu que a remuneração protegida é apenas a última percebida - a do último mês vencido - e, mesmo assim, sem poder ultrapassar o teto constitucional referente à remuneração de ministro do STF (REsp 85 1.230.060-PR, DJe 29/8/2014). Após esse período, eventuais sobras perdem a proteção. Todavia, conforme esse mesmo precedente do STJ, a norma do inciso X do art. 649 do CPC merece interpretação extensiva, de modo a permitir a impenhorabilidade, até o limite de quarenta salários mínimos, de quantia depositada não só em caderneta de poupança, mas também em conta corrente ou em fundos de investimento, ou guardada em papel-moeda. Dessa maneira, a Segunda Seção admitiu que é possível ao devedor poupar, nesses referidos meios, valores que correspondam a até quarenta salários mínimos sob a regra da impenhorabilidade. Por fim, cumpre esclarecer que, de acordo com a Terceira Turma do STJ (REsp 1.231.123-SP, DJe 30/8/2012), deve-se admitir, para alcançar esse patamar de valor, que esse limite incida em mais de uma aplicação financeira, na medida em que, de qualquer modo, o que se deve proteger é a quantia equivalente a, no máximo, quarenta salário mínimos. EREsp 1.330.567-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2014, DJe 19/12/2014 (Informativo 554).
Jorge Amaury Maia Nunes Os embargos de divergência surgiram, no Direito processual civil brasileiro, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939. Recorde-se que, naquela época, não havia sido criado, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, nem o legislador instituíra o recurso especial. Toda a matéria, constitucional e infraconstitucional era deliberada, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal.O CPC/39 instituiu os seguintes recursos: (i) apelação, (ii) embargos de nulidade ou infringentes do julgado, (iii) agravo, (iv) revista, (v) embargos de declaração, e (vi) recurso extraordinário. De acordo com o art. 853, então vigente, o recurso de revista era cabível nas hipóteses em que divergissem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras ou Grupos de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. A vocação da Revista era, assim, a pacificação da interpretação da lei no ambiente interno de cada tribunal. O entendimento do STF, sempre restritivo no pertinente a cabimento de recursos, fixou-se no sentido de que não era possível aviar recurso de revista perante aquela corte, haja vista que, em sua divisão interna, não se cogitava de câmaras ou grupos de câmaras. Somente existiam turmas.Uma vez fixado esse raciocínio desfavorável ao cabimento do recurso de revista, era possível que cada turma do STF tivesse seu próprio entendimento sobre certo tema de Direito, sem que houvesse possibilidade de uniformização, por provocação dos jurisdicionados, no âmbito do Pleno daquela Corte.Para obviar esse inconveniente, o legislador ordinário promoveu, por meio da lei 623/1949, uma alteração no art. 833 do CPC/39. Nesse dispositivo, fez incluir um parágrafo único (em escolha topologicamente inadequada), esclarecendo: Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no STF, as decisões das turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno. A partir daí, o STF não teve mais argumentos para não uniformizar o entendimento de seus órgãos fracionários. Não o fazia, entretanto, por meio do recurso de revista do art. 853 e sim por meio dos embargos do parágrafo único do art.883 que, logo, passaram a ser denominados embargos de divergência.Com o advento do CPC de 1973, os embargos de divergência vieram previstos no parágrafo único do art. 546: Art. 546...Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário. Com o advento da Constituição de 1988 e a criação do STJ, foi possível criar, também, o recurso especial (tão extraordinário quanto o originalmente existente). Não havia, porém, previsão legal para o cabimento de embargos de divergência para o caso de dissenso entre decisões proferidas por turmas, ou por turma e outro órgão colegiado. Sem embargo disso e, também, sem embargo do fato de que, no Direito brasileiro, recurso em matéria processual civil, somente pode ser criado por lei, o Regimento Interno do STJ de 1989 criou e regulamentou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (arts. 266 e 267). Tivemos, assim, o tribunal da defesa da legalidade perpetrando uma absoluta ilegalidade.Essa situação perdurou até o advento da lei 8.038, de 28/5/90, que regulou os recursos perante os tribunais superiores. De fato, o artigo 29 dessa lei veio colmatar a lacuna existente no sistema recursal, desde o advento da Constituição de 1988. Dispôs o artigo sob menção, in expressis verbis: Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno. Com isso, passamos a ter lei Federal dispondo sobre os embargos de divergência em REsp. As coisas ficariam bem, se o legislador tivesse se limitado a isso. Ocorre que assim não se deu. Deveras, o legislador ao arrematar a lei, estabeleceu: Art. 44. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil. Ora, ao revogar o art. 546 do Código de Processo Civil, terminou por revogar, inadvertidamente, a disposição que regulava o cabimento dos embargos de divergência em recurso extraordinário. O vício que era, antes, do recurso especial passou a ser do recurso extraordinário, regido exclusivamente por norma regimental, sem norma de lei ordinária que contivesse a previsão recursal.Essa situação perdurou até a edição da lei 8.950, de 1994, que corrigiu a série de equívocos perpetrados. O legislador, então, fez constar os embargos de divergência do rol do artigo 596.Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Demais disso, regulou o cabimento do recurso tanto no âmbito do STJ quanto no âmbito do STF, em dois incisos distintos: Art. 546. É embargável a decisão da turma que: I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; Il - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno. Agora, com o CPC/2015, o recurso passa a ter nova regência. Convém adiantar que a ideia do novo CPC era tornar atribuir ao recurso em exame uma dimensão muito maior do que aquela que lhe atribuíam, até então, a legislação de regência e a prática restritiva dos tribunais superiores. A lei 13.256, de 2016, publicada ainda no período de vacatio legis, reduziu esse escopo, mas algo há de ter ficado! Vejamos o que diz a lei: Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;II - (Revogado pela lei 13.256, de 2016)1III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;IV - (Revogado pela lei 13.256, de 2016)2 § 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.§ 5º (Revogado pela lei 13.256, de 2016)3 Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior. § 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. Da leitura do texto legislativo, percebe-se que os embargos de divergência têm a finalidade de uniformização da jurisprudência intramuros, tanto no que concerne ao agir do STF como no pertinente à atuação do STJ. Afinal, é justamente o STJ um dos maiores transgressores da própria orientação jurisprudencial. Se os tribunais superiores, cada qual no seu escaninho, são os grandes responsáveis pelo exercício da função nomofilácica, não há como admitir a absoluta pendularidade e sem-cerimônia com que os precedentes são tratados no Direito brasileiro. Esse papel de uniformizar a jurisprudência no âmbito interno de cada tribunal já podia ser realizado por meio do instituto da assunção de competência, inserido no CPC/1973 pela lei 10.352, de 2001, e pela afetação, já prevista nos regimentos internos dos tribunais superiores. Não obstante a existência desses dois mecanismos, movimentáveis pelo próprio aparelho judiciário, os embargos de divergência (que são de movimentação das partes) continuarão a permitir o exercício de relevante papel na busca pela certeza possível do Direito, na luta pela segurança jurídica do cidadão frente às perturbadoras oscilações jurisprudenciais.Relativamente à nova regência dos embargos de divergência, a primeira boa anotação deve ser pertinente ao fato de que, agora, esses embargos (que somente são cabíveis no âmbito dos tribunais superiores) são cabíveis de acórdãos proferidos por órgãos fracionários (turmas do STF e STJ, ou seções do STJ), haja vista que, sob a égide da legislação anterior, não cabiam embargos de divergência contra acórdão proferido pelas seções do STJ.A segunda é a que decorre do inciso III do art. 1043, cuja redação é, inicialmente, igual à do inciso primeiro, mas que, na parte final diverge (sem trocadilho) de forma eloquente, ao dispor: " ... em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia".Quem milita nesses tribunais já deve ter perdido a conta de quantas vezes viu e leu uma turma de tribunal dizer que não conheceu do recurso, mas a leitura do acórdão permitiu deduzir exatamente o contrário: conhecimento do recurso, exame do mérito, desprovimento da irresignação. O não-conhecimento era apenas e tão somente uma forma de inviabilizar, desde logo, o aviamento dos embargos de divergência. Agora, o texto da lei dá alguma esperança ao jurisdicionado, ressalvada ao tribunal a possibilidade de criação de alguma outra "jurisprudência defensiva". A terceira boa anotação revela-se no § 1º do art. 1.043 que permite fundar a divergência em paradigma obtido em julgamento de recursos (que não sejam extraordinário e especial) e ações de competência originária. Ocioso dizer que esse preceito veio a lume justamente para afrontar a "jurisprudência defensiva" do STJ que, há pouco tempo, havia sido estabelecida no sentido de só admitir o exame de divergência entre tese fixada no julgamento de Resp (acórdão recorrido X acórdão paradigma). Se o paradigma fosse obtido no julgamento de um recurso ordinário ou no julgamento de um mandado de segurança, os embargos de divergência não seriam admitidos (!), ainda que a tese jurídica debatida fosse exatamente a mesma!A quarta anotação tem pertinência com a possibilidade de trazer como prova da divergência um acórdão paradigma que haja sido lavrado na mesma turma que proferiu o acórdão embargado, desde que a composição do colegiado tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. É bem de ver que esse dispositivo da lei (§ 3º do art. 1.043) já foi placitado, por muito tempo, no século passado, pela jurisprudência do STF. Com o nascimento do STJ e com sua necessidade de afirmação como órgão julgador independente, passou-se a um entendimento restritivo, no sentido de que se o entendimento da turma modificada passou a ser X e se, em outra turma, não há entendimento Y, não há divergência a ser apaziguada.Agora, por força de lei, devemos voltar ao entendimento anterior. Não podemos nos animar tão cedo e pensar que o STJ vai entregar de mão beijada o que havia sido fixado com a súmula 168: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Vai que ele encontra outra redação para a súmula, mas chega ao mesmo resultado...A quinta boa alteração tem pertinência com o fato de que o legislador estabeleceu que o aviamento dos embargos de divergência interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (trazendo regra que existia somente em relação aos embargos de declaração) e que, se tiver ocorrido a prematura interposição de recurso extraordinário, este será processado e julgado, independentemente de ratificação, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior. ________ 1 Este era o texto: II - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade; 2 Este era o texto: IV - nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. 3 § 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.
terça-feira, 13 de setembro de 2016

Ônus da prova

Guilherme Pupe da Nóbrega Muito embora a colaboração das partes para o esclarecimento da verdade seja um dever (artigo 378 do CPC/15), o ônus da prova é considerado, na verdade, um encargo. Se dever é obrigação que, inobservada, atrai sanção, ônus, por outro lado, tem apenas o condão de colocar a parte em situação de desvantagem caso dele não essa se desincumba. O ônus da prova tem um sentido subjetivo na medida em que é regra de atividade direcionada às partes, advertindo-as quanto ao que devem provar e quanto ao risco da não-desincumbência do ônus. Há, porém e além, preponderante dimensão objetiva, a veicular regra de julgamento direcionada ao juiz, indicando-lhe sobre como deverá decidir se certos fatos não forem provados. Mais bem explicando, encerrada a instrução, e remanescendo para o magistrado dúvidas acerca dos fatos, não há espaço para que se deixe de julgar a causa. A saída, pois, trazida pela regra do ônus da prova, passará pela análise sobre que parte não cumpriu com seu encargo e deverá, por isso, sofrer com o prejuízo da não-comprovação. Daí por que se diz que as regras relativas ao ônus da prova têm aplicação subsidiária, somente incidindo se o fato probando não for, em determinada hipótese, provado. Em suma, normas que, por via reflexa, dizem quem deve provar o que, quando alertam quem suportará os efeitos da não-prova. Ao mesmo tempo, como dito acima, essas regras orientarão o juiz, pois, independentemente de não haver prova, será imperiosa a prolação de uma decisão, eis que vedado o non liquet. Distribuição estática do ônus da prova Se denomina estática a distribuição do ônus da prova prévia e abstrata, que parte da premissa de o encargo da prova de determinado fato deve ser imposto àquela parte que se teoricamente se beneficiará caso o fato alegado prevaleça. Se é seu o virtual bônus, deve ser seu o ônus. O artigo 373, I e II, do CPC/15 consagrou, como regra, a distribuição estática, fazendo recair sobre o autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e sobre o réu o de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor1. A distribuição estática já era a opção eleita pelo CPC/73, em seu artigo 333, encontrando críticas no sentido de ignorar as peculiaridades do caso concreto, estabelecendo uma regra geral que poderia se revelar injusta em determinados casos, em que uma parte ostentasse condição de hipossuficiência probatória diante da outra ou quando a prova era impossível ou muito difícil2 e 3 de ser produzida por aquele sobre quem recaísse o ônus de sua produção. Nesses casos, surgiu a ideia de que a distribuição estática deveria ceder a uma distribuição dinâmica - teoria das cargas probatórias dinâmicas -, segundo a qual o ônus da prova deve recair sobre a parte que tivesse maiores condições de dele se desincumbir, à vista da cooperação e da boa-fé processual. O encargo, assim, não seria distribuído antecipada e abstratamente, mas dinamizado in concreto. Ainda sob a égide do CPC/73, portanto, doutrina e a jurisprudência4 passaram a admitir, de lege ferenda e excepcionalmente, a dinamização da distribuição do ônus da prova, mesmo fora de relações de consumo. Esse entendimento acabou positivado pelo § 1º do artigo 373 do CPC/15, que ampliou enormemente a possibilidade de inversão ope judicis do ônus da prova. Inversão do ônus da prova Se, como visto, a regra eleita pelo CPC/15 é a da distribuição estática do ônus da prova, é certo, todavia, que o ônus pode ser invertido, no sentido de atribuí-lo a quem, segundo a regra presente no artigo 373, I e II, não o teria em princípio. Essa inversão pode se dar por força de disposição legal que excepcione a distribuição estática (ope legis), por convenção das partes, ou, ainda, por decisão judicial (ope judicis). Na inversão por obra da lei, o que se tem, em verdade, é norma específica que, em situações determinadas, distribui o ônus da prova de maneira diversa da regra geral do artigo 373, I e II, independentemente das peculiaridades do caso concreto e de qualquer juízo do magistrado. A inversão do ônus da prova por força de lei é ilustrada pelas presunções relativas5 - de que é exemplo notório o artigo 2º-A da lei 8.560/92 - e, ademais, pelos artigos 12, § 3º, 14, § 3º, e 38, caput, do CDC, e 1.597, II, do Código Civil. Os §§ 3º e 4º do artigo 373, de sua vez, consagram negócio processual típico ao admitir que as partes convencionem a distribuição do ônus da prova, antes ou durante o processo. Naturalmente, há requisitos de validade para a convenção, que não terá lugar quando recair sobre direito indisponível6 ou quando dificultar em excesso o exercício do direito pela parte - também podem ser invocados como limitações à convenção sobre ônus da prova os artigos 190, parágrafo único, do CPC/157, e 51, VI, do CDC8. Finalmente, tem-se que, em certas hipóteses, a lei autoriza o magistrado a que, presentes determinados requisitos, inverta, ou não, o ônus da prova à luz das circunstâncias presentes no caso concreto, instrumentalizando, assim, a norma processual fundamental contida no artigo 7º do CPC/15, que assegura às partes a paridade de armas9. Sob a égide do CPC/73, é bem verdade que a inversão do ônus da prova por obra do julgador já se fazia presente no artigo 6º, VIII, do CDC10 e 11, recebendo, ainda, acolhimento pela jurisprudência por meio da aplicação da teoria da distribuição dinâmica, em hipóteses excepcionais12. A amplitude e o regramento conferidos pelo CPC/15, todavia, são inéditos. Por força do § 1º do artigo 373, que positivou a distribuição dinâmica no CPC/15 para estendê-la a hipóteses gerais, para além de relações de consumo, caberá ao juiz, por decisão fundamentada - contra a qual caberá agravo de instrumento (artigo 1.015, XI, do CPC/15) -, de ofício ou a requerimento das partes, dinamizar a distribuição do ônus da prova, além dos casos previstos em lei, quando presentes "peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade" de desincumbência do ônus da prova segundo a distribuição estática ou, ainda, quando verificar a "maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário". A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser parcimoniosa, sendo vedada sempre que tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo 373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do ônus, precisamente a situação que se pretendeu prevenir, impondo-se à parte em desfavor de quem ocorre a inversão a produção de prova diabólica. Ora, se o equilíbrio, a igualdade processual e a paridade de armas fundamentam a dinamização, de igual modo possuem um núcleo essencial intangível que não pode permitir que nenhuma das partes saia prejudicada. Em resumo, seria ilógico, a pretexto de se resguardar o contraditório substancial de uma parte, sacrificar o contraditório da parte contrária. Dúvida natural que surge, então, é saber qual seria o momento processual adequado para que o juiz, na hipótese da inversão ope judicis13, inverta o ônus da prova. Em outras as palavras, a questão repousa sobre se a inversão é regra de instrução ou de julgamento, ou seja, se deveria o magistrado intimar a parte a fim de informá-la de que está a inverter o ônus em seu desfavor, excepcionando a distribuição estática e conferindo-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo ao longo da instrução14, ou se o magistrado, em sentença, adotaria a inversão, procedendo ao julgamento da contenda15. Na seara judicial, tempo houve em que alguns julgados do STJ sustentavam ser a inversão do ônus da prova um regra de julgamento16, isto é, aplicável somente no momento em que proferida a decisão. A jurisprudência daquela Corte, nada obstante, acabou se consolidando no sentido de que a inversão é regra de instrução e que a inversão deve ocorrer em momento processual apto a oportunizar àquele contra quem é invertido o ônus condições de dele se desincumbir17. O artigo 373, § 1º, como visto, positivou esse entendimento, remetendo a decisão acerca da distribuição do ônus da prova para o saneamento, previamente à fase instrutória (artigo 357, III), e afastando o risco de decisão-surpresa (artigo 10), já que a parte em desfavor de quem o ônus é invertido será alertada com tempo hábil para o desencargo. __________ 1 Câmara faz observação interessante ao exemplificar a hipótese de, em ação de cobrança, o autor alegar crédito contra o réu (fato constitutivo), o réu, em contestação, afirmar o pagamento do débito (fato extintivo) e o autor, em réplica, aduzir a invalidade do pagamento realizado pelo réu (fato impeditivo de um fato extintivo). Reputando silente o artigo 373 a esse respeito, aquele doutrinador defende que valeria o retorno à máxima de que o ônus é de quem alega, isto é, na hipótese do fato impeditivo de um fato extintivo, ao autor (allegatio et non probatio, quase non alegatio; ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Processo Civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 233. 2 Trata-se da chamada prova diabólica, de dificílima produção. Exemplificando, imagine-se a situação de um ex-servidor demitido na época da ditadura militar em razão de perseguição política. Em princípio, o ônus da prova do fato constitutivo do direito seria do autor. Ocorre que, como sabido, em período obscuro de nossa história, a perseguição nem sempre se dava às claras, com muitas comunicações internas no âmbito da Administração ocorrendo em sigilo e culminando em atos que eram praticados somente com aparência de legalidade. Em tal situação, parece óbvio que seria mais fácil para a Administração demonstrar a regularidade do ato demissional que, para o ex-servidor, demonstrar a situação de perseguição, justificando-se, pois, a dinamização da distribuição do ônus probatório. O STJ também possui decisão a respeito do tema, dispensando o autor de reparação de danos morais em razão de notícia difamatória da prova da má-fé do jornalista. STJJ, Terceira Turma, REsp 1.420.285, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ de 2/6/2014. 3 Vale ainda o registro de que está definitivamente superado o raciocínio de que fatos negativos (que não ocorreram) seriam impossíveis de serem provados. Somente as negativas absolutas configuram prova diabóliza. STJ, REsp 1.050.554, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 25/8/2009. 4 "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso". STJ, REsp 1.286.704. 5 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 662. 6 Didier critica a vedação peremptória à convenção envolvendo direitos indisponíveis. É que seria possível que um negócio processual viesse para facilitar a comprovação do direito, não havendo por que a proibição peremptória impedir a hipótese. DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 123. 7 Art. 190. (...) Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 8 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; 9 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 10 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 11 Merece registro julgado do STJ estendendo a aplicação do artigo 6º, VIII, do CDC, e da inversão ope judicis, a causa envolvendo direito ambiental, difuso: "Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução". REsp 972.902, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.9.2009. De igual sorte, há aresto estendendo aquela norma à ação civil pública de maneira geral: "A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo". REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009. 12 Merece transcrição, quanto ao ponto, acórdão lapidar, elucidativo e didático do STJ: "(...) O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. 3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda. 4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada". STJ, Segunda Turma, REsp 883.656, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 28.2.2012. No mesmo sentido: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso". STJ, REsp 1.286.704. 13 Na distribuição convencional, a inversão ocorre desde o ajuste; na legal, desde o início da demanda. 14 DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 128; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 661. 15 WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 196. 16 REsp 422.778/SP, Terceira Turma, Rel. para o acórdão Min. Nancy Andrighi, DJ de 27/8/2007. 17 "Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). (...) VI. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas". STJ, Segunda Seção, REsp 802.832, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/9/2011.
Jorge Amaury Maia Nunes Parece ser uma epidemia a discussão sobre unipessoalidade ou colegialidade das decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário. No direito francês, em que até as sentenças de primeiro grau são lavradas por órgãos colegiados (ressalvada a juridiction de proximité), a discussão está em plena efervescência em face de investidas feitas contra o princípio da colegialidade. Praticamente todos os recentes manuais de processo civil francês têm algum apontamento sobre o tema1. No Brasil, sob a égide do CPC de 1973, já se discutia a respeito do fato de que, cada vez menos, as partes tinham acesso a um julgamento colegiado no segundo grau e nas instâncias de superposição. Deveras, sem embargo da regência da lei 8.038, de 1990, que estabeleceu uma espécie de agravo interno geral contra as decisões unipessoais proferidas no âmbito do STF e do STJ - que acabou sendo copiado nos regimentos internos da generalidade dos tribunais ordinários -, o fato é que o julgamento desse agravo era mera formalidade, Julgavam-se, por sessão, centenas de quilos de agravos, sem ao menos haver o pregão do julgamento. Nem partes e, às vezes, nem números de processos eram anunciados. Progrediram, os tribunais, nessa investida e, em passado mais recente, criaram as chamadas listas que permitiam não mencionar nada. Bastava a publicação da pauta em lista e a ocorrência da sessão indicada para que se tivesse por consumado o julgamento dos feitos com o desprovimento dos recursos opostos. A utilização do mal estruturado art. 557 do CPC/73, que anabolizou os poderes do relator, virou regra; exceção era o julgamento colegiado. Com advento do Código de 2015, não se espera mudança significativa nessa tendência de descolegialização das decisões dos tribunais. Ao revés, esse parece ser um caminho sem volta. De outra banda, devemos considerar, pelo menos, o alvissareiro fato de que o novo Código de Processo Civil estruturou a atividade do relator, do ponto de vista normativo, de forma mais sistemática. Com efeito, o art. 932 do CPC atual tratou os poderes de direção, instrução e decisão processual, conferidos ao relator, de maneira mais adequada, além do fato de que deu regência expressa a poderes do magistrado que, antes, eram percebidos apenas por compreensão do sistema e do conceito mesmo da atividade jurisdicional. É o caso, por exemplo, dos incisos I e II do art. 932, in litteris: Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal... Esses fragmentos não possuíam correspondência no código revogado, sendo que a matéria, às vezes, era tratada no âmbito dos regimentos internos dos tribunais. No caso do inciso I, retrotranscrito, não eram raras as hipóteses em que ministros das cortes superiores se recusavam a homologar transação quando pendente o julgamento de recurso. Admitiam a desistência do(s) recurso(s) e determinavam o retorno dos autos do processo à instância de origem para que o magistrado homologasse o acordo estabelecido entre as partes até então litigantes. No que concerne ao inciso II, a resistência não era tão grande, máxime porque autorizadas vozes doutrinárias - que, concomitantemente, tinham assento em tribunais luzidos2 - manifestaram-se, de logo, no sentido da competência monocrática desses magistrados para conceder a antecipação de tutela, com eventual recurso para o órgão colegiado. O inciso III cuida, com superioridade em relação ao art. 557 do CPC/73, de hipóteses relativas à possibilidade de não-conhecimento do recurso, concernente aos aspectos formais, normalmente chamados pressupostos recursais (melhor seria dizer pressupostos e requisitos recursais). Eis o teor do fragmento legal sob menção: III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; É certo, aqui, que se impõe ao julgador o dever de acatamento da norma contida no parágrafo único do mesmo artigo. Antes de proclamar a inadmissibilidade do recurso, o relator deverá oportunizar, ao recorrente, prazo para sanação do vício ou complementação da documentação exigível. O magistrado pode, é claro, conhecer do recurso. Isso implica dizer que, em primeiro exame, o relator admite que estão presentes os pressupostos e requisitos que autorizam a apreciação do mérito da irresignação. Em outras palavras, o detentor da jurisdição não encontrou razões que o autorizassem a proclamar a incidência da norma encartada no inciso III, antes reproduzido. No exame do mérito recursal, certamente que duas hipóteses excludentes se apresentam: provimento ou desprovimento, total ou parcial. O legislador de 2015, também aqui acertadamente, separou as hipóteses que impõem a negativa de provimento (inciso IV) das hipóteses que permitem o acolhimento da irresignação (inciso V). No primeiro caso, estabeleceu o legislador que cabe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; É deveras importante anotar, aqui, que o legislador do CPC/15 demitiu-se do poder de estabelecer a regra tal qual estava encartada no art. 557 do código pretérito ("confronto com jurisprudência dominante"), dado o alto grau de incerteza que a expressão carregava. Em lugar disso, buscou parâmetros dotados de maior densidade e de menor possibilidade de hesitação quanto à aplicabilidade: súmula, acórdão proferido em RE e Resp repetitivos, ou entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência. Justamente para fazer mercê aos cuidados do legislador, o julgador deverá indicar qual súmula está sendo contrariada e por que está sendo contrariada pelo recurso; deverá especificar qual acórdão firmado em julgamento de repetitivo sustenta tese contrária ao recurso; ou demonstrar que a situação recorrida se ajusta ao que deliberado no recurso repetitivo. Da mesma maneira, procederá se a hipótese disser respeito a entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência. Não basta sinalizar a hipótese; há que ocorrer a demonstração da pertinência do precedente invocado em face do caso recorrido. Se não estiver presente alguma dessas hipóteses, o relator deverá, mesmo com convicção absoluta de que ocorrerá o desprovimento, abster-se do julgamento unipessoal e submeter o recurso ao exame do órgão colegiado competente. O inciso V cuida das hipóteses em que o julgador pode, isoladamente, dar provimento ao recurso aviado, isso, se o caso, depois de facultada a apresentação das contrarrazões do recorrido. São três as hipóteses de provimento que dispensam o julgamento pelo órgão colegiado: se a decisão recorrida for contrária a (i) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Até para o leitor menos atento fica fácil perceber que as hipóteses indicadas nas alíneas "a" a "c" do inciso V, ora sob menção, possuem a mesma redação das alíneas do inciso IV. O que muda é apenas a dicção da cabeça dos dois incisos. No inciso IV (que permite negar provimento ao recurso), está dito "negar provimento a recurso que for contrário". No inciso V, não é posto em destaque o recurso e, sim, a decisão recorrida, haja vista que, aqui, a regência é relativa a situações de provimento do recurso. Por isso, a redação: "... dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:" Ainda dentro do tema, mas especificamente quanto ao agir do relator no âmbito do STF e do STJ, cabe verificar a possibilidade de o relator (de uma dessas duas cortes), insuladamente, atuar no âmbito do julgamento do agravo que visa a conferir trânsito a recurso extraordinário ou especial. Diz o art. 1042, do CPC/15: Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos ...... § 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente. § 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. É preciso especificar com mais cuidado o objeto de nossa preocupação, haja vista que o caput do art. 1.042 enseja o cabimento de dois recursos: (i) se o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido nega seguimento a recurso extraordinário ou especial e sua decisão está fundada na aplicação de entendimento firmado em repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, não cabe falar em agravo para as instâncias de superposição. O recurso cabível será o agravo interno de que cuida o art. 1.201 do CPC/15, dirigido ao colegiado competente do próprio tribunal ordinário, tudo isso por força do disposto no § 2º do art. 1.030 do mesmo codex; (ii) se o presidente ou vice-presidente não admite o recurso por qualquer outro motivo além do retroindicado, cabe agravo para o próprio prolator da decisão, que poderá exercer juízo de retratação. Se não o fizer, remeterá os autos, com o agravo, ao tribunal superior competente. É a respeito dessa última hipótese que incide nossa investigação. A lei processual sugere que, se for o caso, o agravo poderá ser julgado juntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. Ora, da leitura do dispositivo supra, parece decorrer a impossibilidade de julgamento monocrático, no caso, do recurso especial ou extraordinário, sendo necessário possibilitar a sustentação oral dos interessados perante órgão colegiado. No mesmo sentido do que aqui defendido, sustenta Edilson Pereira Nobre Júnior que, nessas hipóteses, contrariamente ao que previsto no CCP/73, "não mais poderá o relator proferir decisão monocrática para, em conhecendo o agravo, prover o recurso, mesmo sob a alegação de harmonia da pretensão recursal com súmula ou jurisprudência dominante."3 É bem verdade que seria possível tentar compatibilizar o § 5º do art. 1.042 com o comando do art. 932, V, que cogita das hipóteses em que pode o relator dar imediato provimento ao recurso, mas somente nas hipóteses ali enunciadas. Nesse ponto deveriam cessar os triplos carpados hermenêuticos de que falava o ministro Carlos Brito. Ocorre que o STJ tem se investido de poderes legislativos ao arrepio do princípio da separação dos poderes, extrapassando os limites da função jurisdicional, sem que a tanto esteja autorizado pelo texto magno. Com efeito, aquela Corte fez publicar recentemente, certos enunciados ditos administrativos, que mal disfarçam a vocação legiferante, sobre a interpretação que deverá dar ao novo CPC, se e quando o Tribunal for instado a examinar algum caso concreto. Fez pior, ainda, ao ajustar o seu regimento interno ao novo CPC, de uma forma quase revogatória de certos artigos do Código, alterando-os ou, pelo menos, reduzindo seu âmbito de vigência. O regimento ressuscita, por exemplo, a tal jurisprudência dominante como hipótese permissora de julgamento monocrático por parte do relator, para negar ou dar provimento a recurso, conforme o caso. Ora, o legislador de 2015 suprimiu essa possibilidade, justamente pela fluidez da expressão, que não era capaz de atribuir segurança e previsibilidade dos comandos judiciais ao maior interessado, o jurisdicionado. Se a norma processual estabelece as situações em que o julgamento deva ser colegiado, não cabe competência residual aos regimentos internos para deliberar de forma diferente. Demais disso, sem embargo de o CPC/15 conter norma expressa (art. 1.070) determinando o prazo de quinze dias para o aviamento de qualquer agravo regimental, tanto o STF quanto o STJ, que já editaram emendas regimentais para ajustar-se ano novo CPC, mantiveram, no artigo 3174 (STF) e no art. 2585 (STJ), o prazo de cinco dias para o oferecimento de agravo contra decisão unipessoal! Valei-nos, Irnerio, Lucerna Iuris. ________ 1 Apenas a título de exemplo, confira-se: COUCHEZ, Gérard et LAGARDE, Xavier. Procédure Civile. Paris: Dalloz, 17ème édition, 2014, pp. 33/34. 2 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 6ª. edição, 2008, p. 85. 3 Comentários ao Código de Processo Civil/coordenadores Angélica Arruda Alvim, Araken de Assis... [et al.]. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.220. 4 Consultado em 26.08.2016, no sítio eletrônico. 5 Consultado em 25.08.2016, no sítio eletrônico.
quarta-feira, 24 de agosto de 2016

Ação rescisória

Guilherme Pupe da Nóbrega Ação rescisória é espécie de sucedâneo recursal externo, ação autônoma que instrumentaliza meio de impugnação que tem como fito, presentes hipóteses específicas, desconstituir coisa julgada oriunda de decisão judicial transitada em julgado. Logo em seu artigo 966, o Código de Processo Civil de 2015 inova ao substituir o vocábulo "sentença", constante do antigo artigo 485 do CPC/73, por decisão, alcançando sentença, decisão interlocutória, acórdão e decisão monocrática. A mudança consagra evolução do sistema, que prestigiou a teoria dos capítulos das decisões - como ilustram os artigos 356, § 3º, 1.009, § 3º, e 1.013, § 5º, do CPC/15 -, culminando na previsão expressa de cabimento de rescisória apenas contra a parcela do julgado, a teor do § 3º do artigo 966, como, aliás, já admitia a jurisprudência sobre o tema.1 O caput do artigo 485 do CPC de 1973 direcionava a rescisória contra sentença de mérito, diferentemente do CPC/39, que não fazia a ressalva, admitindo em seu artigo 798 a desconstituição de sentença terminativa. O CPC/15, de sua vez, mantém, no caput do artigo 966, o cabimento da rescisória, como regra, contra a sentença de mérito, mas consagra exceções no § 2º daquele dispositivo, autorizando a rescisão da decisão terminativa que impeça "nova propositura"2 da demanda (como a que reconhece ilegitimidade do autor e/ou do réu) ou a admissibilidade do recurso correspondente (quando não conhecido recurso, por exemplo), superando entendimento jurisprudencial antes consolidado.3 No que tange às hipóteses autorizadoras da rescisão de julgado, iniciamos nosso exame pelo inciso I do artigo 966, que traz a hipótese de decisão proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, merecendo registro que não se exige, para que exsurja o cabimento, prévia sentença penal condenatória e nem, mesmo, investigação criminal, eis que a comprovação dos elementos ensejadores da rescisão poderá ser feita no bojo da própria rescisória, o mesmo raciocínio se aplicando ao inciso III, abordado mais adiante. O inciso II, de sua vez, prevê a possibilidade de desconstituição da decisão proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. No caso da incompetência absoluta, particularmente, a análise do dispositivo merece ser feita à luz da regra inserta no artigo 64, § 4º4, o que quer dizer que virtual decisão de desconstituição com fulcro no mencionado inciso II haverá de ser, por prudência, expressa a respeito da interrupção dos efeitos do julgado rescindendo, quando não incursionar, de pronto, em novo julgamento de mérito, a teor dos artigos 968, I, e 974. Já no inciso III, há a menção à decisão resultante de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei. A inserção da coação e da simulação representaram novidade importante em relação ao Código anterior. O inciso IV prevê a rescisória contra decisão ofensiva a coisa julgada previamente produzida. Na doutrina5, há o entendimento de que uma segunda decisão em ação com identidade de elementos em relação a outro feito anteriormente julgado definitivamente, a vulnerar a coisa julgada, seria, por conseguinte, e a rigor, juridicamente inexistente, premissa essa que redundaria na desnecessidade de aviamento de rescisória, eis que a inexistência do segundo julgado seria passível de ser suscitada por qualquer via6 e a qualquer tempo. Não se olvida a controvérsia sobre o tema. Sem embargo, aderida a posição supra, e observado o prazo decadencial de dois anos, a ação rescisória surgiria como instrumento adicional para invocação do ponto. O inciso V do artigo 966 destoa bastante do antecedente inciso V do artigo 485 do CPC/73. No Código anterior, a previsão era no sentido de ser cabível a rescisória contra sentença que violasse "literal disposição de lei"; no Código atual, lado outro, há a menção a decisão "que violar manifestamente norma jurídica". Cuida-se, uma vez mais, de adaptação do Código à jurisprudência já existente sob a vigência do CPC/73, no sentido de admitir rescisória com base em afronta a princípio7, valendo os registros, ademais, quanto ao ponto, de que (i) a norma tida por violada dispensa o prequestionamento pela decisão rescindenda8; e (ii) o óbice imposto pela Súmula 343/STF tem merecido atenuação pela jurisprudência em prol da segurança jurídica.9 A par desses dois pontos, igualmente válido anotar que a jurisprudência anterior, que afastava o cabimento de rescisória por afronta a súmula de tribunal10, acaba sofrendo relativização pelo § 5º do artigo 966 do CPC atual, que soa caber rescisória "contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento." De se notar, pois, que também a rescisória há de funcionar como recurso extremo para realização do distinguishing. A decisão fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória segue incólume no inciso VI do artigo 966. Indo além, o inciso VII do artigo 966 traz a hipótese de obtenção de obtenção de prova nova cuja existência era ignorada pelo autor da rescisória ou de que não pode fazer uso por motivo alheio à sua vontade. Há inequívoca ampliação do âmbito de vigência material da norma, que, no CPC/73, limitava a prova nova a documento, sendo interessante o debate - ao qual remetemos o leitor - sobre se o exame de DNA seria abarcado pela norma e/ou se autorizaria a revisitação de caso de julgado mesmo após o prazo decadencial de dois anos, mercê da "ponderação" entre dignidade da pessoa humana e segurança jurídica, subjacente a investigações de paternidade. O inciso VIII do artigo 485 do CPC/73 previa o fundamento para invalidação da confissão, desistência ou transação como hipótese para manejo da rescisória. O § 4º do artigo 966 do CPC/15 transferiu para a ação anulatória o ataque contra "os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução", no que andou bem, sob o prisma do aprimoramento técnico, para afinar-se sistematicamente com os artigos 393 e 657. Por fim, no que concerne ao rol do artigo 966, o inciso IX admite rescisão da decisão fundada em erro de fato verificável do exame dos autos, assim considerado, nos termos do § 1º, a admissão de fato inexistente - a redação é paradoxal - ou o reconhecimento como inexistente de fato efetivamente ocorrido - a redação é redundante -, indispensável, em todo caso, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. A expressão "verificável do exame dos autos" é inovadora, e torna sensivelmente mais clara a norma em relação ao Código anterior. Cabe anotação apartada sobre o parágrafo 5º do artigo 968, que dispõe que "reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar no § 2º do art. 966 ou tiver sido substituída por decisão posterior". Sobre o ponto, havia jurisprudência tranquila11 no sentido de que a rescisória aforada em tribunal incompetente induziria pronta extinção do processo sem resolução do mérito. O CPC/15, todavia, quiçá em homenagem à primazia da decisão do mérito, afinada com a razoável duração do processo, passou a admitir correção para prosseguimento regular do feito. O artigo 969 passou a prever expressamente que a "propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória". É que a força executiva oriunda de cognição exauriente não merece atenuação pela simples propositura da demanda rescisória, senão quando houver decisão em sentido contrário, ainda que precária. Caminhando para o fim, embora por ocasião da tramitação do então projeto do novo Código de Processo Civil se tenha cogitado redução, o prazo para aviamento da ação rescisória foi mantido em dois anos, consoante dispõe o artigo 975, que trouxe consigo redação ajustada: cuidando-se de decadência, a adoção da expressão "o direito à rescisão se extingue" representou evolução em relação à previsão "o direito de propor ação rescisória", contida no CPC/73. Não se pode ignorar, de mais a mais, que o mesmo artigo 975 consignou que o termo inicial será o "trânsito em julgado da última decisão proferida no processo."12 Exemplificando, transitando em julgado decisão parcial de mérito, o termo inicial para contagem do prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória contra essa decisão, de acordo com o CPC/15, somente se iniciará posteriormente, quando transitar em julgado futura sentença que decida o restante da matéria (res in judicium deducta). Há aí, contudo, um problema, sobre o qual já se cuidou nesta coluna, mas que merece ser repisado. É que embora o CPC/15 tenha inovado ao prever expressamente a ação rescisória contra a decisão parcial de mérito, a jurisprudência já caminhava nesse sentido. O STJ, então, enfrentando a questão a respeito da identificação do termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória contra decisão parcial de mérito, editou a Súmula 401, nestes termos: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial." O raciocínio foi o de que "sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial."13 Até aqui, a conclusão natural seria a de que o CPC/15 teria prestigiado a jurisprudência do STJ e positivado a súmula 401. Ocorre que o STF, enfrentando recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplicou a súmula 401, concluiu pela inconstitucionalidade da unidade do termo inicial por violação ao artigo 5º, XXXVI, da CF, nos seguintes termos: "O prazo para formalização da rescisória, em homenagem à natureza fundamental da coisa julgada, só pode iniciar-se de modo independente, relativo a cada decisão autônoma, a partir da preclusão maior progressiva."14 Isso quer dizer que o entendimento atual do STF seria pela inconstitucionalidade do artigo 975 do CPC/15. Nada obstante, haja vista que a decisão daquela Corte foi proferida em controle difuso, não sendo possível pressupor a eficácia transcendental dos motivos determinantes15, e tendo presente a presunção de constitucionalidade das leis, o afastamento da aplicação do artigo 975 dependerá de necessária declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado. Até lá, a norma é válida e vigente. Ainda a título de novidade, e com isto concluímos este breve exame, bem vieram a calhar os §§ 1º a 3º, que (i) prorrogam o prazo decadencial para o primeiro dia útil subsequente quando esse expirasse durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense; e que (ii) diferiram o termo inicial do prazo (ii.i) para a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de cinco anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, na hipótese do inciso VII do artigo 966, e (ii.ii) para a ciência da simulação ou da colusão das partes pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministério Público, na hipótese do inciso II, também do artigo 966. ____________ 1 REsp 863.890, rel. Min. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma. 2 De nossa parte, há um paradoxo no artigo 486, § 1º, que, na hipótese de sentença terminativa, condiciona nova propositura da demanda à sanação do vício. É que, em nossa opinião, a sanação do vício, nas hipóteses legais, somente é possível com mudança apta a repercutir na causa de pedir, o que faz com que a futura ação seja absolutamente nova à anteriormente julgada, não uma segunda ação a ser novamente proposta. 3 Ilustra a afirmação, por todos, o acórdão do STJ no AgRg nos EREsp 1.111.939, rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial. 4 Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. (...)§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. 5 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 1.380. 6 Há precedente admitindo a alegação em objeção de pré-executividade, por exemplo (REsp 1.354.225, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma), como noticia MEDINA, José Miguel Garcia in: STRECK, Lenio Luiz et. al. (orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1.251. 7 REsp 329.267, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma. 8 REsp 791.199, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma. 9 Admitindo rescisória mesmo quando a interpretação da norma tida por violada encontra divergência jurisprudencial: EREsp 608.122, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção; REsp 1.163.267, rel. Min. Luis Felipe Salomão. 10 STJ, AR 4.112, rel. Min. Marco Aurélio Belizze. 11 Terceira Seção, AgRg na AR 3806/SP, rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 6.12.2007. 12 Da última decisão na fase de conhecimento, vale destacar. 13 EREsp 404.777, disponível aqui. 14 RE 666.589, disponível aqui. 15 A teoria da transcendência dos motivos determinantes consiste em que, além da parte dispositiva, também as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade em controle concentrado possuiriam eficácia vinculante, obstando a edição de nova lei ou ato normativo com teor idêntico ao daquele previamente declarado inconstitucional. O STF, de maneira geral, não acolhe essa teoria: conferir Rcl 9.778-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.11.2011; e Rcl 9.294-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffolli, Plenário, DJe 3.11.2011.
Guilherme Pupe da NóbregaO artigo 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015, na esteira do artigo 461, § 5º do Código anterior, consagrou a atipicidade dos atos executivos ao dispor que incumbe ao juiz "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".Instrumento importante a viabilizar a satisfação da obrigação exequenda e a homenagear o princípio do resultado na execução, a atipicidade dos atos executivos não cuida, como adiantado, de ideia propriamente nova, mas é instituto, de fato, trazido de forma bem mais evidente e elastecida pelo Código atual, alcançando, mesmo, a satisfação de obrigação de pagar quantia certa.A inovação não passou despercebida pelos mais atentos e foi objeto de glosa pelo enunciado 48, editado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM):48) O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.1Também o Fórum Permanente de Processualistas Civis se posicionou a respeito, cuidando da questão em seu enunciado de número 12:12. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)Os estudiosos do Direito Processual Civil, nada obstante, foram além daquelas incursões preliminares, chamando nossa atenção posicionamentos recentemente externados2 no sentido de se buscar mais bem dimensionar o âmbito de vigência material do artigo 139, IV.Nessa senda, os mais arrojados passaram a suscitar a possibilidade de o mencionado artigo 139, IV, fundamentar a adoção de técnicas de execução indireta consubstanciadas na apreensão do passaporte e/ou de carteira nacional de habilitação do executado, na sua proibição de participar de concurso público ou de licitações públicas, no bloqueio de cartões de crédito, na proibição de a pessoa jurídica contratar novos funcionários, entre outras possibilidades.3Não podemos deixar de registrar que todas essas ideias, nascidas sobre o signo da efetividade, seduzem na medida em que visam a propiciar a satisfação do crédito exequendo. Isso porque, como sabido, e nos dizeres de Márcio Thomaz Bastos na exposição de motivos da proposição que culminaria na lei 11.232/05, que instituiu o rito do cumprimento de sentença, o processo de execução desde há muito carrega consigo a pecha de "'calcanhar de Aquiles' do processo", mercê da dificuldade de se "impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito".4 Sem embargo, algumas daquelas propostas inspiram reflexão.Vem de longe a evolução no sentido de fazer a responsabilidade por uma obrigação migrar da pessoa do devedor para seu patrimônio. Merecem registro específico, como marcos históricos remotos, a Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., que aboliu o nexum e possibilidade de escravidão do devedor como garantia da obrigação5, e a pignoris capio, ou "ação por tomada de penhor"6, que instituiu a possibilidade de o credor tomar parcela dos bens do devedor como forma de assegurar o adimplemento da dívida. Aqueles institutos culminariam, século depois, no artigo 789 do CPC de 2015, a consagrar que o devedor responda pela satisfação da obrigação com seus bens presentes e futuros, observadas as restrições impostas pelas impenhorabilidades legais.Como já dissemos nesta coluna, é bem verdade que a responsabilidade patrimonial é excepcionada, em nosso ordenamento, pela prisão civil, resquício da responsabilidade pessoal romana. Há, contudo, uma justificativa para isso.É que, a par de a prisão civil encontrar previsão constitucional no inciso LXVII do artigo 5º, o raciocínio é o de que o direito do alimentante à liberdade de locomoção cede diante dos direitos à vida e à dignidade, titularizados pelo alimentando e resguardados pelos alimentos. Foi esse mesmo raciocínio, aliás, que justificou, no passado, a edição da súmula 309 pelo STJ, agora positivada pelo artigo 528, § 7º, que limita a modalidade coercitiva às três últimas prestações vencidas e às prestações vincendas. A ideia é que, tendo o alimentando subsistido a despeito do não-pagamento de prestações mais antigas, essas verbas teriam perdido o caráter alimentar, que, na equação antes apresentada, justificaria a prisão civil do alimentante. Daí por que aqueles valores antigos remanescem exigíveis, mas somente pela via da expropriação. Esse registro é relevante porque, em nossa opinião, a adoção de técnica de execução indireta para incursão radical na esfera de direitos do executado - notadamente direitos fundamentais -, quando carente de respaldo constitucional, não merece acolhimento, sob risco de se atentar contra o devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição).Pretendendo ainda maior clareza, em nossa opinião, direitos fundamentais hão de ceder em ponderação somente quando houver, do lado oposto, outro(s) direito(s) fundamental(is), preservando-se, sempre, o núcleo essencial do direito fundamental relativizado. Não é o que se vislumbra nas propostas antes referidas.De nossa parte, entendemos que a liberdade de locomoção, inserta no inciso XV do artigo 5º, que abrange o direito de deixar o território nacional, sofre embaraço indevido pela apreensão de passaporte ou pela suspensão da carteira nacional de habilitação.Não se olvida que o STJ possui jurisprudência pelo descabimento de habeas corpus contra decisão que suspende direito de dirigir7, aplicando analogicamente a súmula 693/STF8. Não deve ser desconsiderado, todavia, que o entendimento consolidado se dá no sentido de inadequação da via eleita, à falta de constrangimento imediato ao direito de locomoção, não pela inexistência de violação a direito fundamental.Dito de outro modo, segundo o STJ, não é que a suspensão do direito de dirigir não atente contra o direito à livre locomoção, somente não seria o habeas corpus o instrumento cabível para enfrentamento da virtual ilegalidade.No que toca ao concurso público, o artigo 37, I, da Constituição, assegura o livre acesso aos cargos públicos àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Cuida-se, com se nota, mais que uma imposição ao Estado, de norma que instrumentaliza a isonomia, a fazer com que alguns doutrinadores o situem, mesmo, no rol dos direitos fundamentais: "O direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos efetivos e empregos públicos, é decorrente do regime republicano-democrático e do princípio da igualdade."9.O amplo acesso aos cargos públicos, portanto, é regra a somente encontrar flexibilização por força da lei e da razoabilidade, como reforçam as súmulas 1410 e 68311 e a súmula vinculante 4412, todas editadas pelo STF, motivo por que a interpretação extensiva de dispositivo infraconstitucional, que não traz em seu bojo limitação expressa no sentido do obstar aquele acesso, não tem o condão, em primeira análise, de lhe fazer frente.Finalmente, no que toca à licitação, releva anotar que os artigos 37, XXI, 173, § 3º, III, e 175, todos da Constituição, submetem a regência do tema a reserva legal, sendo, assim, refratários a interpretação extensiva que insere em norma - no caso, o artigo 139, IV - restrição à participação em licitação não prevista expressamente em lei. Aliás, e ao contrário, a legislação infraconstitucional que regula expressamente o tema segue caminho oposto, no sentido de vedar restrições desarrazoadas que não guardem relação com o objeto do contrato. Quanto ao ponto, confira-se o artigo 3º, § 1º, I, da lei 8.663/93: É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.De mais a mais, rememore-se que o intuito da licitação é a seleção da proposta mais vantajosa em resguardo do interesse público. Ora, não se pode descartar, de pronto, a possibilidade de que a pessoa jurídica executada - passível, em tese, de exclusão do certame - seja aquela a apresentar a melhor proposta, raciocínio que redunda na conclusão de que a supremacia do interesse público não poderia ceder a um direito creditório do exequente. Dito de outro: entre a possibilidade de a pessoa jurídica executada ser aquela a melhor atender ao interesse público e a busca por satisfação de obrigação líquida, certa e exigível de que é credor o exequente, deve-se preferir aquela em detrimento desta.Caminhando para nossa conclusão, um último ponto deve ser trazido à reflexão que propomos como forma de robustecer o arrazoado acima.É que não é inédita a tentativa de se limitar direitos como forma coercitiva de se buscar a satisfação de obrigação de pagar quantia certa. Infensa à possibilidade, a jurisprudência consagrou entendimento relativizando a autoexecutoriedade no exercício do poder de polícia para reconhecer como ilegal a imposição do pagamento como condição para prática de ato administrativo, sendo essa a ratio presente na leitura combinada das súmulas 12713 e 31214/STJ e na súmula vinculante 21 do STF.15 Em suma, se a atipicidade das técnicas executivas mira o resultado, há limitação, decerto, pela menor onerosidade, sendo difícil admitirmos que a interpretação extensiva de dispositivo constitucional possa fazer ceder, em alguma medida, direitos de estatura constitucional, o que não esvazia, em absoluto, o artigo 139, IV, que passa a admitir, por exemplo, e em tese, o preceito cominatório em execução de obrigação de pagar quantia certa.16À luz da exposição feita acima, e em análise primeva, sustentamos que o artigo 139, IV, do CPC de 2015, está a merecer declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para o fim de rechaçar a apreensão de passaporte, a suspensão do direito de dirigir e a vedação à participação em concurso ou em licitação públicos como medidas passíveis de serem adotadas pelo juiz, sob pena de vulneração aos artigos 1º, IV, 5º, XV e LIV, 37, I, 173, § 3º, III, e 175, todos da Constituição. Ainda que seja essa uma opinião ainda não totalmente amadurecida, ela já presta, de pronto, a oferecer contraponto para estimular o sempre bem-vindo debate.________________1 Disponível aqui.2 Há interessantes abordagens veiculadas nestes dois links: aqui; aqui. Ainda sobre o tema, NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. Salvador: Editora JusPoium, 2016, p. 230-231. 3 Há interessantes abordagens veiculadas nestes dois links: aqui; aqui. Ainda sobre o tema, NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. Salvador: Editora JusPoium, 2016, p. 230-231.4 EM/MJ n.º 34/2004, disponível em: clique aqui. 5 ALVES, José Carlos Moreia. Direito Romano. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 382.6 SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Buenos Aires: Europa-América, 1954. p. 154.7 STJ, Quinta Turma, HC 322.655, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ de 15.4.2016.8 Não cabe 'habeas corpus' contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada." 9 "O direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos efetivos e empregos públicos, é decorrente do regime republicano-democrático e do princípio da igualdade." MOTTA, Fabrício. Direitos fundamentais e concurso público. Disponível em: . Acesso em: 8.8.2016.10 "Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público."11 "O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido."12 "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público."13 "É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado."14 "No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração." 15 "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo."16 SILVA, Ricardo Alexandre. Atipicidade dos meios executivos na efetivação das decisões que reconheçam o dever de pagar quantia certa no Novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Bueril et. al. (Orgs.). Novo CPC. Doutrina Selecionada. Volume 5: Execução. Salvador: JusPodium, 2015, p. 443-447.
quinta-feira, 4 de agosto de 2016

O novo CPC e a velha última flor do lácio

Jorge Amaury Maia Nunes Este não é um texto escrito por gramático, professor de língua portuguesa, ou coisa semelhante, mas, sim, por quem procura não cometer agressões à última flor do Lácio, cada vez mais inculta e menos bela, embora sejam inevitáveis, aqui e ali, alguns escorregões próprios à natureza humana. Assim que veio a lume o texto do novo Código de Processo Civil (ainda quando em segundo exame pelo Senado), a primeira leitura que dele fiz indicava a existência de atentados à língua. Alguns eram muito graves, fato que impôs a realização de glosas, parágrafos (do grego paragraphos, escrito ao lado), quando por outro motivo não fosse, em acatamento à advertência de Ruy sobre a linguagem das leis e seu caráter monumental. Disse o genial baiano: Quando a phrase é simples e pura, atravez dela penetra direitamente a inteligência ao encontro do pensamento escripto. Mas, se ele se desvia da expressão natural e correcta, forçosamente se ha-de transformar a leitura em tedioso esforço de critica e decifração, a que a redação das leis não deve expôl-as, se as quer entendidas e obedecidas. Aos meus primeiros reparos, suppuz não passasse de leves e raras jaças na superfície de imensa gemma despolida. Mas tanto se repetiam, que principiei a assignalal-as para orientação minha, e, afinal, não sei se houve página da brochura, onde não tivesse que notar. Comprehendi então que ao trabalho jurídico, vasto e notável, bem que defeituoso e incompleto, da cammara trienal, estava por dar ainda, quasi inteiramente, a mão d'obra literaria. A revisão pelo Senado não poderia evitar esse acréscimo de tarefa, se quisesse produzir obra, que servisse ao paiz, e honrasse o congresso." (Excerto do Parecer do Senador Ruy Barbosa sobre a redação do Projeto de Código Civil da Câmara dos Deputados - mantida a grafia da época.) Muito se falou e escreveu sobre o Parecer de RUY, lavrado em escassos três dias, indicando os percalços vernaculares que sofria o projeto de Código Civil baseado no trabalho de Clóvis Bevilacqua, discutido e aprovado pela Câmara dos Deputados. Inegável, porém, o apuro que pretendeu emprestar ao monumento legislativo o baiano ilustre, nem sempre bem aceito em seu intento pelo parlamento da época. Fico a imaginar qual seria o comportamento de Ruy, como parlamentar na atual legislatura, com o encargo de examinar o novo Código de Processo Civil. Não sei o que teria pensado e escrito o parlamentar, mas, certamente, palavras de desconsolo jorrariam. O esforço de crítica e decifração seriam intensos. Sem o intuito de emular o erudito parlamentar e jurista, anotei alguns dos principais equívocos perpetrados pelo legislador processual. Reproduzo o texto legal e, em seguida, aponto a cincada. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. (o equívoco está em negrito) Com as licenças de estilo, ou bem o legislador cuida de tudo no tempo presente, ou vai para o futuro: "Dá-se a continência.... sempre que há", ou: "dar-se-á a continência... quando houver. Ao inaugurar o Livro IV, que cuida dos atos processuais, o legislador saiu-se com esta pérola: Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. (o equívoco está em destaque) O correto é: quando a lei expressamente o exigir. Deveras, não importa que a referência do "o" seja à forma determinada (no feminino). Observe-se, a respeito do tema, a lição do mestre Napoleão Mendes de Almeida: "O artigo o funciona também como demonstrativo neutro e, em tal caso, pode substituir tanto um nome quanto um verbo, tanto um adjetivo quanto, ainda, uma oração inteira." ... (omissis) "Sois espiã? - Não o sou" (não sou isso, isto é, espiã). O itálico já estava no original.1 Elucidativo é, também, este trecho de Evanildo Bechara: "devemos recorrer à forma flexionada somente quando o exigir a clareza." Também o § 4º do art. 95 contém impropriedade. Veja-se: Art. 95.....§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público. Se o responsável pelo pagamento das despesas for beneficiário de gratuidade da justiça, observar-se-á o disposto no art. 98, § 2º. Lançou-se o verbo oficiar como se fora transitivo direto. Ocorre que, segundo o Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (2001), da Academia das Ciências de Lisboa, um dos sentidos do verbo oficiar é «dirigir ou mandar um ofício», «dirigir uma comunicação ou carta oficial», do que se infere que «se constrói com sujeito agente e com complemento, destinatário, da forma a + nome humano» (Francisco da Silva Borba, Dicionário Gramatical de Verbos do Português Contemporâneo, 1991, p. 954) como se pode ver em: «Vamos oficiar ao vice-presidente da Comissão de Preços», «O promotor intervém e afirma que vai oficiar à Procuradoria-Geral da Justiça, pedindo instauração do inquérito criminal». Por ser transitivo direto, esse verbo implica a construção «oficiar a ou oficiar-lhe» (Celso Pedro Luft, Dicionário Prático de Regência Verbal, São Paulo, Ática, 2003, p. 383), uma vez que significa «dirigir ofício ou comunicar por ofício (a alguém): O secretário oficiou ao governador que a escola agradecia a sua ajuda através de subvenções» (idem). O interessante é que, na parte final do § 6º do art. 77, o legislador processual acertou a regência, como se percebe da redação que lhe emprestou: "Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará." No art. 122, há outro equívoco, um pouco mais sutil: Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. Há, aí, um a espécie de pleonasmo. Transação já supõe direitos controvertidos. Talvez pudesse ser dito: "transija sobre direitos patrimoniais". No art. 143, comparece outro equívoco, da mesma natureza do que acaba de ser apontado. Disse o legislador: Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Pergunta: existe alguma fraude sem dolo? De fato, parece-me que dolo é inerente à fraude perpetrada pelo juiz. Bastaria dizer: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo. É certo que outros problemas há (ênclises duvidosas, ausências de paralelismo e coisas do gênero), mas esses são os mais gritantes. ______________ 1 Gramática Metódica da Língua Portuguesa, 34. Ed. - São Paulo: saraiva, 1986, p. 189.
Jorge Amaury Maia Nunes* O pedido constitui o objeto da ação, ou o bem jurídico que o autor espera ver protegido ao invocar a prestação da atividade jurisdicional do Estado. Como se repete há séculos, o pedido, em face do princípio da congruência, faz com que a sentença seja por ele limitada. Algumas vezes, somente na hora do cumprimento da sentença é que se percebe a importância da completa e bem elaborada especificação do pedido1. Nesse sentido, vale recordar antiga lição de todos os professores de Teoria Geral do Processo. O pedido é o projeto de sentença do ponto de vista do autor. Na petição inicial está a perspectiva da sentença do autor. A ele fica o juiz vinculado, tanto do ponto de vista qualitativo como do ponto de vista quantitativo, não podendo, ainda que entenda que o autor tem direito, dar-lhe coisa diversa da que foi pedida, nem em maior quantidade.2 A doutrina distingue entre pedido mediato e pedido imediato. O pedido mediato é o bem da vida que se busca obter. Pedido imediato é a tutela jurisdicional pretendida: às vezes, o autor pretende uma simples certificação, declaração, ou, mais do que isso, a constituição ou desconstituição (constituição negativa) de determinada relação jurídica, ou a condenação do réu ao cumprimento de uma obrigação, o que, inclusive, permite uma espécie de classificação das ações de conhecimento, em ação declaratória, constitutiva e condenatória.3 Há, com certeza, íntima conexão entre pedido mediato e pedido imediato. É que o pedido imediato é determinado por aquele (mediato), na medida em que, às vezes, somente uma única forma de tutela jurisdicional é capaz de dar o bem da vida vindicado em juízo. É tão importante a forma de apresentar o pedido que, em certas circunstâncias, o legislador qualificou de inepta a petição inicial (art. 330) que contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir quais sejam: se a inicial não possuir pedido ou causa de pedir; o pedido for indeterminado (salvo se a lei autorizar a formulação de pedido dessa natureza) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; ou contiver pedidos incompatíveis entre si. Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, lição antiga ensina que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos caos e formas legais. Ademais, o art. 141 dispõe que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes. Esse fragmento legal firma a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais. O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu. É certo, por outro lado, que o pedido não deve ser considerado somente se estiver lançado em determinado tópico da petição inicial. A compreensão do que foi pedido há de ser feita de forma saudável, considerado o conjunto da postulação e observado o princípio da boa-fé, tal como o exige o § 2º do art. 322 do CPC/15. Diz o CPC/15, com maior apuro do que o anterior, que o pedido deve ser certo (art. 322) e determinado (art. 324). Pedido certo é o pedido formulado de forma expressa, sem a utilização de formas vagas, genéricas e destituídas de sentido exato. E o pedido deve ser expresso justamente porque não se admitem pedidos implícitos, ressalvadas as exceções indicadas no próprio Código de Processo Civil (Juros legais, correção monetária e verbas de sucumbência, incluídos os honorários advocatícios). De outra banda, formular pedido determinado significa fazê-lo de modo a não deixar margem a dúvida quanto ao que se pretende, seja em termos de qualidade, seja em termos de extensão, seja em termos de quantidade. Há situações, entretanto, nas quais ainda não é possível ao autor, no momento da propositura da ação, formular pedido determinado. Não possui (ou ainda não possui) condições materiais de especificar a dimensão do dano ou a extensão de suas consequências. A indeterminação pode acontecer somente a quanto se deve (quantum debeatur). O que é devido (an debeatur) tem que ser determinado. Nessas circunstâncias, o Código de Processo Civil autoriza o autor a formular o chamado pedido genérico. Segundo o Código de Processo Civil, há três circunstâncias em que o autor pode formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar na petição os bens demandados; II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato; e III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Como o nome indica, as ações universais, indicadas no primeiro inciso, têm pertinência com aquelas ações em que a pretensão recai sobre uma universalidade de fato ou de direito. Constitui universalidade de fato, diz o artigo 90 do novo Código Civil brasileiro, a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (um rebanho, os livros de uma biblioteca, etc). Já universalidade de direito, parara o Código Civil, artigo 91, é o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Os direitos hereditários, por exemplo, que possam ensejar uma ação de petição de herança por exemplo. É importante lembrar que, embora se trate de ações universais, o autor somente poderá lançar mão de pedido genérico se não puder, ou ainda não puder, discriminar os bens que constituem a universalidade. Se já dispuser dos elementos necessários, deverá formular pedido determinado. No que concerne às hipóteses do inciso II, "quando não for possível determinar, de modo definitivo as consequências do ato ou fato ilícito", essas ocorrem em profusão. É mesmo usual que nas ações de reparação de dano o autor, ao aviar a petição inicial ainda não possa dimensionar toda a extensão dos prejuízos causados, circunstância em que formulará pedido genérico de condenação do réu a ressarcir os danos que causou. Se o autor for vencedor na demanda, apurar-se-á o quantum debeatur na fase de liquidação de sentença. A hipótese do inciso III não envolve nenhuma espécie de dificuldade. A determinação do valor da condenação depende de ato que deve ser praticado pelo réu. O exemplo típico é o da ação de exigir de contas (CPC/15, arts. 550 a 553). Ante o que dispõe o art. 15 do novo CPC - que dita o caráter não somente supletivo, mas também subsidiário das normas do processo civil em relação ao processo trabalhista - é importante verificar a questão pertinente ao chamado pedido genérico naquela seara, não olvidando, porém, das peculiaridades que ornam o Direito Obreiro. Com efeito, na Justiça do Trabalho, os casos de formulação de pedido genérico são comuns, porque a aplicação de forma subsidiária do artigo 324 do NCPC é feita de forma mais flexível, absorvendo a exigência do artigo 322 do NCPC (293 do CPC/73) ante o princípio norteador que rege o Direito do Trabalho que é o protecionista4. De forma especial WAGNER GIGLIO, admite com tranquilidade a ocorrência de pedido genérico na Justiça do Trabalho: porquanto, na generalidade dos casos, o reclamante não tem elementos materiais de informação para determinar o valor exato das verbas trabalhadas ou ignora o montante das prestações recolhidas (...). Nesses casos o pedido, embora certo quanto às verbas, pode não ser determinado quanto ao valor delas, que só será apurado no decorrer do processo, frequentemente através da liquidação do julgado.5 Aduza-se a isso que O TST Reconhece, no âmbito da Justiça Especializada, a vigência do princípio da simplificação de procedimentos, bastando para apreciação do pedido que constem, na petição inicial, os argumentos relacionados à causa de pedir e ao pedido. A simplicidade dos procedimentos é encontrada com maior amplitude, visto que é admitido o ius postulandi (art. 791 da CLT). O tratamento entre as partes é desigual, haja vista que o legislador considera a natural desigualdade processual entre o empregado e empregador. O intuito é sempre o de buscar o equilíbrio entre os litigantes. Desse modo, a petição inicial no processo do trabalho não exige todo o rigor estatuído nos artigos 319 e 322/324 do CPC/15, pois as regras contidas nos artigos 837 a 840 da CLT são menos rígidas. Interpretação diversa implicaria a mitigação do princípio protecionista e de forma reflexa, repercute no direito processual trabalhista, porquanto as leis devem ser interpretadas de maneira sistemática. É dizer: o direito material do trabalho não está separado do processual, porque é a lei que visa a proteger o trabalhador e não o seu intérprete6. Nesse contexto, a Corte Superior do Trabalho tem manifestado entendimento no sentido de que a existência de pedidos "reflexos" não ofende os artigos 322 (art. 293 do CPC/73) e 490 (art. 459 do CPC/73). Assim, ad litteram: DEFERIMENTO GENÉRICO DOS REFLEXOS. Reconhecida a existência de pedido de reflexos, não se visualiza a ofensa aos arts. 293 e 459 do CPC, que se referem respectivamente à interpretação restritiva dos pedidos e à observância pelo julgado do pedido formulado pelo autor.7 (Sem destaques no original) Na fundamentação do acurado voto, o Ministro Relator ANTÔNIO JOSÉ DE BARROS LEVENHAGEN afastou o carácter genérico do pedido de reflexo aduzindo: Ao meu sentir, há clara delimitação da jornada máxima laborada na causa de pedir, isto é, 12 horas. Em consequência, e considerando que se trata de típica hipótese de ultrapetição, acolho a preliminar para limitar a jornada a doze horas. Quanto aos reflexos, diversa é a situação, porque o pedido de integração (alínea "e") é exatamente o de reflexo." Reportando-se ao recurso ordinário da reclamada, constata-se não ter sido arguida a existência de pedido genérico de pagamento dos reflexos, mas apenas a ausência do pedido, em evidente remissão ao julgamento extra petita, expressamente afastado pelo acórdão recorrido nos limites da impugnação ao registrar que "quanto aos reflexos, entretanto, diversa é a situação, porque o pedido de integração (alínea "e") é exatamente o de reflexo", a desautorizar o exame do caráter genérico do pedido pelo Regional. (Sem destaques no original) A jurisprudência é uníssona. Confira-se, in verbis: (.) REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DE PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES. INÉPCIA DA INICIAL. Da exposição fática feita na petição inicial, era possível, sem dúvidas, inferir que o pedido de reflexos das horas extras decorrentes de participação em reuniões referia-se ao item anterior da exordial. Tanto é assim que a defesa foi formulada no sentido de rebater os referidos reflexos pretendidos pela reclamante. Incólumes os artigos 840, § 1º, da CLT e 286 do CPC. (.)(Sem destaques no original) Merece destaque trecho do voto em que o pedido menciona os "reflexos", que, embora sem quantificá-los, demonstra claramente quais são os reflexos buscados na inicial da reclamação: Da leitura da petição inicial, especialmente a fl. 4, verifica-se que a reclamante, no item a, postula "1 hora intrajornada - Súmula 24/TRT - na base de 30 (trinta) por mês, durante o pacto, com adicional de 50%, com reflexos nos repousos, gratificações natalinas, FGTS, férias + 1/3 e verbas rescisórias"; no item b, pleiteia "4 horas extras mensais, pelas reuniões, com adicional de 50% e reflexos nas verbas acima". Desse modo, não se há de falar em inépcia da inicial, porquanto ficou claramente demonstrado quais são os reflexos pretendidos pela autora. Tanto é assim que a defesa foi formulada no sentido de rebater as horas extras decorrentes de participação em reuniões pretendida pela reclamante (fls. 27/28). Cabe ao julgador, com base nas provas trazidas aos autos e no princípio do livre convencimento motivado (artigo 131 do CPC), decidir se a parte faz jus ou não ao direito perseguido. Foi o que ocorreu na hipótese. Intacta, portanto, a literalidade dos artigos 840, § 1º, da CLT e 286 do CPC.8 (Sem destaques no original) Nesse mesmo sentido: 1. HORAS EXTRAS. REFLEXOS LEGAIS. PEDIDO GENÉRICO. JULGAMENTOEXTRA PETITA. ARTIGOS 128 E 460 DO CPC. NÃO-CONHECIMENTO. Por si só, a conclusão do julgador de que o pedido de integração das horas extras nos reflexos legais pode ser traduzido com a sua integração em todas as parcelas de natureza salarial não é fator de ocorrência de julgamento extrapetita, visto que, especialmente, no processo do trabalho, apenas se exige a narrativa dos fatos e os pedidos daí decorrentes, cabendo ao julgador a tarefa de juridicamente enquadrá-los. Não se deve esquecer que as Reclamadas, em suas peças contestatórias, não produziram impugnação específica, alegando uma delas que já havia quitado a parcela denominada -reflexos legais-.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.NÃO-CONHECIMENTO.O artigo 71 da Lei 8.666/93 não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando se contrata empresa prestadora de serviços inidônea ou há descuido em sua fiscalização. Decisão em consonância com o entendimento consubstanciado no Enunciado 331, IV, da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.3. (.).4.Recurso de revista conhecido parcialmente e provido.9 (Sem destaques no original) RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Descartada pelo Regional, de maneira expressa, a formulação na inicial de pedido genérico, de ofensa aos dispositivos do artigo 286 do CPC, que definem as hipóteses lícitas de formulação de pedido dessa espécie, não se pode cogitar. Inexiste, ainda, ofensa ao art. 460 do CPC, no tocante ao reflexo das horas extras em feriados, aviso, multa de 40%, abono de férias e incidência do FGTS sobre as horas extras habituais, já que o Regional esclarece que os pedidos constaram do item 4 da inicial. Recurso não conhecido. 2. NULIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. HORAS EXTRAS. Inexiste violação ao art. 460 do CPC se o pedido é de pagamento incorreto das horas extras e a decisão recorrida deferiu as horas extras não quitadas. Recurso não conhecido.10 3. (...) Recurso não conhecido. (Sem destaques no original) Em decisão que abordou desde a imperatividade da norma trabalhista, passando pela decorrência lógica do pedido, até a simplicidade do Processo do Trabalho, a SDI-I considerou legal o julgamento que determinou a incorporação de prêmio e gratificação a todas as verbas de natureza salarial, de acordo com o formulado na causa petendi, embora tal pleito não constasse no item do pedido: Mesmo que assim não fosse, a tese sustentada pelo Recorrente é ilógica: deferida a integração de parcelas no salário, o cálculo das demais vantagens que tenham o salário como base automaticamente deveria considerá-la, ainda que tanto não tivesse sido postulado. Entendimento contrário implicaria em reconhecer-se um valor para o salário (decorrente das integrações) e outro valor para cálculo, v.g., do aviso prévio, o que é absurdo. Desse modo, fica afastada a invocada violação do art. 460 do CPC. (...) Resulta daí ser irrelevante a circunstância de, no pedido lançado na alínea "g" da petição inicial, não constar formulação expressa no tocante aos reflexos decorrentes da postulada integração salarial. Primeiro, porque, conforme exposto, o objetivo visado pelo Reclamante, com o pedido de integração das referidas verbas ao seu salário, consiste precipuamente no deferimento das diferenças daí decorrentes, conforme facilmente se extrai dos fatos narrados na petição inicial. Segundo, porque, como se sabe, a simplicidade e a informalidade por que se norteia o processo trabalhista, em que ainda prevalece o -jus postulandi- das partes (CLT, art. 791), não se compadece de rigor formal na formulação do pedido, tal como se verifica no âmbito do processo civil. Afasta-se, assim, a alegação de ofensa ao artigo 460 do CPC, nos exatos termos em que decidira a Eg. Turma desta Corte. Incólume, por conseguinte, o artigo 896 da CLT. (Sem destaques no original). Por enquanto, é só! ______________ *Agradecimento especial a LENDA TARIANA DIB FARIA NEVES, que colaborou na pesquisa de jurisprudência trabalhista. _______1 Art. 322. O pedido deve ser certo.§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.Art. 324. O pedido deve ser determinado.§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção. 2 Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 3 Hoje em dia prevalece o entendimento de que essa classificação é insuficiente e não reflete mais o estádio de desenvolvimento dos estudos do direito processual civil. Alguns acrescentam a essa classificação, chamada ternária ou trinária, duas outras espécies, relativas à ação mandamental e à ação executiva, filiando-se à doutrina de Pontes de Miranda, que concebeu a classificação quinária. Mesmo essa última classificação, entretanto, já vem sendo considerada insuficiente. Vejam-se, a esse respeito, entre outros, os trabalhos de Luís Guilherme Marinoni e de Joel Dias Figueira Junior. 4 TST - RR 593949 - 5ª T. - Rel. Min. Rider Nogueira de Brito - DJU 28.03.2003. 5 Direito Processual do Trabalho,. 4ª Edição, p.128. A referência do autor citado é relativa ao CPC/1973. 6 TST - RR 593949 - 5ª T. - Rel. Min. Rider Nogueira de Brito - DJU 28.03.2003. 7 TST - RR 633003820015170151 63300-38.2001.5.17.0151- Rel. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ 22.04.2005. 8 TST - RR 1301001420085030015 130100-14.2008.5.03.0015, Relator Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DJ 28.10.2011. 9 TST - RR 1371100852002502 1371100-85.2002.5.02.0902, Rel. Emmanoel Pereira, 1ª Turma, DJ 22.03.2005. 10 TST - RR - 552253-87.1999.5.09.5555 , Relatora Juíza Convocada: Dora Maria da Costa, 3ª Turma, DJ 22.10.2004.
Guilherme Pupe da Nóbrega A edição de um novo Código de Processo Civil adicionou novo ingrediente em debate antigo acerca da aplicação dos institutos contidos naquele diploma civil ao processo do trabalho. Mercê das especificidades que cercam o direito material do trabalho, parcela considerável da doutrina sempre se mostrou refratária a muitos dos institutos presentes no CPC.1 Sem embargo, a história recente mostra que, gradativamente, o processo do trabalho se abriu para relevantes institutos processuais civis, como bem ilustram o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 227 da SBDI-1, para que passasse a ser admitida a denunciação da lide no processo do trabalho, e a edição da lei 13.015/15, que instituiu o regime dos recursos de revista repetitivos, nos moldes do CPC. No que toca ao CPC/15, a recíproca foi verdadeira e a influência do processo do trabalho se fez notar, em alguma medida, com a audiência de conciliação ou de mediação no limiar do processo2 e com a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias. Na busca por elucidar zona nebulosa quanto à aplicação do diploma processual civil ao processo do trabalho, o CPC/15 trouxe, em seu artigo 15, a previsão de que "na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente." Já houve, de pronto, o nascimento de nova discussão: como conciliar a inclusão da expressão inédita "supletivamente", presente no artigo 15 do CPC/15, com os artigos 769 e 8893 da CLT? Num primeiro momento, houve quem, na doutrina processual trabalhista, sustentasse a revogação.4 A maioria dos autores, porém, inclinou-se pela compatibilidade entre os dispositivos5, reverberando essa última posição no entendimento sufragado pelo TST na IN 39/16, como se verá adiante.6 Pois bem, adotada a premissa de que os artigos 15, do CPC/15, e 769 e 889, da CLT, haverão de conviver harmonicamente, releva, então, mais bem elucidar o que seria subsidiariedade e o que seria supletividade. Nessa senda, a aplicação subsidiária do CPC/15 terá lugar sempre que a CLT for absolutamente silente, omissa; a supletividade, de sua vez, almeja a complementação, pelo CPC, de institutos e matérias que, embora regrados pela CLT, o foram de maneira incompleta. Vale repisar, nada obstante, que tanto a aplicação subsidiária ou supletiva do CPC estarão subordinadas, ademais, à ausência de incompatibilidade com o sistema processual trabalhista, seja em razão do que dispõe o artigo 889 da CLT, seja em razão do que impõe o artigo 1.046, § 2º, CPC7. Cabem alguns exemplos para que tudo fique mais claro. Seriam matérias omitidas completamente pela CLT, a atrair a aplicação subsidiária do CPC/15, a tutela provisória, as modalidades de intervenção de terceiros, a vedação às decisões-surpresa como consectário do contraditório substancial, o julgamento antecipado parcial do mérito etc.; seriam, lado outro, hipóteses de aplicação supletiva as questões relativas aos ônus da prova8, ao depoimento pessoal da parte9, impedimento e incapacidade da testemunha10, matérias suscetíveis de serem veiculadas em embargos à execução11, etc. Como é possível notar, nos referidos exemplos há omissão total ou parcial, ao mesmo tempo em que preservada a compatibilidade com o sistema processual trabalhista. Há situações, todavia, mais complexas, em que não se mostra tão simples a identificação da existência de lacuna ou de incompatibilidade, como é o caso da controvérsia sobre a (in)aplicabilidade da multa de 10% no cumprimento de sentença que condena em obrigação de pagar quantia certa - embora o artigo 880 da CLT seja omisso, a jurisprudência do TST entende que o silêncio legislativo teria sido intencional.12 Foi precisamente em razão da perplexidade surgida em razão de questões mais sofisticadas que o TST, visando a atenuar a insegurança jurídica e a tornar mais claro o âmbito de aplicação - subsidiária e supletiva - do CPC ao processo do trabalho, editou a já mencionada IN 39/16, a merecer uma breve análise neste escrito.13 De pronto, merece anotação o fato de que a IN 39/16, logo em seus consideranda, já alerta que o referido ato, longe de pretender exaurir a matéria, buscou "identificar apenas questões polêmicas e algumas das questões inovatórias relevantes para efeito de aferir a compatibilidade ou não de aplicação subsidiária ou supletiva ao Processo do Trabalho do Código de Processo Civil de 2015." Ainda em seus consideranda, a IN 39/16, como adiantado, tomou partido no debate acerca da revogação, ou não, pelo artigo 15 do CPC/15, dos artigos 769 e 889 da CLT, concluindo em sentido negativo: "considerando que as normas dos arts. 769 e 889 da CLT não foram revogadas pelo art. 15 do CPC de 2015, em face do que estatui o art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro." Com relação à (in)aplicabilidade da multa de 10% a que alude o artigo 523, § 1º, do CPC/15, a IN 39/16 optou, deliberadamente, por não firmar posição, justificando que a questão estaria sub judice no âmbito do TST. A despeito da prudência com que se houve a disposição, de nossa parte, não compreendemos por que a referida multa não mereça ser estendida ao processo do trabalho. A própria IN n.º 39/2016, em seu artigo 17, admite a aplicação das normas insertas nos artigos 495, 517 e 782, §§ 3º a 5º, ao processo do trabalho. Ora, aqueles dispositivos cuidam da hipoteca judiciária, da possibilidade de protesto da decisão judicial e da inclusão do nome do executado em cadastro restritivo de crédito, todos importantes mecanismos de coerção que visam a tornar mais provável e efetiva a satisfação de crédito exequendo. Sendo a sanção pecuniária, igualmente, instrumento congênere de estímulo ao adimplemento, não vislumbramos o que a distingue a ponto de rechaçá-la como técnica executiva. Ao processo do trabalho, que normalmente lida com credores hipossuficientes, cujo crédito possui natureza alimentar, conviriam, em tese, todos os meios coercitivos possíveis. Avançando em nosso exame, o artigo 2º, II, da IN 39/16, veda o negócio processual (artigo 190 do CPC/15) no processo do trabalho. Sabido que a hipossuficiência presumida do trabalhador recomendaria a proibição, mas quiçá não fosse o caso de banimento do instituto, sendo absolutamente crível imaginar sua viabilidade pro operario em convenções coletivas de trabalho, por exemplo. Noutro giro, para que não restasse dúvida, o inciso III do artigo 2º afastou o cômputo apenas dos dias úteis na contagem de prazos processuais (artigo 219 do CPC/15). Embora o artigo 775 da CLT já evidenciasse a inexistência de omissão a ser preenchida, a prudência recomendou a previsão expressa. Merecem elogios os artigos 3º, VII e IX, e 10 da IN 39/16, que tratam, respectivamente, (i) da distribuição dinâmica do ônus da prova (artigo 373, § 1º, do CPC/15), (ii) da fundamentação exauriente das decisões (artigo 489 do CPC/15) e (iii) da possibilidade de correção de vícios formais em sede recursal, feita a ressalva pelo parágrafo único do artigo 10 da IN 39/16 no sentido de que a possibilidade de complementação do preparo não alcança o depósito recursal.14 O artigo 4º da IN 39/16 também admitiu a aplicabilidade das normas reguladoras do contraditório ao processo do trabalho, em especial os artigos 9º e 10 do CPC/15. O lamento fica por conta do § 2º daquele dispositivo, que dispôs que: Não se considera "decisão surpresa" a que, à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário. Cuidou-se de verdadeiro paradoxo: o dispositivo admite a aplicação do artigo 10, mas esvazia a sua parte final que aduz que o dever de consulta prévia alcança mesmo "matéria sobre a qual deva decidir de ofício". O precedente que se abre é perigoso, no sentido de autorizar que, mesmo diante de lacuna e de compatibilidade, o TST promova recorte em institutos para escolher que parte(s) deles merece(m) ser aplicada(s), como numa espécie de veto parcial. Caminhando para nossa conclusão, o artigo 5º prevê o julgamento antecipado parcial do mérito no processo do trabalho, dispondo que da decisão caberá, de imediato, recurso ordinário. É sabido que não há, no processo do trabalho, recorribilidade de decisões interlocutórias. A dificuldade que surge, todavia, está no fato de que, a não ser que se passe a admitir um recurso ordinário por instrumento, a interposição do apelo contra a decisão de julgamento antecipado parcial do mérito se dará nos próprios atos, determinando a remessa do processo ao tribunal e suspendendo a tramitação do processo e a solução da parcela do objeto litigioso que não haja sido decidida. Por fim, o artigo 6º da IN 39/16 cuida do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, incorporando as normas presentes nos artigos 133 a 137 do CPC/15. Há a observação importante de que, diferentemente do processo civil, o processo do trabalho admitirá a instauração do incidente de ofício pelo juízo, ressalva que se justifica em razão do artigo 878 da CLT, que autoriza, mesmo, que a execução seja inaugurada pelo magistrado, atenuado o princípio da disponibilidade da execução. São esses alguns apontamentos sobre a aplicabilidade do CPC/15 ao processo do trabalho, tema ao qual seguramente voltaremos em razão da insegurança que ainda enseja. ______________ 1 Por todos, MAIOR, Jorge Luiz Souto. A radicalidade do artigo 769 da CLT como salvaguarda da justiça do trabalho. In: MIESSA, Élisson. O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trablho. 2ª ed. Salvador: JusPodvum, 2016, p. 93-104. 2 O fato de o CPC/2015 ter remetido a audiência de conciliação e de mediação a que alude o seu artigo 334 ao início do processo não afasta, contudo, diferenças importantes em relação à audiência inaugural trabalhista, que, por exemplo, acontece perante o magistrado, diferentemente do processo civil. 3 Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal. 4 MEIRELES, Edilton. O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. In: MIESSA, Élisson. O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trablho. 2ª ed. Salvador: JusPodvum, 2016, p. 71. 5 SCHIAVI, Mauro. A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. In: MIESSA, Élisson. O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trablho. 2ª ed. Salvador: JusPodvum, 2016, p. 92. 6 Art. 1º. Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao processo do trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015. 7 Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. (...)§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. 8 O artigo 818 da CLT nada dispõe acerca da distribuição dinâmica: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." 9 O art. 848 somente faz menção ao interrogatório judicial: "Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes." 10 O art. 829 nada dispõe sobre a testemunha incapaz, regulando, ademais, de modo insuficiente o impedimento e a suspeição: "A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação." 11 O § 1º do art. 884 não dispõe sobre excesso de penhora, de execução ou sobre outras matérias de defesa importantes e passíveis, segundo o CPC, de arguição pela via dos embargos: "A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida." 12 "(...) 2. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. 2.1. O princípio do devido processo legal é expressão da garantia constitucional de que as regras pré-estabelecidas pelo legislador ordinário devem ser observadas na condução do processo, assegurando-se aos litigantes, na defesa dos direitos levados ao Poder Judiciário, todas as oportunidades processuais conferidas por Lei. 2.2. A aplicação das regras de direito processual comum, no âmbito do Processo do Trabalho, pressupõe a omissão da CLT e a compatibilidade das respectivas normas com os princípios e dispositivos que regem este ramo do Direito, a teor dos arts. 769 e 889 da CLT. 2.3. Existindo previsão expressa, na CLT, sobre a postura do devedor em face do título executivo judicial e as consequências de sua resistência jurídica, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC, no sentido de ser acrescida, de forma automática, a multa de dez por cento sobre o valor da condenação, implicacontrariedade aos princípios da legalidade e do devido processo legal, com ofensa ao art. 5º, II e LIV, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido." TST, Acórdão no RR - 17400-35.2009.5.08.0205. 13 Não incursionaremos no debate sobre se a IN 39/2016 representa intromissão legiferante por parte do TST, cingindo nosso exame ao mérito de parte do que nela contido. 14 A novidade conspira para a futura caducidade da OJ 120 da SBDI-1, a exemplo do que ocorreu com a Súmula 434/TST diante da mudança de jurisprudência do STF.
Jorge Amaury Maia Nunes Na semana passada, cuidamos do exame de alguns aspectos do recurso de apelação no CPC/15, aí incluído o efeito suspensivo e as hipóteses em que ele não ocorre. Para esta semana, restou o exame do efeito devolutivo. Passemos ao pagamento do restante de nosso débito, sempre com o esclarecimento de que o espaço não permite intensa verticalização no trato do assunto. Antes de ingressar propriamente no estudo do tema, convém deixar claro que o direito romano não concebia a distinção entre efeito devolutivo e efeito suspensivo. Foi somente com o direito canônico que essa distinção se estabeleceu e ganhou o mundo do direito. Toda apelação possuía efeito devolutivo, mas algumas, em decorrência de expressa previsão legal, poderiam não ter efeito suspensivo. O velho João Monteiro ensinava na sua magistral Teoria do Processo Civil: "Já vimos que lata sententia judex desinit esse judex (uma vez proferida a sentença, o juiz deixa de sê-lo); e que é precisamente por força desta regra que o precípuo efeito da apelação é devolver ao juízo da segunda instância o conhecimento da demanda, para que ali seja resolvida definitivamente."1 É bem verdade que, quando se fala em devolver ao juízo (efeito devolutivo, portanto), há de ter em conta a advertência de Alcides de Mendonça Lima no sentido de que essa expressão "encerra pura reminiscência histórica, quando os juízes eram delegados do soberano, agindo em nome do chefe do grupo social, ao qual, então, se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra a decisão do preposto."2 Deveras, a considerar o sentido do verbo, devolver significa entregar ou enviar de volta, restituir, sempre no sentido de fazer com que algo seja repassado ao titular anterior. Se, no mais singelo jogo de futebol de fim de semana, o técnico disser ao jogador "devolve a bola", este saberá, de pronto, que deverá entregá-la àquele que efetuou o passe. Assim, se fazia todo o sentido falar em efeito devolutivo em priscas eras, quando o julgador era mero delegatário do detentor do poder político, modernamente não caberia falar em efeito devolutivo, haja vista que a competência para julgamento de ações em primeiro grau não é deferida aos juízes por nenhum tribunal. Decorre, ao revés, diretamente da lei. A continuação do uso da Expressão é mera deferência à história. Esse efeito é definido por Barbosa Moreira do seguinte modo: "chama-se devolutivo ao efeito do recurso consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição."3 Para Nelson Nery Jr., o efeito devolutivo seria uma manifestação direta do principio dispositivo. A limitação do mérito do recurso, fixado pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum apellatum); b) a proibição de reforma para pior: a proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar pedido ou causa de pedir.4Esse autor afirma que o efeito devolutivo e comum a todos os recursos no sistema processual civil brasileiro5, sendo o efeito natural de todo e qualquer recurso. Quanto a essa afirmação, guardamos a mais absoluta reserva. Cremos que o efeito devolutivo é uma inerência dos recursos verticais, mas não necessariamente dos recursos horizontais, como, e.g., os embargos de declaração. Embora aparentemente (e só aparentemente) divirja do que é por nós sustentado, Barbosa Moreira indica a existência de dissenso doutrinário sob a égide do código anterior: a maioria dos autores reconhecia ocorrer o efeito suspensivo, em maior ou menor amplitude, quando houvesse novo julgamento de alguma questão. Entretanto, parcela da doutrina considerava que apenas em relação à reapreciação da causa, entendida como mérito, estaria presente o efeito devolutivo.6Segundo Barbosa Moreira, alguns autores italianos defendiam a limitação do efeito devolutivo apenas às questões que o juízo superior pudesse apreciar de forma automática, independente da iniciativa das partes. Nesse caso, conforme o mencionado autor: "O mecanismo do efeito devolutivo só seria necessário para explicar a atividade cognitiva em nível mais alto com referência à matéria que não seja objeto de suscitação especificada dos litigantes." (MOREIRA, 2003, pp. 259-260). A questão, porém, estaria superada em relação ao direito brasileiro, dado que o Código de Processo Civil de 1973 adotou a noção genérica do efeito devolutivo. Assim, todo recurso seria provido de efeito devolutivo, consoante lição de Barbosa Moreira): [ ... ] De lege lata, há devolução sempre que se transfere ao órgão ad quem algo do que fora submetido ao órgão a quo - algo, repita-se; não necessariamente tudo. Inexiste, portanto, recurso totalmente desprovido de efeito devolutivo, com ressalva dos casos em que o julgamento caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida o que pode acontecer, [ ... ], e que variem, de um para outro recurso, a extensão e a profundidade do aludido efeito. Aquela - desde já convém observar - nunca ultrapassará os lindes da própria impugnação: no recurso parcial, a parte não impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão superior, salvo se por outra razão (como nos casos do artigo 475) este se houver de pronunciar ao propósito. (p. 257). Quando bem se lê a citação do trabalho de Barbosa Moreira, percebe-se que, como nós, também ele entende que nos recursos horizontais não cabe falar em efeito devolutivo. Há aí outro fenômeno que pode chamar-se efeito regressivo, efeito de retratação, etc. Quando o recurso é interposto a fim de que o próprio juiz pro1ator da decisão recorrida reexamine o que fora por ele próprio decidido, diz-se que o recurso provoca um juízo de retratação, desde que, neste caso, ao contrário daquele em que ocorra apenas o efeito devolutivo em toda sua pureza, dá-se ao julgador que tivera sua decisão impugnada a possibilidade de revê-la e modificá-la. Noutra linha, e agora concordando como Nelson Nery Jr., o objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre a qual deve o órgão ad quem pronunciar-se, provendo-o ou desprovendo-o. As matérias preliminares alegadas normalmente em contrarrazões de recurso, como as de não conhecimento, por exemplo, não integram o efeito devolutivo do recurso, pois são matérias de ordem pública a cujo respeito o tribunal deve pronunciar-se de ofício , v.g., art. 337, § 5º)7. Em princípio, existe vedação ao órgão a quo para a modificação do julgamento. As exceções consistem nos Embargos de Declaração8, em relação aos quais sustentamos que não há efeito devolutivo, e nos recursos de apelação de que tratam especificamente as hipóteses versadas nos arts. 331 e 332 do CPC/15 (apelação contra sentença que indefere a petição inicial e contra a sentença que dá pela improcedência liminar do pedido), que permitem o exercício do juízo de retratação e nos quais o efeito devolutivo é diferido, somente sendo exercido se não ocorrer a retratação. Cabe uma palavra para lembrar que o efeito devolutivo possui duas dimensões: (i) uma horizontal, para caracterizar o quanto da decisão foi impugnada, dado que sempre existe a possibilidade dos chamados recursos parciais. O recorrente pode não recorrer de toda a decisão, ou porque concordou com parte do que decidido contra si, ou porque, mesmo sem concordar, entendeu que não mais vale a pena discutir sobre determinado capítulo da sentença; (ii) outra vertical, para caracterizar quais matérias sobem ao exame do órgão encarregado de apreciar a irresignação. Segundo pensamos, na generalidade dos casos, a devolutividade vertical é ampla e se rege muito mais pela quantidade da matéria recorrida do que pelos fundamentos de que possa lançar mão o recorrente. Nesse sentido, a matéria relativa à devolutividade vertical reger-se-ia, sobretudo pelos §§ 1º e 2º do art. 1.013, que dispõem: § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Percebe-se, claramente, da leitura do § 1º que a extensão do efeito devolutivo, no CPC/15, alcançou um espectro maior, abrangendo, entre outras, as matérias decididas por interlocutórias não agraváveis e, também, questões ainda não solucionadas, desde que estejam compreendidas na dimensão horizontal do recurso (capítulo impugnado). O § 2º repete regra já existente no CPC/73, sendo possível ao tribunal examinar questões que não tenham sido examinadas ou acolhidas, quer tenham sido suscitadas pelo autor, quer tenham sido suscitadas pelo réu. Pode, por exemplo, ter ocorrido o acolhimento do pedido por um fundamento que foi hostilizado em grau de apelação. O tribunal pode acolher pontualmente o que dito no apelo, mas, ainda sim, manter a decisão de primeiro grau, por outro fundamento constante da petição inicial. O § 3º desdobra as hipóteses em que é possível ao tribunal avançar no exame do mérito, ainda quando a sentença de primeiro grau haja sido invalidada, ou não haja enfrentado a questão de mérito na sua totalidade, quando, por exemplo, seja sido proferida citra petita, examinado a questão da prescrição ou da decadência, etc. _____________ 1 Monteiro, João. Teoria do Processo Civil, Tomo II, 6ª. Edição, atualizada Por J M de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 708. 2 Lima, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª. Edição, revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 286, nota 421. 3 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1998,, p. 256. 4 Nery Junior, Nelson et Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2067. 5 Obra citada, p. 993. 6 Moreira, José Carlos Barbosa, op. Cit. P. 256. 7 Ver nossos comentários a esse art. 337, in, comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores Alvim, Angélica Arruda, et all. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 458. 8 Também constituem exceção os embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei nº 6.830/1980. _____________ Leia também: Apontamentos sobre a apelação no novo CPC.
quarta-feira, 6 de julho de 2016

Apontamentos sobre a apelação no novo CPC

Jorge Amaury Maia Nunes Nesta coluna, há algum tempo, cuidamos da teoria geral dos recursos (em dois artigos - aqui e aqui). Dedicamos, também, um artigo às idas e vindas do recurso de agravo e mais dois ao recurso extraordinário (aqui e aqui). Não vimos nada, entretanto, sobre o recurso de apelação. É hora de pagar a penitência. O estudo da história dos recursos cíveis, para os povos ocidentais, mais interessa a partir do direito romano, mais especificamente a partir do período da cognitio extraordinária em diante, quando, em decorrência da extinção das duas fases processuais (primeiro havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado; depois havia uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado, que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém) que marcaram os dois períodos anteriores em que se divide o Direito Romano (período das ações da lei e período formulário), começa a ganhar forma a figura da appelatio1 como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político. Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e, daí em diante, acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos. No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas. A rigor, aliás, mais de duzentos anos antes da edição das Ordenações Afonsinas - registra o professor Luís Carlos Azevedo2 - mais exatamente durante o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279) tem-se com precisão a indicação do acolhimento da apelação (1254/1261) como se fosse uma espécie de certidão de nascimento do direito recursal de Portugal. Após esse momento legislativo, reafirmado por D. Dinis, sucessor de D. Afonso III, solidificou-se a ideia de recurso - que, aliás, funcionava, em muitos momentos, como elemento de confirmação do exercício do poder político central - tendo passado com maior ou menor largueza para o direito das ordenações. No Brasil Império, a Constituição de 1824, em seu artigo 158, também previu a existência das Relações nas províncias, do que se depreende a ideia da adoção de instâncias múltiplas e verticalizadas para julgamento das demandas judiciais. Daí para frente, todas as constituições brasileiras seguiram o mesmo modelo, com alteração de órgãos, de nomes desses órgãos, mas sempre mantida a estrutura verticalizada. A atual Constituição, em seu artigo 5°, inciso LV ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), permite o entendimento de que o direito de recorrer é inerente aos princípios do contraditório e da ampla defesa. O recurso é, portanto, parte integrante do processo, funcionando como uma modalidade do direito de ação (rectius como sua continuação) exercido no segundo grau de jurisdição. Sob a égide do CPC/73, era comum conceituar a apelação como sendo o recurso cabível contra a sentença, quer se tratasse de sentença meramente processual, quer se tratasse de sentença que houvesse resolvido o mérito. Essa correspondência entre sentença e apelação possuía algumas poucas exceções, como, por exemplo, a relativa à sentença proferida em causa internacional da qual cabe recurso ordinário para o STJ (por força do regramento contido no art. 105 do texto constitucional e do art. 1027 do CPC/15); ou a que cuida do cabimento embargos infringentes de alçada contra sentença proferida em ação regulada pela lei 6.830/80 (cf. art. 34 da lei), e com valor da causa inferior ou igual ao teto legal; e a sentença proferida em ação submetida ao rito da lei 9.099/95 da qual cabe recurso inominado - e não apelação. Vale anotar, no novo CPC, a alteração sofrida pelo conceito de sentença, lançado no art. 203, § 1º, in verbis: Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. O apontamento é importante porque, a teor da nova regência processual, haverá situações em que o juiz poderá julgar o mérito de forma parcial (art. 356) configurando uma das situações do art. 487 do Código, sem que esse ato (para fins formais) configure uma sentença, sem embargo da clara aptidão para provocar a formação de coisa julgada material. Nessas hipóteses, o Código não cuida de sentença (o legislador, cautelosamente, preferiu nominar o ato pelo gênero "decisão", que pode ser entendida como interlocutória de mérito) e adverte, no § 5º que a decisão em tela é impugnável por meio de agravo de instrumento. Feita a anotação, e sem embargo dela, convém fixar o entendimento de que, no novo CPC, a apelação assumiu, ainda mais, o papel que lhe cabe de recurso por excelência. Deveras, o Código, ao dispor no art. 1.009, que da sentença cabe apelação, parece repetir o comando do art. 513 do CPC/73. Ocorre que, com a eliminação do agravo retido e do agravo de instrumento (na esteira do que já fizera Portugal, que já não cuidava mais de agravo de instrumento, desde 2008, o que foi reafirmado no CPC de 2015), o âmbito de aplicabilidade do recurso passa a ser dotado de uma extensão muito maior. Não por outro motivo, e a bem da clareza, o legislador viu-se na necessidade de lançar três parágrafos ao art. 1009, que bem explicitam a nova vocação do recurso de apelação: § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. § 2º Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas. § 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença. Ora, da dicção do § 1º, deflui a percepção de que o recurso de apelação poderá ter por objeto tanto a matéria contida na sentença quanto a matéria que foi objeto de decisão interlocutória não atacável por agravo de instrumento (porque, no novo código, esse recurso somente pode hostilizar as decisões especificadas em uma das hipóteses lançadas no art. 1.015). Em outras palavras as questões decididas por meio de interlocutória não agravável podem ser discutidas na apelação, não cabendo invocar preclusão da matéria. A esse respeito, convém ter presente a explicitação do § 2º. É possível que, no curso do processo, tenha sido lançada uma decisão interlocutória, não agravável, em desfavor daquele que, ao fim, veio a ser o vencedor integral da demanda. Nessas circunstâncias, em havendo recurso do vencido, o vencedor poderá suscitar a matéria em contrarrazões. No que concerne aos elementos formais da petição por meio da qual se apela, o legislador realizou algumas pequenas alterações na regência da matéria, Dispôs, no artigo 1.010, sobre o endereçamento da irresignação ao juízo de primeiro grau (e não ao juiz, como o fazia o CPC/73 no art. 514), com os nomes e qualificação das partes, sendo certo que, no que concerne á qualificação, continuará a prevalecer a invocação por remissão à que já houver sido feita na petição inicial ou na contestação, conforme o caso. Será de mister a qualificação efetiva apenas naqueles casos em que o apelo seja aviado por terceiroprejudicado, na forma do art. 996 do CPC/15. Além disso, o apelante deverá indicar, na petição: a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; além do pedido de nova decisão. O Código de 1973, mais singelamente, impunha ao autor que indicasse os fundamentos de fato e de direito; e o pedido de nova decisão. Parece que o novo texto colabora para a elaboração de um recurso de apelação de melhor qualidade. Primeiramente, deve o apelante indicar a situação do processo até aquele momento: o que se pediu em primeiro grau; por que se pediu; a resistência oferecida (se o caso) e; qual a decisão proferida no juízo de primeiro grau. Após isso, oferecerá as razões pelas quais entende que a decisão recorrida está a necessitar de correção. Aqui, o novo CPC foi mais exato que o anterior. Realmente, é de todos sabido que, por meio da apelação, tanto se ataca o error in procedendo quanto o error in iudicando. Não obstante isso, o legislador de 1973 não especificava claramente que, para o primeiro caso, a correção do erro implicava a decretação de nulidade do que decidido, enquanto que, para o segundo, a correção implicava a reforma da sentença. Além de estatuir que o apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias, o legislador teve o zelo de indicar que o juiz deverá intimar o apelante para apresentar contrarrazões, se o apelado interpuser apelação adesiva. Foi eliminado, no novo código, o juízo de admissibilidade que havia perante o primeiro grau de jurisdição. Assim, não mais compete ao juízo perante o qual a apelação é interposta o exercício de qualquer fiscalização. Remete simplesmente o apelo, com a resposta, se houver, ao segundo grau de jurisdição. Essa remessa pura e simples somente não tem aplicabilidade se a hipótese comportar juízo de retratação do magistrado, como nos casos indicados nos arts. 331 e 332 do CPC, que cuidam da sentença que indefere a inicial e da que dá pela improcedência liminar do pedido. Remetido o recurso ao tribunal e uma vez distribuído ao relator, este deverá verificar se está presente alguma das hipóteses que permitem julgamento solitário ou se é o caso de decisão pelo colegiado a que pertence. É possível a decisão monocrática se, na forma do art. 932, o recurso for inadmissível, estiver prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Da mesma forma, poderá o relator, ainda em juízo monocrático, (i) negar provimento a recurso que for contrário a: (i.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (i.b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (i.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou (ii) dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (ii.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii.b) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (ii.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Pela dicção do art. 995, percebe-se que, atualmente, a regra geral é a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos. Esse somente ocorrerá se houver norma expressa, que é o que ocorre com o recurso de apelação, em face das verba legis lançadas no art. 1.012: A apelação terá efeito suspensivo. O próprio artigo, entretanto, já exclui da potencial suspensividade a apelação da sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras;II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. Nessas hipóteses, dada a ausência de suspensividade, poderá o apelado promover o cumprimento provisório da sentença. Mesmo, porém, nessas hipóteses em que não há efeito suspensivo ope legis, é possível ao apelante a sua obtenção, mediante requerimento ao tribunal, ou ao relator se já houver um designado. Claro está, que, para tanto, o apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, ou a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação. Na próxima semana conversaremos sobre o efeito devolutivo na apelação e sobre algumas questões de natureza procedimental. ____________ 1 Em matéria penal, muito antes desse tempo já havia a provocatio ad populum, como recurso que atacava a decisão favorável ou desfavorável ao réu. Cf. Charles Maynz Cours de Droit Romain 5ème édition. Paris: A durand & Pedone-Lauriel, 1891, p. 55. 2 Estudos de História do Processo: Recursos. Osasco: FIEO, 1996, p. 80.
Guilherme Pupe da Nóbrega No último dia 21 de junho, a 4ª turma do STJ procedeu ao julgamento do REsp 1.465.535/SP.1 Embora o caso em questão tivesse como discussão principal embargos à execução invocando cláusula compromissória de arbitragem, força maior e desequilíbrio econômico, surgiu como debate subsidiário saber que normas haveriam de incidir a fim de regular a fixação dos honorários, se as do CPC/73 ou se as do CPC/15: No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte-se que o novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código. Já tivemos a oportunidade, nesta coluna, de tecer comentários sobre os honorários sucumbenciais no CPC/152 e, bem assim, sobre algumas questões de direito intertemporal surgidas perante o novo Código3. O relevo do acórdão em questão, portanto, está em que ambos os temas - honorários sucumbenciais e direito intertemporal - foram combinados e apreciados, com ineditismo, pelo STJ. Pois bem. Para bem desincumbir-se da missão de identificar as normas incidentes no caso sob julgamento, o aresto proferido no REsp 1.465.535/SP, à partida, se imiscuiu na análise da natureza jurídica dos honorários sucumbenciais, a fim de definir se seriam instituto de direito processual ou de direito material. Ao cabo do exame, o acórdão concluiu - corretamente - que os honorários cuidariam de instituto híbrido, processual-material: No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte-se que o novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código.Frise-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do tema, ao cristalizar a tese de que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual, máxime ante os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado.(...) Observa-se, portanto, que, não obstante a taxionomia atinente aos honorários advocatícios estar prevista em norma de direito processual, o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam. Com efeito, a doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo. Depois de estabelecida a natureza jurídica híbrida dos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão no REsp 1.465.535/SP, por consectário, afastou a adoção simplista do sistema da separação dos atos processuais, invocando precedentes do STJ no sentido de que a sucumbência há de ser regida pelas normas vigentes ao tempo da sentença que a reconhece. Para além da jurisprudência, o aresto em comento calçou-se, também, na clássica doutrina de Chiovenda: Uma vez mais, invoca-se o magistério de Chiovenda, cujo entendimento propugna que o direito aos honorários nasce com a decisão do juiz, condenando a parte sucumbente a pagá-los. Tal direito dependeria da sucumbência, a fortiori porque o trabalho desempenhado pelo advogado, no decorrer do processo, não originaria um direito, mas sim uma situação jurídica apta a formar, futuramente, um direito. Dessa forma, a sentença não reconheceria ao causídico direito preexistente, e sim direito que surge com a decisão judicial. À guisa de conclusão, enfim, o acórdão no REsp 1.465.535/SP elegeu a sentença como marco processual a separar a incidência do Código antigo da do Código novo: Observa-se, portanto, que a sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/15. A hermenêutica ora propugnada pretende cristalizar a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi publicado em consonância com o CPC/73, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta, inclusive no que tange à fixação dos honorários recursais. Indo além, o acórdão em questão pontuou que a conclusão adotada é a que mais bem homenageia o direito adquirido e a vedação às decisões-surpresa: Dessa forma, as partes litigantes possuem a prerrogativa legal de verem subsumir-se à hipótese vertente a norma que amparava o instituto dos honorários advocatícios na data da sentença, com o fim de salvaguardar o direito adquirido. Não se pode olvidar que tal princípio está umbilicalmente ligado, no caso em epígrafe, ao princípio da não surpresa, positivado no art. 10 do novo Código de Processo Civil (...). Entendemos que o acórdão está correto sob o prisma de que não caberá à instância recursal adentrar o exame sobre a (in)correção dos critérios de fixação dos honorários pela sentença caso o novo Código tenha entrado em vigor após a publicação daquela decisão. Em outras palavras, não caberia aos Tribunais reajustar a verba sucumbencial com base em norma superveniente à sua publicação. Vislumbramos no raciocínio adotado pelo acórdão do STJ, contudo, alguns riscos, a inspirar nossas considerações, com as licenças de estilo. De fato, os honorários possuem natureza híbrida processual-material a afastar a simples adoção, quanto à incidência das normas que os regulam, do sistema da separação dos atos processuais. Ocorre que, segundo pensamos, não é a sentença, sempre, o marco processual adequado para identificação da norma incidente. Isso porque: (i) a sucumbência não é fundamento único dos honorários, preponderando em sua fixação, também, a causalidade; e (ii) os honorários possuem natureza, também, de sanção. Quanto ao que sumariado em (i), a teoria da sucumbência de Chiovenda, invocada pelo acórdão do STJ, mostrou-se, com o tempo, insuficiente, como leciona Yussef Said Cahali: Empenhado em atender rigorosamente à exigência natural de seu pensamento, pretendeu Chiovenda ter encontrado o princípio capaz de abranger em todos os seus aspectos o fundamento da responsabilidade pelos encargos do processo. Construindo o sistema da sucumbência, o seu caráter estritamente objetivo e sua natureza processual pareciam assegurar a melhor garantia de generalidade e de abstração. Todavia, ele próprio acabou encontrando pela frente graves dificuldades, que não puderam ser superadas através de um caráter unitário. Daí ter a sua colocação primeira se degenerado em uma série de fragmentações casuísticas, na solução das quais o princípio da sucumbência mostra-se absolutamente inidôneo e de todo insuficiente.4 Na esteira do escólio supra, a evitabilidade da demanda, a impor ônus àquele que dá causa indevida ao seu ajuizamento, deve conviver com a sucumbência como critério a pautar a fixação dos honorários. Uma vez mais, é de Cahali a lição: (...) a raiz da responsabilidade está na relação causal entre o dano e a atividade de uma pessoa. Esta relação causal é denunciada segundo alguns indícios, o primeiro dos quais é a sucumbência; não há, aqui, nenhuma antítese entre o princípio da causalidade e a regra da sucumbência como fundamento da responsabilidade pelas despesas do processo: se o sucumbente as deve suportar, isto acontece porque a sucumbência demonstra que o processo teve nele a sua causa.5 A lição doutrinária acima ecoou na jurisprudência do próprio STJ, que passou a enxergar na causalidade elemento identificador da sucumbência: O princípio absoluto da fixação da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e demais despesas processuais, com base no fato objetivo da derrota sofreu significativa modificação ante às complexas relações sócios-jurídicas atuais, merecendo a intervenção do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.6 Em suma, o "fato gerador" da incidência dos honorários passa pela causa indevida a que a parte haja dado ao ajuizamento da ação, seja por que demandou sem ter direito, seja porque resistiu sem ter razão. Os honorários, então, surgem como sanção àquela causa indevida, consoante lição de Calmon de Passos: "A condenação nas despesas do processo não é atendimento a um pedido que se tenha formulado, é dever do juiz, impondo sanção ao litigante vencido."7 À luz de tudo o que foi dito até aqui, o que sustentamos é que, ao contrário do que induz a crer o acórdão proferido no REsp 1.465.535/SP, a sentença, no capítulo que diga respeito aos honorários, não é constitutiva, mas fortemente declaratória-condenatória. Dito de outro modo, o acórdão exarado pelo STJ abriu espaço para o entendimento de que o ajuizamento da ação ou a resistência do réu são atos lícitos e impassíveis de sanção. Dado que os honorários sancionam a sucumbência, e como essa somente surge com a prolação da sentença, haveriam de ser as normas vigentes à época da sentença aquelas a pautar a fixação dos honorários. Se esse raciocínio serve para o exame da sentença pelas instâncias recursais, o risco é que também sirva pelo juízo de primeiro grau quando da prolação da decisão. A ponderação que oferecemos é no sentido de que, na verdade, a sentença, ao reconhecer a causalidade, impõe a sucumbência, e o faz de modo a reconhecer que quem não tem direito ou resistiu sem ter razão jamais teve direito ou razão. Tome-se como exemplo uma sentença condenatória proferida em ação de reparação de danos: a indenização, ainda que imposta ao tempo da prolação da decisão, sofrerá correção monetária desde a prática do ato ilícito e a incidência de juros - como regra - desde a citação. O fundamento disso é o fato de a responsabilidade, embora declarada somente a posteriori, retroagir ao momento do nascimento da conduta sancionada. Entendemos que é possível - ou ao menos racionalmente defensável - que aquele raciocínio seja estendido aos honorários. Buscando simplificar ainda mais o que estamos a dizer, a análise sobre os riscos e ônus oriundos do ajuizamento de ação - dentre eles o de pagamento de honorários - se dá no momento de sua propositura ou no momento da resistência àquela ação. Não haveria sentido, pois, em que o primeiro grau fixasse honorários com base no artigo 85 em sentenças condenatórias que, embora proferidas sob a vigência do CPC/15, são prolatadas em feitos ajuizados sob a égide do CPC/73. Com base nessa mesma lógica, as decisões que julgarem, já sob a vigência do CPC/15, recursos interpostos sob a vigência do CPC/73, não deveriam impor honorários para a fase recursal. Dada a natureza de sanção compensatória dos honorários, não haveria espaço para que as regras do novo Código retroagissem. Em outras palavras, a análise sobre os riscos e ônus decorrentes do ajuizamento da ação, da oferta da contestação ou da interposição do recurso é feita, precisamente, quando do ajuizamento da ação, da oferta da contestação ou da interposição do recurso (!). Não haveria falar, por conseguinte, em que a natural demora do processo autorizasse, diante da superveniente entrada em vigor do novo Código, que regras eventualmente mais gravosas para a parte alterassem aqueles elementos considerados por ela considerados quando da escolha pelo ajuizamento da ação, pela resistência ou pela interposição do recurso. É dizer, a ponderação custo vs. benefício que pauta a escolha da parte quanto à conduta a ser adotada no processo não pode sofrer posterior alteração que poderia influenciar aquela escolha pelo simples fato de que a escolha já foi exercida. Entendemos, assim, que há argumento que merece ser considerado frente ao entendimento firmado pelo STJ: as normas insertas no artigo 85 do CPC/15 não poderiam sancionar causalidade nascida sob a vigência do CPC/73; na mesma linha de raciocínio, haveriam de ser fixados honorários sucumbenciais recursais quanto aos apelos interpostos contra decisões publicadas já sob a égide do novo Código.8 ____________ 1 O acórdão ainda pende de publicação. 2 Clique aqui 3 Clique aqui 4 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. São Paulo: RT, 1978, p. 19-20. 5 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. São Paulo: RT, 1978, p. 30. 6 STJ, Primeira Turma, REsp 642.107/PR, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004. 7 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. III (Arts. 270 a 331). 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 241-242. 8 É esse, bem a propósito, o enunciado administrativo n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça a respeito do CPC/2015 ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"), disponível aqui.
Guilherme Pupe da Nóbrega A execução é atividade jurisdicional voltada para a satisfação de direito já reconhecido, seja por construção que culmina em decisão judicial, seja por atribuição legal de certeza, liquidez e exigibilidade a uma obrigação. O rito que deverá reger a execução variará conforme se trate de título executivo judicial ou extrajudicial. Há, contudo, outras peculiaridades que terão o condão de repercutir no procedimento que levará a cabo a execução. É esse o caso da execução de obrigação de pagar quantia certa direcionada contra a Fazenda Pública, modalidade especial de execução que se justifica, primordialmente, em razão do regime constitucional de precatórios (artigo 100 da Constituição)1, que impõe à Fazenda Pública forma diferenciada de pagamento judicial em razão (i) da indisponibilidade e da impenhorabilidade dos bens públicos; (ii) da isonomia e (iii) do necessário planejamento orçamentário. Mais bem explicando, uma vez instada a pagar judicialmente um débito já reconhecido por decisão judicial ou dotado de liquidez, certeza e exigibilidade por força de lei, descabe à Fazenda Pública escolher ou não pagar ou que débitos pagar, notadamente à falta de dotação orçamentária para tanto. Não há espaço, tampouco, para que o ente Fazendário, não podendo realizar o pagamento espontaneamente, sofra constrição de patrimônio que, ao fim e ao cabo, é afetado ao interesse público e protegido constitucionalmente. Daí o regime de precatórios, que, por força, mesmo, de hierarquia normativa, subordina o regramento processual da execução de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, para destacá-la da vala comum. No Código de Processo Civil de 1973, a execução contra a Fazenda Pública era regulada pelos artigos 730 e 731, dispositivo imune à mudança implementada pela lei 11.232/2005, que introduziu o rito do cumprimento de sentença. Isso quer dizer que, sob a égide do Código anterior, a execução de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública seguia, sempre, o rito da execução fundada em título extrajudicial, a exigir aviamento de petição inicial e nova citação, na contramão do sincretismo propugnado pelas minirreformas processuais levadas a cabo ao longo dos anos. Com o CPC/2015, contudo, houve a cisão: a execução de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública fundada em título judicial passou a seguir o rito do cumprimento de sentença, regulado pelos artigos 534 a 535; a execução fundada em título extrajudicial, de sua vez, encontrou normatização no artigo 910. Por força do § 3º do artigo 910, grande parte da execução fundada em título extrajudicial é regulada pelos dispositivos regentes do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, motivo por que nosso exame se concentra, à partida, no artigo 534. Pois bem, o caput e os incisos do artigo 534 replicam o artigo 524 do CPC/2015, elucidando o que deverá constar do demonstrativo de cálculo do crédito exequendo. São duas, apenas, as diferenças: no cumprimento e na execução contra a Fazenda Pública somente é exigida a qualificação do exequente, dispensada a do executado; e é afastada, por certo, a possibilidade de indicação de bens penhoráveis, prevista no inciso VII do artigo 524. O § 1º do artigo 534 vai além para dispor que, em havendo mais de um credor-exequente, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, sem prejuízo da possibilidade de limitação ao litisconsórcio multitudinário (§§ 1º e 2º do artigo 113) em prol da razoável duração do processo e da proteção ao contraditório e à ampla defesa, também titularizados pela Fazenda Pública. O § 2º do artigo 534 consagra o que, para muitos, à luz da jurisprudência2, seria uma obviedade: não cabe contra a Fazenda Pública a multa de dez por cento pelo não-pagamento espontâneo no prazo de quinze dias a contar da intimação, prevista no artigo 523, § 1º. A aparente lógica reside no fato de que não poderia incidir nenhuma apenação contra a Fazenda Pública pela não-prática de um ato que não pode por ela ser praticado, dado o fato de o já mencionado regime constitucional de precatório submeter o pagamento judicial pelo ente Fazendário. Há espaço, todavia, para que se defenda que mais bem resguardaria a isonomia, em lugar do afastamento indiscriminado da multa prevista no § 1º do artigo 523, a simples alteração do momento de sua incidência: em vez de prever o cabimento da multa a partir da intimação da Fazenda Pública, não haveria por que dispensá-la após o exaurimento do prazo constitucional previsto pelo artigo 100, § 5º, da Constituição, ou, em âmbito federal, quanto à requisição de pequeno valor, pelo artigo 17 da lei 10.259/2001 e agora, também, pelo artigo 535, § 3º, II, do CPC/2015. Não foi essa, contudo, a opção legislativa. Indo além, especificamente no que tange ao cumprimento de sentença, o artigo 535 reitera a regra da intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública para, querendo, no prazo de trinta dias, ofertar impugnação, em que poderá alegar (i) falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; (ii) ilegitimidade de parte; (iii) inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (iv) excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (v) incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; (vi) qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença, vedada, por óbvio, a discussão a respeito de tudo que haja sido alcançado pela eficácia preclusiva da coisa julgada. No que tange à execução fundada em título extrajudicial, vereda outra, a Fazenda Pública será citada para, também no prazo de trinta dias, opor embargos à execução, nos quais poderá alegar "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento", a teor do que enunciam o caput do artigo 910 e seu § 2º. Questão importante, e que já foi objeto de nossos estudos neste espaço, mas que vale ser repisada, diz respeito ao excesso de execução como matéria alegada pela Fazenda Pública em impugnação ou em embargos. O excesso de execução consta do inciso V do artigo 525 como matéria de impugnação e do inciso III do artigo 917 como matéria de embargos. Há o ônus para o impugnante/embargante, porém, de que seja indicado exatamente em que consiste o excesso (§ 4º do artigo 525 e § 3º do artigo 917). Sob a égide do CPC/1973, a lei 11.382/2006, que introduziu a exigência de declinação do quantum no § 5º do artigo 739-A, se absteve de estendê-la aos embargos à execução contra a Fazenda Pública, regulados, no Código anterior, pelo artigo 741. Nasceu, a partir daí, o debate sobre a (in)aplicabilidade da exigência de indicação, na inicial, do quantum reputado correto quando o excesso de execução fosse fundamento de embargos opostos pela Fazenda Pública. O tema foi enfrentado pelo STJ, que, em apelo afetado como paradigma (REsp 1.387.248-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/5/2014), segundo o rito dos recursos especiais repetitivos, definiu, ao examinar a questão sob o prisma da impugnação ao cumprimento de sentença, que, fosse em razão da manutenção da redação do artigo 741 pela lei 11.382/2006, fosse em razão da indisponibilidade do interesse público, a exigência de indicação do valor reputado correto quando invocado o excesso de execução não alcançava a Fazenda Pública. O entendimento esposado pelo STJ mereceu crítica da doutrina3. Sem embargo, o fato objetivo era que, no CPC/1973, por força de entendimento jurisprudencial consagrado, a Fazenda Pública estava imune à exigência de indicação do valor reputado correto quando invocasse, em embargos à execução, o excesso da execução. No CPC/2015, porém, o § 2º do artigo 535 e o § 3º do artigo 910 são enfáticos ao impor à Fazenda Pública que, quando alegar, em impugnação, que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, declare de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição. Não impugnado o cumprimento de sentença ou não embargada a execução fundada em título extrajudicial contra a Fazenda Pública - ou, em havendo impugnação ou embargos, sendo esses rejeitados -, experdir-se-á, em favor do exequente, o precatório ou a requisição de pequeno valor, a depender do montante exequendo. Um último registro, também já feito por esta coluna, diz respeito aos honorários em execução não embargada pela Fazenda Pública. Nessa senda, é digno de elogio o § 7º do artigo 85, que andou muito bem ao condensar a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal e pela doutrina ao artigo 1º-D da lei 9.494/1997 ("Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas"). Explica-se: no RE 420.186, o STF adotou interpretação conforme a Constituição para declarar a constitucionalidade do artigo 1º-D da lei 9.494/1997, afastando, contudo, a isenção de honorários da Fazenda Pública em execução não embargada em que se perseguisse débito definido em lei como sendo de pequeno valor4. O raciocínio foi o de que o artigo 1º-D da lei 9.494/1997 se justificaria em razão da ausência de causalidade. A Fazenda Pública, por força do regime constitucional de precatórios, não teria a opção de efetuar, espontaneamente, o pagamento de crédito contra ela imposto por decisão judicial transitada em julgado. É dizer, a execução era passo necessário, e eventual causalidade a atrair honorários sucumbenciais somente nasceria supervenientemente, se opostos embargos à execução pela Fazenda, inaugurando-se nova relação processual na qual a verba honorária haveria de ser fixada. Diversamente, créditos definidos como de pequeno valor foram postos a salvo do regime de precatórios, na forma do artigo 100, § 3º, da Constituição, e poderiam ser pagos espontaneamente, de sorte que a cobrança forçada pelo exequente derivaria de resistência injustificada da Fazenda, fazendo-se presente a causalidade ensejadora de honorários independentemente do aviamento de embargos. A doutrina, bebendo na fonte desse raciocínio, foi ainda mais além, também afastando o artigo 1º-D da lei 9.494/1997 das execuções de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública fundadas em título extrajudicial, consoante fundamentos expostos por Leonardo Carneiro da Cunha: Diversamente, quando há um título executivo extrajudicial que imponha ao Poder Público o pagamento de quantia certa, já há previsão orçamentária e rubrica específica para pagamento. Em outras palavras, ao firmar o contrato ou subscrever o documento que se encaixa na previsão contida no art. 585 do CPC, a Fazenda Pública já assumiu a dívida. Se não paga no prazo ajustado, está a dar causa ao ajuizamento da execução. Em razão da causalidade, haverá honorários na execução fundada em título extrajudicial, ainda que não embargada e mesmo que seja necessária a expedição do precatório. Não se aplica, portanto, o disposto no art. 1º-D da lei 9.494/1997 nas execuções fundadas em título extrajudicial que não sejam embargadas5. Como se extrai do texto acima, também na hipótese de execução de obrigação de pagar quantia certa, calçada em título extrajudicial que depende, para adesão pela Fazenda, de prévia previsão/disponibilidade de recursos, se faria presente a causalidade ensejadora de condenação em honorários sucumbenciais independentemente de embargos, pois, sendo possível o pagamento espontâneo, os ônus oriundos da necessidade de se ajuizar a execução haveriam de recair sobre a Fazenda. Todo esse raciocínio, como adiantado, foi muito bem resumido pelo CPC/2015 em norma simples, singela, constante do artigo 85, § 7: "Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada"6. Quando fala em "cumprimento de sentença", o dispositivo naturalmente afasta a execução autônoma fundada em título extrajudicial; quando fala em "que enseje expedição de precatório", é rechaçado o crédito de pequeno valor. Assim, o artigo 20, § 4º, do CPC/1973, que já havia sido derrogado pelo artigo 1º-D da lei 9.494/1997 - com todas essas ressalvas apontadas pelo STF e pela doutrina -, deu lugar ao § 7º do artigo 85 no CPC/2015, norma que congrega de forma simples todo o raciocínio antes exposto. São essas breves considerações a respeito da execução contra a Fazenda Pública no CPC/2015. __________ 1 Vale o registro de que os débitos considerados de pequeno valor escapam ao regime de precatórios, consoante dispõem o § 3º do artigo 100 da Constituição e a Instrução Normativa 3/2006 do Superior Tribunal de Justiça. 2 Ilustra o entendimento o acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.201.255. 3 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Execução contra a Fazenda Pública. Exceptio declinatoria quanti. Entendimento do STJ de que a Fazenda Pública não se sujeita ao ônus da indicação do valor quando alegar excesso de execução. 4 "(...) IV. Fazenda Pública: execução não embargada: honorários de advogado: constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal, com interpretação conforme ao art. 1º-D da L. 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela MP 2.180-35/2001, de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (C. Pr. Civil, art. 730), excluídos os casos de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno valor (CF/88, art. 100, § 3º)". RE 420816, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2004, DJ 10-12-2006 PP-00050 EMENT VOL-02255-04 PP-00722. 5 Vale a leitura do texto. 6 Quiçá o único reparo que pudesse ser feito no parágrafo fosse para nele incluir o que disposto na Súmula 345/STJ ("São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas"), que, inobstante a omissão, remanesce válida aplicável.
Jorge Amaury Maia Nunes Continuemos com o exame do mandado de injunção, iniciado na terça-feira passada, provocados que fomos pela aprovação do projeto de lei da Câmara 18, de 2015. Na primeira parte deste estudo, estudamos a inserção desse instituto no Direito brasileiro, por via do Constituição de 1988, bem como o seu espaço no âmbito das técnicas de controle de constitucionalidade por omissão, ao lado da ADO - ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta, no âmbito do controle abstrato; aquele, ancorado no controle concreto, pelo menos em tese. O mandado de injunção, já se viu, será concedido sempre que a falta (total ou parcial) da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Cabimento do Mandado de Injunção Para seu cabimento é necessário que se verifique a omissão constitucional, total ou parcial. É conveniente, por isso, investigar esse conceito, meio desprezado no meio acadêmico e, mesmo, no âmbito jurisprudencial, ao contrário da inconstitucionalidadepor ação, que é mais usual e tem merecido maior exame por parte das cortes de constitucionalidade. A inconstitucionalidade por omissão, como o nome indica, resulta da inércia, do não agir do legislador em situação que exigia, por força da constituição, uma conduta positiva. Carlos Blanco de Morais1 distingue as omissões absolutas das omissões relativa. Para ele, nas omissões absolutas, o legislador não produz, na totalidade ou em parte, um acto legislativo a cuja emissão se encontra obrigado pela Carta Fundamental para dar concretização a uma norma constitucional não executável por si própria, aduzindo que esse tipo de omissões pode decompor-se em duas subespécies, que se distinguem na base de um critério quantitativo: (i) omissão absoluta total2  sempre que o órgão legislativo se furte integralmente ao cumprimento do seu dever de legislar imposto pela Constituição, não produzindo qualquer acto legislativo; (ii) omissão absoluta parcial se o decisor legislativo apenas cumprir com uma parcela ou segmento do seu dever de legislar, nos termos fixados por uma norma constitucional não exequível por si própria, abstendo-se de dar cumprimento integral ao mesmo dever ou encargo ao deixar parcelas por regular Omissões relativas, ainda segundo o magistério do jurista luso, decorrem, em regra, de leis ordinárias violadoras do princípio da igualdade (ou do principio da universalidade), na medida em que não incluam no seu âmbito de previsão subjetivo uma dada categoria de sujeitos, sem embargo de que estes se encontrem na mesma situação em que estejam os incluídos no âmbito de vigência pessoal da norma sindicada. "Há, assim, num dado regime normativo, uma falha parcial qualitativa de regulação que não se reduz a uma simples lacuna técnica, mas antes se define como uma lacuna axiológica, na medida em que o silêncio do legislador que não inclui, sem justificação material razoável, uma categoria de pessoas a título de destinatários da norma, equivale a uma norma ideal (implícita) de exclusão dessas pessoas, a qual viola (por acção) o princípio constitucional da isonomia, atenta a discriminação positiva ou negativa infundada que causa"3. Gilmar Mendes et allii4 utilizam as mesmas expressões, mas sua classificação cuida de conceitos parcialmente diversos dos enunciados acima. Consideram uma omissão absoluta ou total quando o legislador não toma a providência legislativa exigida. Omissão parcial ocorreria quando, não obstante tenha sido editado o ato normativo em tela, este atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional. Parece que essa última classificação é capaz da abrigar, na omissão parcial o conceito de omissão relativa preconizado por Blanco de Moraes e, por isso, capaz de permitir, em situações tais, o aviamento do mandado de injunção. Legitimidade Pela nova lei, estão legitimados para a propositura do MI tanto pessoas naturais como pessoas jurídicas que se afirmarem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas acima mencionados. Se se tratar de mandado de injunção coletivo, diz a lei de regência, repetindo e anabolizando o rol dos legitimados para impetração do mandando de segurança coletivo (lei 12.016, de 2009), que serão legitimados (i) o Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; (ii) partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; (iii) organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Legitimado passivo será o órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Competência O STF será competente para julgamento do mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora (faltante) for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal. Competente será o STJ, se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. Procedimento No que concerne ao procedimento, o projeto copiou a estrutura da lei (atualizado-a) que rege a ação do mandado de segurança. Assim, afirma que a petição inicial deverá preencher os requisitos exigidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que este integrar ou à qual ele se acha vinculado. Implica dizer, pois, que deverão ser seguidos os ditames do art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, que contém os requisitos da petição, ressalva feita ao interesse, ou não, de participar de eventual audiência de conciliação, que não encontra previsão na lei específica. A inicial deverá ser acompanhada de tantas vias quantos forem os impetrados, em jogos completos (isto é, vias com cópias de todos os documentos que acompanharem a inicial), exceção feita à hipótese de se tratar de processo eletrônico. Se não houver vícios ou defeitos na petição inicial que inviabilizem o imediato prosseguimento da demanda (hipótese que imporá a determinação da emenda da inicial), e se não se tratar de impetração manifestamente incabível ou improcedente (hipótese em que deverá ocorrer a prolação de decisão de indeferimento da inicial, da qual caberá agravo, no prazo de cinco dias) deverá ser ordenada a notificação do impetrado para que preste as informações. Também deverá ser cientificada a pessoa jurídica interessada, para que, se quiser, ingresse no feito. O legislador não diz a que título a pessoa jurídica interessada ingressa no feito. Esse discrímen entre autoridade impetrada e pessoa jurídica não faz muito sentido (é uma espécie de litisconsórcio com a pessoa mesma, dotada de múltiplas personalidades) e vem copiado da lei do mandado de segurança. Fato é que, prestadas as informações e após exausto o prazo para manifestação do Ministério Público, os autos estarão prontos para decisão. Se reconhecida a omissão legislativa, será deferida a injunção, devendo o Poder Judiciário: (i) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora faltante; e (ii) fixar as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Aqui, parece que o legislador prestou um desserviço ao Direito e à cidadania. Deveras, não faz sentido lógico o percurso imaginado na lei. Confira-se: cidadão percebe que certa omissão legislativa está a inviabilizar o exercício de certo direito ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Vai ao Judiciário para suprir esse deficit e exercer seu direito. Depois de certo tempo (que não se pode supor seja breve), obtém êxito na demanda e sai do Judiciário com um pedaço de papel que o autoriza e propor outra ação (perante outro órgão da jurisdição?) caso não seja editada a norma regulamentar faltante, essa sim, apta a atribuir-lhe o bem da vida perseguido. Dá-se ao mandado de injunção, de forma indevida, um desenho que deveria ser deferido exclusivamente à ação de inconstitucionalidade por omissão de reconhecimento do estado de mora legislativa (e determinação de prazo razoável para que a autoridade edite a norma faltante). O mandado de injunção tem outra destinação, concernente ao controle concreto. Como concebida a lei, entretanto, podemos dizer que se trata de uma estranha espécie de atividade jurisdicional à base de crediário, cujo pagamento se faz em longas e dolorosas prestações. Ora, vimos na semana passada a disciplina do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, por ação e omissão, considerando o aspecto modal (como se controla), nas suas duas vertentes: controle abstrato, por via de ação, e controle concreto, por via de exceção (permitida a utilização desse termo por empréstimo). Pensemos, por um instante num controle de constitucionalidade, concreto, mas que não verse sobre uma omissão legislativa e sim num ato legislativo existente (porém, inconstitucional), que está a obstar o exercício de um direito. O jurisdicionado pode impetrar mandado de segurança para que, afastada a incidência da inconstitucional norma, já lhe seja deferido o bem da vida. Por que, no caso de omissão, a técnica não pode ser a mesma? Assim, mais adequado seria determinar que o polo passivo fosse integrado tanto pela autoridade responsável pela edição da norma regulamentar quanto pela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que estivesse a resistir à pretensão de exercício do direito constitucionalmente assegurado. Uma única decisão seria proferida, dirigida sequencialmente aos legitimados passivos para que cumprissem, cada um na sua vez, seus respectivos misteres, até a efetivação do direito do impetrante. Em outro dizer, o órgão do judiciário, incidentalmente declararia a mora legislativa (e realizaria apelo à autoridade responsável para que fosse suprida a lacuna) e, ao mesmo tempo, criaria uma norma jurídica individual que obrigaria o que estivesse a oferecer resistência no caso concreto. Quão difícil deve ser isso! __________ 1 As omissões legislativas e os efeitos jurídicos do mandado de injunção: um ângulo de visão português, in Observatório da Jurisdição Constitucional, 2012. 2 Neste sentido, Jorge Pereira da Silva, ult. loc. cit. 3 CARLOS BLANCO DE MORAIS "As Sentenças com Efeitos Aditivos" in AAVV- Coord. CARLOS BLANCO DE MORAIS "As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional"-Lisboa-2009- p. 45 e seg. 4 Curso, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 975 e segs.
quarta-feira, 8 de junho de 2016

Mandado de injunção - What "diabo" is that?

Jorge Amaury Maia Nunes O Senado Federal aprovou, no início do mês em fluência, o PL da Câmara 18, de 2015, que disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. A ocorrência dá ensejo a uma pausa no exame que vimos fazendo do novo Código de Processo Civil para o fim de tecer algumas breves considerações sobre a nova regência desse instituto, de estatura constitucional. Como primeira aproximação, convém consignar que o mandado de injunção insere-se no âmbito daquilo a que se convencionou chamar, sem muita fidelidade aos conceitos básicos, de jurisdição constitucional. Como já visto em outros momentos, o escopo da jurisdição constitucional brasileira é a verificação da compatibilidade ou incompatibilidade de uma omissão ou de um ato do poder público, lei ou ato normativo, com a Constituição, verificação essa realizada por meio de uma ação de inconstitucionalidade (controle concentrado, principal, in abstracto, por via de ação) ou declaratória de constitucionalidade. A jurisdição constitucional brasileira compreende todos os órgãos do Judiciário dotados de competência, ainda que marginal, para assegurar a observância das normas constitucionais, mesmo que em processos de partes, processos subjetivos. Ressaltam nesse exame as garantias deferidas aos direitos fundamentais1, tais como o mandado de segurança, o habeas corpus e o mandado de injunção. Esse último instituto, que não era da tradição do nosso direito constitucional, somente nele foi encartado com o advento da Constituição de 1988, no art. 5º, LXXI, in verbis: Art. 5º.... LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ao inserir essa novidade na Carta de 1988, o constituinte brasileiro estabeleceu uma espécie de correspondência biunívoca para os conjuntos que podem ser submetidos à fiscalização de constitucionalidade. Deveras, para o conjunto "a" de práticas comissivas do poder público, possivelmente inconstitucionais, teríamos (a.i) o exame de constitucionalidade in abstracto, principaliter, por via de ação: ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade; e (a.ii) a fiscalização de constitucionalidade no caso concreto, incidenter tantum, realizada por qualquer juiz brasileiro, no exercício da jurisdição ordinária, em que do exame positivo da inconstitucionalidade resulta a inaplicação da lei à situação sob exame. Ao conjunto 'b" das práticas omissivas corresponderiam, respectivamente, (b.i) o exame in abstracto, por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e (b.ii) o exame da inconstitucionalidade por omissão, no caso concreto, por meio do mandado de injunção. Quanto à ação direta de inconstitucionalidade decorrente da prática de ato comissivo, não há hesitação da doutrina em buscar suas origens no modelo austríaco de controle de constitucionalidade, cuja paternidade atribuída a KELSEN está de há muito sedimentada, sem embargo do cuidadoso e robusto apontamento que faz RUI MEDEIROS, sobre o fato de que, antes de sua adoção pela constituição da Áustria de 1920, a ideia de criação de uma corte de constitucionalidade já permeava os projetos políticos, filosóficos e as discussões acadêmicas na Europa2. Para a ação declaratória de constitucionalidade de ato público existente, tal como encartada na Constituição brasileira por meio da EC 3, de 1993, não encontramos precedente no Direito Comparado, tendo sido em vão todos os esforços feitos nesse sentido. Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, apontávamos, em 1993, a origem desse instituto no art. 377 da Constituição da (extinta) Iugoslávia, de 1974, depois incorporado na Constituição Portuguesa de 1976, art. 283, que é a origem próxima do § 2º do art. 103 da Constituição, que traz o instituto para a Constituição brasileira. No âmbito do controle difuso, o controle de constitucionalidade dos atos públicos comissivos certamente há de encontrar sua fonte na jurisprudência norte-americana, mais precisamente do julgamento proferido pela Suprema Corte, pelo voto do Juiz MARSHALL no caso Marbury vs Madison, em 1803, por meio do qual se entendeu caber ao Poder Judiciário o exame da constitucionalidade das leis. É inegável, entretanto, que toda a teoria utilizada por MARSHALL no seu voto memorável já se encontrava plenamente explicitada por HAMILTON no Federalista: Podem preservar-se limitações desta espécie na prática somente por meio de tribunais de justiça, aos quais incumbirá, como dever precípuo, declarar nulos quaisquer atos contrários ao teor manifesto da Constituição. Sem isto, todas as ressalvas de direitos ou privilégios particulares de nada valeriam....Certa dúvida com relação ao direito dos tribunais de declararem nulos os atos do legislativo, por serem contrários à constituição resultou de supor-se que a doutrina importaria em superioridade do Judiciário sobre o Legislativo.... A Constituição é, de fato, a lei fundamental, e os juízes assim a devem considerar. Cabe-lhes, portanto, fixar-lhe a significação tanto quanto a de qualquer ato especial proveniente do legislativo. Se acaso houver divergência irreconciliável entre os dois, ter-se-á de preferir a Constituição aos decretos; a intenção do povo à dos agentes.3 A origem do mandado de injunção é controversa4, embora seja mais ou menos assentada a existência de institutos relativamente semelhantes nos tribunais de equidade do direito inglês, por volta dos secs. XV, XVI. Admitido que seja essa sua origem, uma primeira anotação histórica há de ficar presente, de sorte que possamos bem entender a dimensão do instituto: diversamente do que acontecia nos juízos de Common Law, o Chanceler decidia - nos juízos de equidade - sempre por meio de ordens, por mandados formais de conteúdo impositivo, no sentido de um agir ou de um abster-se (Equity acts in personam), algo semelhante ao que, hoje, no direito brasileiro, se dá com as sentenças proferidas em ações de mandado de segurança. No moderno direito dos Estados Unidos, conhecem-se as injunctions, com o mesmo desenho concebido nos juízos de equidade. Deveras, a injunction norte-americana é um Writ que objetiva proibir uma entidade pública ou privada de praticar ato lesivo de direito líquido e certo, sendo acolhível em sua forma positiva, isto é, para compelir a parte a uma prestação positiva.5 Em sistemas de Civil Law, vale invocar a existência, especialmente no direito francês, da injonction, que pode implicar um fazer ou um pagar (arts. 1.405 a 1.425 do Code de Procedure Civile), tendo, pois, uma abrangência maior do que aquela concebida no juízo de equidade, sem possuir, por outro lado, a característica forte da mandamentalidade do sistema inglês e do norte-americano. Atentos às origens históricas do instituto e ao que disposto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República, que impõe seja concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, parece-nos claro que o mandado de injunção implicará sempre ato do Poder Judiciário dirigido a uma autoridade pública, contendo uma ordem de fazer ou de abster-se. Com esse entendimento, afastamos a ideia inicial do Supremo Tribunal Federal, que procurou atribuir ao mandado de injunção natureza meramente declaratória, como se fosse outra ação de inconstitucionalidade por omissão, que pudesse ser aviada por qualquer do povo, por meio da qual seria enunciado que a autoridade X ou Y estaria em mora no cumprimento do dever legal de editar a norma necessária ao exercício do direito discutido em juízo. Ora, não é necessário pedir vênia acadêmica para afirmar que conceber a existência de um mandado com natureza meramente declaratória constitui contradição entre os próprios termos, que deve ser rejeitada. Mandado implica ordem e não mera declaração. Postas assim as coisas, filiamo-nos à vertente doutrinária que aplaudiu o câmbio jurisprudencial que, na esfera do Supremo Tribunal Federal, deu nova e correta configuração ao instituto, com realce para o seu caráter de mandamentalidade, dando-lhe sentido diferente daquele atribuído à ação de inconstitucionalidade por omissão. Deveras, a finalidade do instituto é a regulação, no caso concreto, do exercício de direitos cujo gozo encontrava-se obstado, até a edição da norma jurídica individual, à falta da adequada regulamentação por parte dos poderes públicos. O STF, mesmo ante à ausência de texto legal, nunca teve dúvida quanto à possibilidade do aviamento e processamento do mandado de injunção. Deveras, já em 1989, ano seguinte à entrada em vigor da nova Constituição, o STF decidiu, no MI 107/DF, Questão de Ordem na qual reconheceu a autoaplicabilidade do instituto. Lamentavelmente, foi nesse mesmo MI que o relator, eminente Ministro MOREIRA ALVES, fixou as balizas que regeram, por largo período, a mera declaratividade da decisão positiva proferida em mandado de injunção, tema esse que desde aquele primeiro momento permaneceu inalterado. Como o texto constitucional não desceu, nem deveria ter descido, a minúcias procedimentais, o Poder Judiciário tem lançado mão da regência legal do mandado de segurança para o mandado de injunção, sem que sejam percebidos maiores percalços na sua condução. Sendo isso pacífico, pergunta-se: quais razões aconselharam, então, que o Congresso Nacional viesse a debruçar-se sobre um projeto de regulamentação do instituto? Uma das fortes razões seria a evidenciação de que o mandado de injunção se insere no âmbito da justiça constitucional e assim deve ser entendido, daí resultando a necessidade de que seu regulamento contemple essa realidade, aplicando-se os institutos que lhe são próprios, ao mesmo tempo em que, por se tratar de matéria normada, possam ser expungidos, pelo menos parcialmente, alguns justificados receios de que a atividade do Poder Judiciário nessa seara, sob color de criar o direito para o caso concreto, termine por ultrapassar os limites impostos pelo Princípio da Separação de Poderes, que está na base referencial de todas as constituições. Um entrave que se percebe a essa tentativa de equilíbrio é o fato de que, na leitura do neoconstitucionalismo, é desenhada uma nova concepção do Poder Judiciário e percebido nele um novo locus em que se desenvolve o jogo político, que busca legitimar o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, no papel de concretizador da Constituição. Cumpre-nos, aqui, fazer uma pequena digressão à guisa de resposta ao argumento neoconstitucionalista: é bem verdade que o próprio conceito de democracia representativa tem sido objeto de críticas, não sendo poucos os que pregam a ocorrência de seu fracasso, de sua falência. Daí não deve defluir, entretanto, segundo pensamos, nenhum argumento favorável a legitimidade do agir ativista do Poder Judiciário. Dizendo de outra forma, ainda que se admita, para argumentar, o insucesso e a derrocada da democracia representativa, disso não decorre, sem mais, a legitimação de um poder cujos representantes não são detentores de mandatos temporários conferidos pelos cidadãos por meio do voto direto. Se legitimidade para esse agir houver, deverá ser encontrada em outros fundamentos, que consigam ir além da simples verificação da ruína de um modelo histórico. Como já afirmamos alhures, não resta dúvida de que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce. Isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário, ainda que se possa identificar, como apontamos em outro momento,6 elevado grau de abulia dos membros do Congresso Nacional com relação ao exercício da atividade básica do Parlamento. Em conclusão quanto ao ponto, a nosso sentir, a nova relevância do papel do Poder Judiciário indica os riscos do excesso a que podem conduzir as fronteiras largas da teoria neoconstitucionalista, em que tudo é permitido e em que tudo se faz em nome da filosofia moral e política, dos princípios (às vezes nem tão princípios assim) e da aplicação do critério de ponderação. Esse risco é maior quando se sabe que, no âmbito do mandado de injunção, o Poder Judiciário age exatamente no espaço resultante da omissão do agente político primariamente incumbido da produção normativa. A questão que se coloca, assim, é saber qual o espaço possível para o mandado de injunção, com as premissas fixadas na primeira parte desta investigação (ação de controle de constitucionalidade por omissão, em processo de partes) que se compatibilize com a ideal repartição de funções entre os poderes constitucionalmente instituídos, máxime porque o § 1º do art. 9º do projeto de lei que acaba de ser aprovado cuida de atribuir, em certas situações, eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão proferida em ação dessa natureza, numa possível invasão da seara concedida à ação de inconstitucionalidade por omissão, numa quebra da correspondência biunívoca estabelecida pelo constituinte originário. O exame dessa questão exige a verificação de certas tendências que se percebem tanto do ponto de vista da legislação como do ponto de vista da jurisprudência. Com efeito, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, houve uma clara inflexão do nosso ordenamento jurídico no sentido de alargar o âmbito do controle de constitucionalidade in abstracto, por meio da transformação de instrumentos próprios do controle concreto, com eficácia inter partes, em instrumentos do controle abstrato, com eficácia erga omnes. O típico exemplo é a modificação por que passou o Recurso Extraordinário brasileiro. Criado na nossa República, cópia imperfeita do sistema de controle norte-americano, desde a sua origem serviu como veículo do controle difuso de constitucionalidade e assim foi até recentemente, quando se iniciou o seu processo de objetivação, consagrado, sobretudo, pela repercussão geral instituída pela EC 45, antes mencionada, de que deflui a ideia de dessubjetivar esse recurso. Bem por isso, o legislador infraconstitucional (lei 11.418, de 2006) ao inserir o art. 543-A, no CPC, estabeleceu, no § 6º, que o relator poderia, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. Essa figura nada mais é do que a regência do amicus curiae, atuando na instância excepcional, na fase inicial da admissibilidade desse recurso objetivado, um verdadeiro novo instrumento de controle in abstracto. Ainda na seara do direito infraconstitucional, quadra lembrar que a lei 9.868, de 1999, ao regulamentar a ADin e a ADC, também alterou a regência, no CPC, da declaração de inconstitucionalidade que, como é sabido, no Direito brasileiro, obedece à cláusula de reserva de plenário, e somente é admissível, nos órgãos colegiados, pela maioria absoluta dos seus membros ou do respectivo órgão especial. Mais recentemente, o novo Código de Processo Civil trilhou o mesmo caminho, preservando a ideia de que o Recurso Extraordinário, mais do que qualquer coisa, passou a ser nova técnica de controle abstrato de constitucionalidade. Quadra consignar que tanto o projeto do Deputado FLÁVIO DINO quanto o substitutivo do Deputado ANTÔNIO CARLOS BISCAIA previram, ao lado do mandado de injunção individual, o mandado de injunção coletivo, sendo legitimados, em ambas as propostas o Ministério Público, os partidos políticos e as organizações sindicais, as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. A previsão foi mantida no art. 12 do projeto aprovado e nada indica qualquer dose de parcimônia na utilização do instituto. Na terça próxima, além de examinar os aspectos processuais trazidos pelo projeto aprovado, tentaremos algum exercício de prognose quanto a essa forma de acesso à jurisdição. __________ 1 Cf. a respeito, José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituição: O Devido Processo Legal, p. 82 e segs. e José Afonso da Silva. Jurisdição Constitucional, in O Direito na Década de 80, p. 211. 2 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade católica Editora, 1999, pp. 53/55. 3 Apud, Sobre a Constituição dos Estados Unidos, pp. 143/144. 4 Há algumas referências pretendendo encontrar, sem muito sucesso, a origem do mandado de injunção no direito Romano. Pensamos que a atividade dos jurisconsultos, num primeiro momento, era mesmo de consultoria e, após, sob Augusto, passou a ser uma atividade estatal, ius respondendi ex auctoritate princips. Cf. Segurança Jurídica e Súmula Vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 106. 5 Cf. a respeito, Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Mandado de Segurança: Notícia Histórica, in Mandados de Segurança e Injunção, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 52. Cf., também, José Cretella Junior, Do Mandado de Segurança, p. 77. 6 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante, São Paulo: Saraiva, 2010.
terça-feira, 31 de maio de 2016

Um panorama da intervenção de terceiros

Guilherme Pupe da Nóbrega Se no CPC/73 a figura do terceiro praticamente se identificava com a noção chiovendiana de parte (quem pede e em face de quem algo é pedido em uma determinada lide), no CPC/15, essa ideia foi modificada para que terceiro fosse considerado todo aquele que vier a integrar o processo, ainda que nada peça ou contra quem nada seja pedido. É esse raciocínio que justifica, por exemplo, o amicus curiae, passar a ser considerado como hipótese de intervenção de terceiro. Analisemos agora, pontualmente, as mudanças mais relevantes concernentes às hipóteses de intervenção de terceiros no CPC/15. O artigo 119 inaugura a parte do CPC/15 reservada à assistência mantendo, em seu parágrafo único, a previsão contida no Código anterior de que o instituto caberá em qualquer procedimento ou grau de jurisdição1, mesmo em sede de execução (artigo 834 do CC)2, somente sendo excetuada a sua incidência nos juizados especiais cíveis (artigo 10 da lei 9.099/95), nas ações de controle concentrado de constitucionalidade (artigo 7º da lei 9.868/99), na ação de direito de resposta ou retificação do ofendido (artigo 5, § 2º, III, da lei 13.188/15) e no mandado de segurança (artigo 24 da lei 12.016/09 e jurisprudência do STF e do STJ).3 e 4 A parte final do artigo 120 do CPC/15 inova em relação ao artigo 51 do CPC/73 para dispor que é possível ao juiz indeferir liminarmente o pedido do terceiro de ingresso como assistente ainda quando inexista impugnação de quaisquer das partes. Em havendo impugnação, essa, diferentemente do que impunha o artigo 51 do Código anterior, não será autuada, prosseguindo o processo, sem suspensão, até que o juiz resolva o incidente (artigo 120, parágrafo único). Sobrevindo decisão, de admissão ou de inadmissão, contra ela caberá agravo de instrumento (artigo 1.015, IX). Indo além, o CPC/15 houve por bem separar o regramento da assistência simples da litisconsorcial em seções distintas.5 No que toca à assistência simples, o parágrafo único do artigo 121 do CPC/15 melhora o antigo artigo 52, parágrafo único, do CPC/73, ao estabelecer que, na hipótese de o assistido quedar revel ou omisso o assistente funcionará como seu substituto processual. Há evolução (i) na substituição da figura do "gestor de negócios", instituto de direito material previsto no CPC/73, pela do substituto processual, instituto, sim, de direito processual; e (ii) na ampliação da possibilidade de o assistente funcionar como substituto processual, não apenas quando o assistido for revel, mas sempre que ele, "de qualquer outro modo, for omisso". Especificamente sobre o que sumariado em (ii), Daniel Neves6 aduz que a abertura promovida pelo parágrafo único do artigo 121passou a admitir que o assistente possa, mesmo, interpor recurso em favor do assistido se esse quedar omisso7, superando-se a jurisprudência do STJ, contrária à possibilidade.8 Em todo caso, os atos praticados pelo assistente permanecem subordinados à vontade do assistido (artigo 122), que poderá manifestar, posteriormente, desinteresse no recurso, desistir da ação ou renunciar ao direito sobre o qual essa se funda, inviabilizando, assim, o conhecimento do apelo interposto pelo assistente.9 A assistência simples conserva sua eficácia preclusiva no CPC/15, dispondo o artigo 123 que, "transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu." Vale anotar que a eficácia preclusiva não se identifica com a formação de coisa julgada em relação ao assistente: a eficácia preclusiva atinge a fundamentação e pode ser excepcionada nas hipóteses dos incisos do artigo 506; a coisa julgada, lado outro, não atinge a fundamentação, somente sendo passível de desconstituição por ação rescisória. No que toca à denunciação da lide10, o artigo 125 do CPC/15 elimina a "obrigatoriedade" antes prevista pelo artigo 70 do CPC/73. A denunciação da lide nunca foi "obrigatória" pelo simples fato de que a não-denunciação não afasta da parte eventual direito material de regresso via ação autônoma. O artigo 456 do Código Civil dava alguma margem para discussão sobre se, especificamente na hipótese da evicção, haveria obrigatoriedade, dispondo a norma que para "poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo." Ocorre que o referido dispositivo foi revogado expressamente pelo artigo 1.072, II, do CPC/2015. Além disso, e para que dúvida não houvesse, sobre a inexistência de obrigatoriedade ou de risco da perda do direito de regresso, o novo Código previu no § 1º do artigo 125 que o exercício do direito de regresso poderá ser veiculado em ação autônoma sempre que a "a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida." Sobre as hipóteses de denunciação da lide, remanescem, no novo Código, apenas duas das três hipóteses antes enunciadas no CPC/73 (ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção11 lhe resultam; e àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo), sendo eliminada a denunciação "ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, (...) o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada", antes constante do artigo 70, II, do Código anterior. O CPC/15 passa, ademais, a vedar a denunciação per saltum, isto é, a possibilidade teórica de haver denunciação da lide ao alienante imediato e, bem assim, a qualquer dos que o antecedam na cadeia dominial. Antes permitida pelo artigo 456 do Código Civil, a denunciação per saltum deixa de ser possível, seja em razão da inclusão do termo "imediato" no inciso I do artigo 125, seja em razão da revogação expressa do artigo 456 do Código Civil pelo artigo 1.072, II, do CPC/15. A denunciação sucessiva - possibilidade de o denunciado igualmente promover a denunciação -, embora permaneça possível no CPC/15, foi limitada. O artigo 73 do CPC/73 admitia quantas denunciações sucessivas fossem necessárias. O § 2º do artigo 125 do novo Código, por outro lado, limita expressamente a possibilidade a uma única vez, "não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação." Essa novidade, em conjunto com a eliminação da denunciação per saltum, teve o condão de simplificar o instituto da denunciação da lide, evitando-se prejuízo justamente ao que com ela se almeja: economia, conveniência e celeridade processual. O artigo 126 do CPC/15 promove mudança em relação ao artigo 71 do CPC/73. Como o Código anterior previa que a denunciação promovida pelo réu deveria ocorrer "no prazo da contestação", havia dúvidas sobre se seria possível ao réu contestar logo nos primeiros dias de seu prazo e, somente depois, mas ainda dentro do prazo, lançar mão da denunciação, em petição apartada. A fim de encerrar qualquer dúvida, a nova torna consigna que a denunciação, quando realizada pelo réu, ocorrerá na contestação. Indo adiante, o artigo 127 do CPC/15 tem redação mais restrita do que aquela que se via no artigo 74 do CPC/1973. Do Código anterior constava a previsão de que o denunciado pelo autor, assumindo posição como seu litisconsorte na demanda principal12, poderia promover o aditamento da petição inicial. No novo Código, diversamente, o denunciado somente poderá "acrescentar novos argumentos à petição inicial", o que elimina a possibilidade teórica antes existente de modificação do pedido.13 Já o artigo 128, I, do CPC/15, elimina o aceite do denunciado como suposto requisito para a denunciação, antes previsto no artigo 75, I, do CPC/73. A solução é correta porque, no que concerne ao réu, a ação é um direito potestativo do autor. O que haverá, sim, em observância ao princípio da concentração da matéria de defesa, é a contestação do denunciado, que poderá (i) impugnar a denunciação (ação em que veiculado direito de regresso do denunciante) e/ou (ii) responder à ação principal. O que o CPC/73 considerava "aceite" pelo denunciado era, na verdade, a contestação que se restringisse à demanda principal, importando numa espécie não de revelia, mas de reconhecimento tácito da procedência do pedido regressivo do denunciante caso esse viesse a sucumbir na ação principal. O inciso II do artigo 128 do CPC/15 também apresenta mudanças em relação ao artigo 75, II, do CPC/73. Sendo revel o denunciado - ou seja, quando o denunciado não apresentar defesa, seja contra a denunciação, seja contra a ação principal -, o denunciante não mais precisará, na ação principal, "prosseguir na defesa até o final", exigência ilógica constante do Código anterior. Enxergando na revelia do denunciado grande chance de êxito para a denunciação (demanda regressiva), o novo Código admite que o denunciante deixe "de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida" e possa, ainda, "abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva." Trata-se do mesmo raciocínio antes já presente no artigo 456, parágrafo único, do Código Civil. Em relação ao artigo 78, III, do CPC/73, o artigo 128, III, do CPC/15 apenas acrescenta que, confessados pelo denunciado os fatos aduzidos pelo autor da ação principal, o denunciante, além de poder simplesmente prosseguir em sua defesa - hipótese já prevista no Código anterior -, poderá, também, aderir "a tal reconhecimento" e "pedir apenas a procedência da ação de regresso." O parágrafo único do artigo 128 inova ao prever expressamente a possibilidade de o autor, procedentes a demanda principal e a regressiva, requerer o cumprimento de sentença diretamente também contra o denunciado, nos limites de sua condenação.14 O artigo 129, encerrando o tema relativo à denunciação da lide, limita-se a estabelecer uma relação de prejudicialidade entre a demanda principal e a regressiva. Procedente a principal, passará o juiz ao exame da denunciação; improcedente a principal, a denunciação ficará prejudicada, resguardado ao denunciado o direito aos ônus sucumbenciais. As normas referentes ao chamamento ao processo15 são essencialmente mantidas no CPC/15. Há algumas poucas alterações redacionais para aperfeiçoamento técnico e, de mais relevante, a previsão, no artigo 131, de que o chamamento ao processo será requerido pelo réu em sua contestação, e não mais no prazo para contestar, como constava do artigo 78 do CPC/73. É estabelecido, ademais, um prazo, para citação do chamado, de até trinta dias (se esse residir na mesma comarca, seção ou subseção judiciária) ou de até dois meses (se esse residir em comarca, seção ou subseção judiciária distinta ou, ainda, em lugar incerto), findo o qual o chamamento é tornado sem efeito - desde que, é claro, a não-realização da citação seja imputável ao réu. A normatização processual da desconsideração da personalidade jurídica16 pelo CPC/15 é novidade importante. O instituto já era expressamente previsto na legislação esparsa (artigos 28 do Código de Defesa do Consumidor, 50 do CC, 4º da lei 9.605/98, 34 da lei 12.529/11 e 12 da lei 12.846/13), mas carecia de regramento quanto ao seu procedimento. A desconsideração poderá ser requerida por qualquer das partes ou pelo Ministério Público, quando intervier (artigo 133), não se admitindo a instauração oficiosa do incidente pelo juízo. A desconsideração é cabível na fase de conhecimento - podendo, mesmo, ser requerido na petição inicial -, de cumprimento de sentença, na execução autônoma (artigo 134) ou, ainda, perante os Tribunais, seja em competência originária, seja recursal (artigo 136, parágrafo único). Vale anotar que o artigo 10 da lei 9.099/95 é derrogado pelo artigo 1.062 do CPC/15, o que tornou possível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos juizados especiais cíveis. O CPC/15 positiva no artigo 133, § 2º, a desconsideração inversa, já consagrada na doutrina e na jurisprudência e consistente na desconsideração da autonomia da personalidade da pessoa natural para que se atinjam bens da pessoa jurídica, em caminho contrário ao usual (daí sua denominação). Deferido o requerimento de desconsideração, há a instauração de incidente e a suspensão do processo, exceto se o pedido for deduzido na petição inicial, hipótese em que, por lógica, será desnecessária tanto a instauração de incidente quanto a suspensão, vez que o contraditório será exercido pela pessoa jurídica ou pelo sócio na contestação, seguindo o procedimento seu rito normal, sem desvios (§§ 2º e 3º do artigo 134). Ao requerente caberá demonstrar a presença dos requisitos legais constantes dos dispositivos do CDC e do CC, antes enunciados, cabendo, para tanto, instrução probatória. Citada a pessoa jurídica ou o sócio - a depender se se cuide de desconsideração comum ou inversa -, terá esse o prazo de quinze dias para apresentar manifestação e requerer produção de provas, no exercício do contraditório. Cabe ressaltar que essa manifestação poderá se prestar a impugnar tanto o pedido de desconsideração quanto o mérito da demanda em si. Encerrada a instrução - se essa houver sido necessária -, o incidente é julgado por decisão interlocutória da qual caberá agravo de instrumento em primeiro grau (artigo 1.015, IX) ou agravo interno perante os Tribunais (artigo 136, parágrafo único). Se o pedido houver sido acolhido, a alienação ou oneração de bens pela pessoa jurídica ou pelo sócio configurará fraude à execução e será, portanto, considerada ineficaz perante o requerente (artigo 137). Como dito anteriormente, o amicus curiae17 passa a ser tratado, no CPC/15, como espécie inédita de intervenção de terceiro. Antes somente possível em hipóteses específicas (artigos 482, § 3º, e 543-C, § 4º, do CPC/73, 31 da lei 6.385/76, 57 da lei 9.279/96, 7º, § 2º, da lei 9.868/99, 6º, § 1º, da lei 9.882/99, 14, § 7º, e 15 da lei 10.259/01, e 118 da lei 12.529/11), o amicus curiae, que poderá ser "pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada", passa a ser admissível, a critério do juízo, em qualquer processo em que o justificar a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, como consta do artigo 138, sendo de quinze dias o prazo para sua manifestação/participação.18 O § 2º do artigo 138 delega ao juiz ou ao relator a definição dos poderes do amicus curiae. O § 1º do referido dispositivo afasta, contudo, de pronto, a possibilidade de interposição de recurso, excetuados os embargos de declaração19 e 20 e os recursos especial e/ou extraordinário, em se tratando de decisão que julgar incidente de resolução de demandas repetitivas (§3º do artigo 138).Há contradição entre o caput do artigo 138, que dispõe ser irrecorrível apenas a decisão que admitir a intervenção do amicus curiae, e o artigo 1.015, IX, que traz como hipótese de cabimento para interposição de agravo de instrumento tanto a decisão que admitir quanto aquela que rejeitar requerimento de intervenção de terceiro, de que é espécie o amicus curiae. Daniel Neves21 se inclina para solução que passa pelo critério da especialidade como método de solução de antinomia aparente de normas e por uma interpretação teleológica do artigo 138, à luz da jurisprudência do STF: descaberia recurso tanto contra a decisão que admita contra a que rejeite o pedido de ingresso de amicus curiae. Em sentido contrário, Fredie Didier defende que o artigo 138, norma especial, deve preponderar parcialmente sobre o artigo 1.015, IX, de sorte que a decisão que admitir o amicus curiae será irrecorrível, enquanto a que o admitir admitirá recurso. Por fim, cabe o registro de que deixam de ser hipóteses de intervenção de terceiros (i) a oposição, que se torna procedimento especial (artigos 682 a 686) , e (ii) a nomeação à autoria, remodelada a partir de preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu em contestação (artigos 338 e 339). _____________ 1 Muito embora haja precedente do STJ inadmitindo a assistência em embargos de divergência (AgRg nos EREsp 938.607, disponível aqui). 2 É a posição de NEVES, 2015, p. 123, em contraposição à de CÂMARA, 2016, p. 86. 3 STF, MS 32.074, disponível aqui; STJ, AgRg no MS 16.702, disponível aqui. 4 Em verdade, não somente a assistência, mas todas as modalidades de intervenção de terceiros são vedadas nos procedimentos especiais mencionados. A única ressalva se dá quanto ao cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos juizados especiais cíveis, por força do artigo 1.062 do CPC/15. 5 Vale sempre ilustrar a distinção entre as espécies de assistência: na simples, o interesse jurídico do assistente se dá em razão de possuir ele relação jurídica conexa com a que é objeto do processo (sublocatário em relação a ação de despejo em que figura como réu o locador-locatário, por exemplo); na litisconsorcial, o assistente é sujeito da relação jurídica de direito material objeto do processo (adquirente de coisa litigiosa, por exemplo). 6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 125. 7 Não cabe falar em omissão - e nem na possibilidade de o assistente interpor recurso - se o assistido manifesta expressamente seu desinteresse no prosseguimento da ação, renunciando ao direito de recorrer (NERY JÚNIOR; NERY, 2015, p. 540). 8 REsp 585.385, disponível aqui. 9 REsp 37.306, disponível aqui. 10 A denunciação da lide é modalidade de intervenção provocada consistente em demanda incidental condicionada, porque seu exame está subordinado ao resultado da demanda principal. 11 Em apertadíssima síntese, evicção é a perda do bem pelo adquirente em razão de reivindicação pelo verdadeiro dono da coisa. A evicção é regulada, no Código Civil, pelos artigos 447 a 457. 12 O denunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante na demanda principal e de réu do denunciante na denunciação. 13 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 131. 14 A possibilidade de execução direta do denunciado pelo autor da ação principal, como noticia NEVES, 2015, p. 133, encontrou crítica na doutrina ao argumento de que descaberia execução entre partes sem qualquer relação jurídica. Acontece que relação processual é, também, relação jurídica! 15 Vale a lembrança de que o chamamento ao processo tem o condão de, por iniciativa do réu - daí por que é modalidade provocada de intervenção de terceiros -, fazer vir ao processo o afiançado, os demais fiadores ou os demais devedores solidários. Há crítica no sentido de que o instituto retira autonomia do autor, a quem se garante (artigo 275 do Código Civil) o exercício do direito de ação contra quem preferir. Ademais, calha o registro de que chamamento ao processo se distingue da denunciação da lide: o chamamento somente poder ser promovido promoção pelo réu, que possui relação jurídica direta com o autor da ação, jamais havendo, por força da intervenção, ampliação do objeto litigioso; na denunciação, ao revés, a iniciativa pode partir tanto do autor quanto do réu, inexistindo relação jurídica do denunciado com o adversário do denunciante, havendo introdução de novo debate que poderá ampliar o objeto litigioso posto a exame judicial. 16 Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica extrai seu fundamento da inobservância da função social da autonomia da personalidade jurídica, que surge, em primeiro lugar, como meio facilitador do desenvolvido e da exploração de atividades, função essa que não poderá ser desvirtuada em prol de fraudes. 17 O amicus curiae busca fornecer elementos adicionais para a formação do convencimento do magistrado, fomentando o debate e democratizando o processo. Se distingue do perito, essencialmente, porque não é necessariamente imparcial e porque não traz, somente, argumentos técnicos, podendo invocar fundamentos institucionais em seu favor. Por outro lado, ainda quando seja parcial, o amicus curiae não se confundirá com o assistente em razão do fundamento justificador de sua intervenção, que prescinde de interesse jurídico. 18 A ampliação do cabimento do amicus curiae tem provável inspiração na opção de fortalecimento dos precedentes judiciais adotada pelo CPC/2015: dado que toda ação possui o potencial, em tese, de produzir um precedente aplicável futuramente a hipóteses idênticas, abre-se a possibilidade de que a decisão possa, desde o início, ostentar o máximo grau de qualidade possível, tendo o amicus curiae capacidade de contribuir para isso. 19 A admissão dos embargos de declaração redunda em superação do entendimento anterior do STF, que inadmitia aclaratórios opostos por amicus curiae (EDCL na ADI 3.615, disponível aqui). 20 A justificativa para a admissibilidade dos embargos de declaração está em que, embora o juízo não se vincule à manifestação do amicus curiae, tem o ônus, em sua fundamentação, de enfrentar todos os "argumentos deduzidos no processo" suscetíveis de influenciar na conclusão do julgamento. Note-se que o artigo 489, § 1º, IV, não especifica que somente os argumentos tecidos pelas partes hão de ser invocados. Dessa forma, ignorando a decisão as alegações sustentadas pelo amicus curiae, caberão embargos de declaração, a teor do mencionado artigo 489, § 1º, IV, combinado com o artigo 1.022, parágrafo único, II. 21 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015.
Jorge Amaury Maia Nunes Continuamos a conversa de terça passada. Hoje, o objeto de nossa preocupação é tentar verificar a natureza jurídica da arbitragem, como preocupação da Teoria Geral do Processo, em decorrência da popularidade que esse método de solução de controvérsias alcança entre os estudiosos do Direito, já pela edição do novo código de processo civil, já pelo reconhecimento do esgotamento do método estatal de distribuição da justiça. Para que não haja dúvida sobre nosso entendimento, convém assinalar, de logo, que somos admiradores de todas as tentativas que se façam no sentido de criação de técnicas que possam auxiliar na solução de controvérsias sociais, individuais ou coletivas, e, dessa maneira, neutralizar as decepções daqueles que têm a necessidade de recorrer a terceiros para solução de suas diferenças. Isso não nos exime, porém, de sindicar a natureza jurídica do fenômeno arbitragem, quando por outro motivo não seja, para entender quais princípios jurídicos lhe são aplicáveis. Parece que a doutrina atual tende a construir o entendimento de que a arbitragem insere-se no conceito de jurisdição1, refutando a ideia de que seria apenas um sucedâneo jurisdicional, entendimento até então prevalecente. Para os arautos desse entendimento, o fato de a arbitragem (i) ter origem contratual; e (ii) ser dirigida por quem não detém poder de império, não descaracteriza a natureza jurisdicional do ato que pratica porque (i) pode haver jurisdição sem império; (ii) é desnecessária a homologação judicial da sentença arbitral, que é título judicial apto a produzir coisa julgada material.2 Já escrevemos em outros momentos, aqui neste espaço, que os conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e que podem mudar ao sabor das contingências históricas. Escrevemos, também, amparados em Calmon de Passos, que é necessário ao jurista o uso de conceitos claros, de linguagem precisa, como forma de legitimar o Direito como ciência. Cumpre-nos, pois, investigar esse novo conceito sobre a prática da arbitragem, em si muito antiga. Para tanto, e porque são utilizados, pelos arautos da jurisdicionalidade conceitual da arbitragem, expressões hauridas do Direito Romano (jurisdictio e imperium), é necessário fazer um pequeno percurso histórico. Do latim, jurisdictio (jus dicere), jurisdição é a função ou atividade estatal de (i) resolver conflitos de interesses entre partes privadas ou entre essas e o poder público ou (ii) remover obstáculos legais, impostos ao agir das partes e que somente pelo Estado possam ser removidos. Dessa primeira aproximação, alguns apanhados devem ser tirados e outras tantas explicações passam a ser devidas. Primeiro, o termo jurisdição é em si plurívoco: ora significa poder, ora dever, ora função, ora atividade, ora, ainda, território no qual 3esse poder/dever/função/atividade é exercido. Para os cultores do direito processual civil, não existem, ou não existiam, muitas dúvidas de que a jurisdição é uma das formas de manifestação do poder soberano do Estado, que também se expressaria por meio do poder administrativo e do poder legislativo. O exame do conceito relativo a esses dois últimos poderes não é, agora, objeto de nossa preocupação. Isso, entretanto, não torna desnecessária uma abordagem prévia do conceito de jurisdição, dado que a distinção entre esses poderes do Estado somente surge com a concepção de Estado moderno, melhor dizendo, com as formulações sobre separações de poderes creditados a John Locke (1690) e Montesquieu (1748)4. Deveras, o fenômeno da jurisdição é muito anterior ao advento do conceito de estado moderno e, para os estudos da chamada civilização ocidental, interessa o seu estudo a partir do Direito Romano, embora, já no Código de Hamurabi, seja encontrado o dever de julgar e a forma como dele deve desincumbir-se o julgador. A jurisdição no Direito Romano há de ser compreendida sempre tendo em consideração o momento histórico de que se cogita. É que, quando se fala em direito romano, fala-se em catorze séculos (mil e quatrocentos anos) de história, período no qual a sociedade romana passou por importantes e fortes transformações, tornando-se, de um simples conjunto de tribos, de pouca expressão, em um império que se alastrou por toda Europa e pelo Oriente, daí resultando em uma sociedade extremamente complexa, que tinha que lidar com as peculiaridades de diversas comunidades que foram integradas ao vasto império. É importante, na medida do possível, ter presente o Direito Romano de acordo com o seu tempo. Vale, como aproximação inicial, a advertência de Charles Mainz: Convém evidenciar, de logo, que o que normalmente chamamos poder judiciário não existia na Roma antiga como um poder separado. No princípio, o rei, único magistrado do povo, tinha tanto atribuições administrativas como atribuições de fazer justiça. Depois, essas atribuições passaram aos cônsules e ao pretor urbano, que se tronou um magistrado regular desde 387 (AuC). Limitado seu imperium à cidade de Roma. Os magistrados municipais podiam dizer o direito (ius dicere), mas não detinham imperium. Assim, terminou-se por distinguir os magistrados que possuíam imperium com iurisdictio (imperium mixtum) e os magistrados que possuíam imperium desprovido de iurisdictio, chamado potestas ou imperium merum. (tradução livre) Identificam-se, pelo menos, três grandes períodos do direito romano: o período das ações da lei (ou das legis actiones); o período formulário (ou per formulas) e o período da extraordinaria cognitio. Para os fins de nossa investigação, é muito importante anotar que os dois primeiros períodos compuseram, por assim dizer, um sistema especial, conhecido como ordo judiciorum privatorum, ou sistema da ordem jurídica privada, pelas razões que logo serão percebidas com a simples leitura dos dois próximos parágrafos. É certo dizer que, nos primeiros tempos, a contar da fundação de Roma em 754 a.C., o direito era extremamente simples, o processo era completamente oral, tendo as partes em litígio de pronunciar certas palavras sacramentais que correspondiam à ação que estavam propondo, sempre na presença de testemunhas (até para permitir a continuidade da tradição oral), e se dividia em duas fases: (i) in jure, que se passava perante um magistrado, um funcionário do "Estado", na presença do qual, após a realização daquela espécie de liturgia, o magistrado concedia ou não a ação, estabelecendo-se a litiscontestatio, uma espécie de compromisso que as partes firmavam de aceitar a decisão que viesse a ser prolatada, sobre o objeto do litígio que, daí em diante, não mais podia ser modificada; (ii) encerrada essa fase, começava outra, a fase in judicio, ou apud judicem, perante um juiz privado (isto é, um cidadão comum, que não era funcionário do Estado), o iudex ou arbiter, que era realmente quem se manifestava sobre a causa, proferindo a sua sententia, declarava o que sentia a respeito do problema que lhe fora levado. Esse era o período das legis actiones ou período das ações da lei, que eram em número de cinco (Sacramentum; judicis postulatio; condictio; manus injecito e pignoris capio). No segundo período, o chamado período formulário, que tem início com a edição da Lex Aebutia (provavelmente em 149 a.C.)5, também havia a divisão em duas fases, sendo que, nesse período, as ações da lei, essencialmente formalistas e teatrais, são substituídas pela fórmula, construída pelo magistrado para aquele específico caso concreto - a rigor, o autor escolhia a fórmula que mais se ajustava ao seu caso no album fornecido pelo magistrado. A fórmula era, pois, escrita. Aqui, também, se o réu não reconhecesse de logo o direito do autor, o magistrado remeteria as partes ao juiz privado, estabelecendo-se a listiscontestatio, que é a aceitação da fórmula pelas partes em litígio. Nesse período, e no anterior, o iudex, que somente dizia o direito, não possuída o chamado ius imperii. No terceiro período, chamado de período da cognitio extra ordinem, elimina-se a divisão in jure e in judicium (acabando, pois, o sistema da ordem jurídica privada). Aqui, o magistrado é um funcionário do Estado que passa a presidir a todos os atos processuais e, também, a julgar a causa, isto é, a proferir sentença. Esse tipo de atividade jurisdicional institucionalizou-se, tornou-se regra, somente após o advento da chamada era cristã, especificamente a partir do século III, quando foi abolido o processo per formula. Em outras palavras, nesse período, a jurisdição implicava o poder de julgar, conferido ao magistrado e, também, o poder de fazer cumprir o seu julgado. Com efeito, é nesse período que surge a execução pública, estendendo-se a execução ao poder dos magistrados. A rigor, a magistratura era exercida, em primeiro lugar, pelo imperador, que tinha poderes para decidir não só originariamente, como também em segunda instância (é nesse período que surge a appellatio), pelos praefectus urbi e pelos Governadores das Províncias. Esses últimos, por sua vez, poderiam nomear Judicies pedanei quando seus afazeres não lhes permitissem julgar pessoalmente as demandas que lhes fossem submetidas. Com esse desenho é que a jurisdição ingressa conceitualmente na Idade Média, mas é com o advento do Estado Moderno, mais bem diria, com o advento do Estado Constitucional, que surge a necessidade de admitir a jurisdição como forma de manifestação do poder estatal. Tem-se admitido, contudo, que o Constitucionalismo moderno é fruto do pensamento do final do século XVII e dos acontecimentos políticos da centúria subsequente: a independência dos Estados Americanos e a Revolução Francesa, neste caso, a divulgação das ideias de Locke, naquele. Em todos os Estados, desde então, se tem a função jurisdicional como um atributo do poder público.Votemos um pouco: desde que fixado o conceito de jurisdição com base nos estudos que fizemos dos três períodos do Direito Romano, podemos dizer que são estes os elementos da jurisdição: Notio, que é a aptidão que o Estado confere ao magistrado, como seu representante (rectius, como representante do poder político), para conhecer de determinadas causas, que lhe sejam submetidas a exame.Vocatio, que corresponde ao poder de fazer vir a juízo qualquer cidadão que possa, de alguma forma, colaborar para firmar o convencimento do magistrado em relação a determinado processo.Coertio, que corresponde ao poder de fazer-se respeitar como membro do poder judiciário, como representante de um Poder do Estado e de reprimir condutas ofensivas ao exercício da jurisdição.Iudicium, consequência natural do conceito de notio, é o poder de julgar, de decidir sobre a lide posta a seu exame.Imperium, o poder de fazer cumprir a sua decisão (específico para o período da cognitio extraordinária). Presentes esses elementos, é possível tentar verificar se há diferenças entre jurisdição e arbitragem sendo certo que o Estado Constitucional (e as constituições dos Estados ocidentais parecem placitar o que afirmamos) em que o direito é de tradição romano-germânica, recebeu o conceito de jurisdição adotado durante a terceira fase Romana, i.e., após a exaustão do período da ordem jurídica privada. Essa a nossa matriz constitucional. É inconcebível o Estado Moderno sem o seu atributo da função jurisdicional e sem o poder de fazer cumprir suas próprias decisões. O que os defensores do caráter jurisdicional da arbitragem preconizam e uma espécie de movimento palingenésico que autorize o retorno do Estado moderno ao ordo iudiciorum privatorum (período da ordem jurídica privada) ao iudex que somente dizia o direito, que não podia fazer cumprir o seu dito, porque desprovido de imperium. Jamais esquecido da estatura constitucional da jurisdição, seria importante lembrar dois princípios que lhe são inerentes: (i) o da inevitabilidade, significando que a nenhum jurisdicionado é permitido furtar-se ao poder jurisdicional. Qualquer cidadão pode um dia situar-se na condição de autor ou réu. Nessa condição, sujeitar-se-á ao que vier a ser decidido de forma definitiva pelo Poder Judiciário; (ii) o da inafastabilidade, decorrente de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5º, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia. Esses dois princípios (aliados ao do juiz natural) mais do que quaisquer outros dão a dimensão da jurisdição. Não basta, pois, para fixar a ideia de jurisdicionalidade, buscar características geradas na lei ordinária (aliás, muito recentemente), tais como dizer que a decisão arbitral faz coisa julgada ou é título executivo judicial. A arbitragem é contratual, pode reger-se pela confidencialidade (diferentemente da jurisdição que se rege pelo princípio da publicidade e, sobretudo, não lhe cabe a aplicação do princípio da inevitabilidade. Assim, embora seja muito bem-vinda ao cenário jurídico, com nova força, a arbitragem é e deve continuar a ser um meio alternativo de solução de controvérsias. ______________ 1 Registre-se que, há mais de uma década, já havia trabalhos nesse sentido. Ver, por todos, VINÍCIUS DE ANDRADE PRADO. JURISDIÇÃO: LIMITES PARA SUA ATUALIZAÇÃO CONCEITUAL EM FACE DA ARBITRAGEM. 2005. Monografia. (Aperfeiçoamento/Especialização em PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL) - UDF 2 Nesse sentido, Leonardo carneiro da Cunha, Fred Didier, Humbereto Theodor Junior, etc. 3 Temos extrema dificuldade em aceitar que as atividades/funções estatais possam ser reduzidas a somente essas três modalidades. Cremos mesmo que essa divisão tricotômica dos poderes estatais decorre mais de uma espécie de acomodação acadêmica dos cientistas políticos do que propriamente da real configuração do Estado dos tempos atuais. 4 Negando-se crédito às afirmações de que Aristóteles na sua Política tenha concebido (com a teoria das constituições mistas) alguma forma de divisão de poderes ou de funções constitucionais. 5 Cours de Droi Romain, Charles Mainz, cinquième Édition, tome premier Paris: A. Durand &Pedone-Lauriel, 1891, pp. 484 e segs. 6 Vale registrar que a Lex Aebutia não abrogou totalmente o sistema das ações da lei, o que somente veio a ocorrer com a edição das leis Júlias, em 737 a.u.c.
Jorge Amaury Maia Nunes Questão que nos tem causado preocupação acadêmica tem pertinência com eventuais repercussões que o advento de um novo Código de Processo Civil (ou uma nova lei, um conjunto de novas leis e até uma nova safra de juristas) pode gerar para o estudo das chamadas teorias gerais. Poder-se-ia pensar que, no âmbito do Direito, as teorias gerais seriam atemporais e infensas à inconstância do Direito Positivo e das coisas que acontecem neste pobre mundo material. Vã ilusão. Tentamos, por meio do estudo das TG, entender os princípios básicos de certo sistema e, se o sistema muda (às vezes de forma muito significativa), o centro de nossa preocupação de entendimento também se desloca. Por longos anos, prevaleceu a preocupação com a chamada trilogia estrutural do processo, como objeto de estudo da TGP (jurisdição, ação e processo), especialmente para aqueles que acreditam em uma teoria geral do processo. Explica-se: há discussão se estudamos, na faculdade, uma teoria geral do processo (civil, penal, trabalhista, etc.) ou se estudamos uma teoria geral do processo civil. Estudava-se, então, a natureza jurídica da ação, da jurisdição e do processo, sua evolução, a autonomia entre direito material e direito processual, a relação jurídica processual, o conceito de lide (com a tentativa, não muito bem sucedida, de demonstrar a unidade entre a lide civil e uma suposta lide penal) e coisas do gênero. Depois, passou-se a centralizar os estudos de TGP na chamada instrumentalidade, no acesso à ordem jurídica justa e em outras novidades do gênero. Mais recentemente, passou-se a tentar refletir sobre a necessidade de inserir estudos sobre o processo coletivo (legitimidade, coisa julgada coletiva, etc.) para dar conta de um novo e irreversível fenômeno. Agora, com o advento do novo código de processo civil, parece-nos que pelo menos dois temas devem passar a preocupar os estudiosos da TGP, ambos ligados aos contornos do conceito de jurisdição: o tema da jurisdição constitucional, dadas as diversas referências ao controle abstrato de constitucionalidade; a natureza jurídica da arbitragem, que encontra amplo espaço de discussão como vereda alternativa para resolução de conflitos de natureza patrimonial. Dada a complexidade do tema, vamos cindir a investigação. No artigo de hoje, cuidaremos da natureza da chamada jurisdição constitucional; no da próxima terça, cuidaremos da arbitragem. Vamos ao trabalho. Em um de seus últimos escritos, FRANCESCO CARNELUTTI mostrava preocupação com a distinção que se fazia entre legislação e jurisdição tendo por base a natureza dos mandatos obtidos com o método processual e com o método legislativo. Com o primeiro, se obtinham mandatos jurídicos concretos, uma espécie de lex specialis. Com o segundo, se obtinha uma lex generalis.1 Dizia CARNELUTTI que, com o advento do Estado moderno, havia uma espécie de onipotência do Legislativo2, fenômeno patológico da evolução do Direito, que fazia ruir o velho critério diferencial. Mas, acrescentou o mestre italiano, estava vendo uma revalorização do juiz em confronto com o legislador. Identificava dois aspectos em que essa revalorização se mostrava de forma mais evidente. O primeiro, no campo das relações entre empresários e trabalhadores, que deu origem, na Itália, à regulação coletiva das relações de trabalho, sobretudo por meio da decisão judicial coletiva, que se resolve em um ?mandato geral? pronunciado por um juiz, e não pelo legislador, como decorrência de um processo que merece o nome de processo coletivo, decisão essa que tem o preciso caráter de lei. CARNELUTTI via a necessidade desse processo também para a resolução dos conflitos entre empresa e consumo. O segundo tinha como tema o problema da validade das leis. Afirmou CARNELUTTI que, com o advento da atual constituição italiana, atribuiu- se a um juiz, chamado Corte Constitucional (art. 134), o poder de retirar eficácia das leis a respeito das quais haja sido declarada a 'ilegitimidade constitucional' (art. 136), de maneira que também a Corte Constitucional, ainda quando seja juiz, pronuncia um mandato geral em lugar de um mandato particular, tanto mais porque a Corte não declara a nulidade da lei inconstitucional, ou seja, não declara que ela nunca teve eficácia, senão que lhe retira a eficácia 'desde o dia seguinte ao da publicação da decisão'3 resolvendo-se sua decisão em uma nova lei, que ab-roga a lei precedente. Apesar da afirmação de CARNELUTTI, convém anotar que a constituição daquele País tratou a magistratura na Parte II, Titolo IV, sob a epígrafe Ordinamento Guirisdizionale, e somente cuidou da Corte Constitucional na Parte II, Titolo VI, Sezione I, que cuida de Garanzie Costituzionali, claramente fora do âmbito do Poder Judiciário. Se a topologia não é argumento definitivo para fins de identificação da atividade exercida por aquela Corte, serve como um bom indicativo da possível distinção entre as atividades de um e outro, a exigir do intérprete minimamente cauteloso um pouco de reflexão sobre o tema. Em 2007, JOAQUÍN URÍAS MARTÍNEZ, ao discorrer sobre as sentenças e controle das leis, no Direito espanhol, não teve dúvidas em afirmar que "la eficacia de la Constitución normativa exige, como una de sus garantías fundamentales, la existência de una jurisdicción capaz de asegurar la constitucionalidad de las leyes."4 No mesmo ano, PIERRE AVRIL, escrevendo a respeito da jurisprudência do Conselho Constitucional francês, demitiu-se de investigar a questão, ao afirmar: "on ne s'aventurera pas non plus sur le terrain théorique pour déterminer si le Conseil est un juge, s'il se borne à appliquer la Constitution ou s'il est un co-legislateur, voire um co-constituant."5 Mais recentemente, THALES MORAES DA COSTA, ao escrever sobre Justiça Constitucional, também tendo como referência o direito francês, trilhou o mesmo caminho e eximiu-se de sindicar a natureza da atividade exercida no controle de constitucionalidade. Sem embargo disso, quando estudou o exercício concentrado da justiça constitucional, deixou evidenciado que "O exercício da justiça constitucional será dito concentrado quando competir exclusivamente a um determinado órgão jurisdicional a solução de certo tipo de contencioso. Como visto na introdução, é o caso, notadamente, do controle objetivo e abstrato dos atos normativos à Constituição."6 No Brasil, da mesma forma, tem-se admitido, de forma quase incontroversa, que a atividade de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja principaliter, possui natureza jurisdicional. Certamente, dentro de uma concepção orgânica, dúvida não deve existir na mente dos estudiosos do Direito brasileiro, quando percebem que o órgão responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal, que ostenta a condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário. Controle jurisdicional de constitucionalidade, nesse sentido, é a verificação da compatibilidade de leis com a constituição, realizada por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sendo irrelevante, para a conceituação, que haja um órgão do Judiciário criado especialmente para esse fim ou que o controle seja exercido indistintamente por quaisquer órgãos judicantes. A verificação de constitucionalidade por essa via dá origem a uma parcela daquilo que se concebe como jurisdição constitucional. Quando, porém, se tem em conta uma concepção funcional da atividade de controle de constitucionalidade considerada como a verificação de compatibilidade vertical de normas pertencentes ao mesmo sistema jurídico, as dúvidas afloram, e são muitas, sugerindo questionamentos sobre se realmente o controle abstrato de constitucionalidade se insere no âmbito daquilo que normalmente se conhece como jurisdição, poder jurisdicional, atividade jurisdicional. Convém retomar alguns conceitos usuais dos manuais de Direito Constitucional. A jurisdição constitucional faz-se mediante o processo constitucional, cumprindo observar, porém, que, de acordo com o tipo de controle de constitucionalidade das leis exercido (classificação modal ou formal), o processo será de sujeitos ou será objetivo, distinção que agora fica apenas assinalada, mas que será necessário aprofundar em outro momento. É certo, porém, que o chamado controle jurisdicional quanto ao órgão incumbido possui pelo menos duas variantes possíveis. Uma, em que o controle é exercido de forma difusa, competindo esse mister a todos os órgãos da jurisdição, indistintamente; outra, em que esse poder é enfeixado na competência de um único órgão, a que se denomina sistema concentrado. Há uma tendência natural para se associar ao controle difuso (classificação de natureza orgânica) o sistema de controle por via de exceção (classificação formal, ou modal, como prefere MAURO CAPPELLETTI7); e ao controle concentrado o sistema de controle por via de ação, principaliter. Assim, com efeito, normalmente se dá. Não se trata, todavia, de ocorrência obrigatória. É perfeitamente possível, por exemplo, o controle por via de exceção associar-se ao controle concentrado. Não é raro, também, pensar que o controle abstrato é apanágio dos sistemas que o preveem por via de ação, sendo o controle concreto próprio da investigação por via de exceção (incidenter tantum). No julgamento da ADPF nº 33, por exemplo, o relator, Ministro GILMAR MENDES, asseverou que o sistema italiano não conhece o controle abstrato de normas. Ora, o fato de um processo de controle iniciar-se por via de exceção, num caso concreto, não implica que a atividade do ente de controle se faça incidenter tantum. Ao revés, são vários os sistemas jurídicos, como o italiano, em que o controle se inicia no exame do caso concreto e no qual, dada a ausência de competência dos órgãos da jurisdição para dizer sobre a constitucionalidade das leis, se remete a matéria para exame da corte de constitucionalidade que a aprecia in abstracto, valendo a decisão, como o diz o art. 136 da Constituição daquele País, desde o dia seguinte ao da sua publicação para retirar a eficácia da lei havida por inconstitucional. Trata-se, pois, de controle abstrato de norma, argumento que pode ser reforçado pelo fato de que as regras que regem o controle de constitucionalidade pela Corte dispõem que a suspensão, interrupção e/ou extinção do processo principal (i.e., aquele em se deu a dúvida de constitucionalidade), não geram nenhum efeito em relação à atividade de controle que estiver sendo desenvolvida pela Corte. Demais disso, o dispositivo seguinte, art. 19, cogita, expressamente, da possibilidade do exame de legitimidade constitucional em via principal. Também a Constituição da França, sofreu reforma, há pouco tempo, para cogitar de algo semelhante, abandonando o controle meramente preventivo e passando ao controle sucessivo, nas condições que especifica. Da leitura do novo art. 61-1 resulta que o processo de controle terá origem em determinado caso concreto e alçado ao exame do Conselho Constitucional. A atribuição do Conselho, parece, será somente com relação à questão constitucional, máxime porque o Conselho Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário e porque não há nenhuma relação de subordinação entre o Conselho e os órgãos de cúpula do Judiciário (na França, até onde nos foi dado pesquisar, não existe o instituto da reclamação). Essa, todavia, é uma questão lateral. O que interessa debater, segundo pensamos, é a natureza mesma da atividade exercida no controle de constitucionalidade in abstracto. Cabe adiantar que não se trata de mero bizantinismo, de tertúlia acadêmica cerebrina, mas de verificar, justamente pela identificação da natureza jurídica da atividade de controle, quais princípios são aplicáveis ao instituto, quais atividades se compadecem com a Constituição, etc. Em outras palavras, se for verdadeira jurisdição, deverá obedecer a certos princípios. Se não for, estará subordinada a outros. No controle concentrado, in abstracto, o que se questiona é a própria higidez da regra submetida a controle. Quer-se, em princípio, a "declaração" de conformidade ou de desconformidade da lei com a Constituição. Ora, essa apreciação é só formalmente jurisdicional. Deveras, a atividade do Supremo ao examinar a conformidade da lei com a Constituição, na via de controle concentrado, como diz HUGO DE BRITO MACHADO8, não possui natureza jurisdicional, nada tem com a concreção da norma. Não pode ser tida como atividade jurisdicional, eis que esta pressupõe um conflito, uma controvérsia ou um obstáculo, ainda que legal (isso para as hipóteses dos chamados processos necessários que, no mais das vezes, servem para identificar a jurisdição voluntária), em torno da realização do Direito. Em sede de Direito Comparado, agudas manifestações placitam o magistério de HUGO DE BRITO MACHADO. CANOTILHO, forte no pensamento de KELSEN, é incisivo ao asseverar: "A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial."9 Na doutrina italiana, que vale inteiramente para essa modalidade de controle, as palavras de CALAMANDREI são precisas: En realidad, cuando el control sobre la constitucionalidad de leyes se desenvuelve, como en el sistema austríaco fundamentalmente adoptado en Italia, en vía principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional; no tanto porque, como se ha observado, "subsistirán siempre en las controversias sometidas a su examen estrías políticas" (también una decisión fundada sobre criterios políticos puede tener, en ciertos ordenamientos, carácter jurisdiccional), sino porque ninguno de los síntomas que se indican como típicos de la función jurisdiccional, se encontran en este control general de constitucionalidad.... El control de la Corte constitucional afecta a la lei em su momento normativo, no en su momento jurisdiccional: la misma no es, por conseguiente, en esta atribución suya, un órgano judicial, sino más bien, como piensa Kelsen, un órgano paralegislativo o superlegislativo, que a través del control de legitimidad puede ejercitar sobre las leyes ordinárias, aunque sea con las garantías del debate público y de la motivación, una especie de derecho de veto, o mejor un poder legislativo solamente negativo.10 Como se percebe, CALAMANDREI confere a essa atividade uma função paralegislativa ou superlegislativa - se bem que o autor peninsular se trai ao final do texto supratranscrito - enquanto que CANOTILHO, primeiramente citado, aprisiona a atividade no conceito de legislação negativa, o que, de rigor, não nos parece correto, porque no conceito de revogação (ab-rogação e derrogação), tirar a voz, não se compadece com o que resulta dos provimentos usualmente proferidos no controle in abstracto. De fato, não se trata de um juízo de legislação negativa, mas de um juízo político, autônomo, diverso do juízo legislativo, que é paralegislativo, superlegislativo, e que - diversamente do juízo legislativo negativo stricto sensu, que pode operar essencialmente em toda a seara constitucionalmente permitida - opera justamente na descoberta e cancelação da atividade legislativa constitucionalmente inadmitida. O pressuposto, pois, do exercício dessa técnica de controle - cuja acentuada diferença nos faz concluir não se afinar com a ideia de legislação negativa - é a conveniência política de manter a supremacia constitucional, enquanto que o pressuposto da verdadeira legislação negativa é a opção por uma dentre várias condutas legiferantes permitidas. O exercício dessa tem como pressuposto a constitucionalidade; o daquela só incide onde houver inconstitucionalidade. Ambos têm em comum, todavia, o fato de atuar no momento normativo da regra. Parece conveniente, por isso, caracterizar esse controle fora da atividade jurisdicional como o fez GAETANO AZZARITI, ao procurar conceituar a natureza da função da Corte Constitucional italiana: "A Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais."11 Nesse campo, parece concordar com o magistério de KARL LOEWENSTEIN para quem, no exercício do controle de constitucionalidade a atividade do Judiciário extrapassa do âmbito normal de seus misteres, cujo limite deveria ser nada mais que a execução da decisão política tomada. O controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente a outros detentores do poder é, em realidade, uma decisão política12, no sentido de ser tendente à organização do Estado. Trata-se, pois, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional. Exatamente por isso, não há de cuidar, aqui, estritamente de regras que digam com o devido processo legal, garantia do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, inafastabilidade do controle jurisdicional (e outras garantias que, diga-se a bem da honestidade científica, já se encontram encartadas na expressão "devido processo"), garantias essas que protegem o processo de partes, os direitos e garantias individuais e que não se encontram em disputa quando se fala de controle in abstracto de leis. Cuida-se aqui, ao revés, daquilo que a doutrina conhece como processo objetivo, processo sem partes (ou, no máximo, com partes funcionais), unilateral, no qual existe um requerente, mas não um requerido, sem contraditório e cujo objetivo é a regularidade da vida constitucional do Estado. No particular, portanto, afinamo-nos parcialmente com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Sem embargo disso, e apenas para dar substância ao nosso entendimento, retiramos do voto condutor da reclamação 2.256-RN o seguinte excerto, in verbis: "Sabe-se com VON GNEIST, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista." Pela continuação do voto, percebe-se que a ideia do relator da Reclamação era amparar a existência e regularidade dos processos objetivos, processos sem partes, que são próprios do controle de constitucionalidade. Concordamos, como já foi visto, com a existência de processos objetivos; temos como certo, também, que o controle de constitucionalidade se faz por meio desses processos judicialiformes, mas não jurisdicionais, como supõe GILMAR MENDES. Antes de mais nada, razão não assiste a VON GNEIST quando assevera que a discussão sobre direitos subjetivos, como condição do pronunciamento judicial, seja uma petição de princípio. Dizendo de outra forma, não concordamos com a forma como a afirmação foi reproduzida (até pela data do comentário, sabe-se que não havia nada de profundamente sedimentado em termos de processos objetivos de controle de constitucionalidade). É fato que, em pronunciamentos de jurisdição voluntária, não cabe falar sobre dois sujeitos que discutem sobre algum bem da vida. Qualquer outra dimensão, entretanto, que se pretenda emprestar ao texto ofenderá o conceito que se tem de jurisdição, exercitável mediante um pronunciamento que delibere sobre uma relação jurídica (ou sua inexistência). Em outras palavras, à exceção dos processos de jurisdição voluntária, a jurisdição se manifesta sobre relações jurídicas ou situações jurídicas em que contendem sujeitos de direitos (no plural). Deveras, é de sabença geral que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, persegue-se a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo. Esse conceito é fruto de longa evolução histórica, que vem desde o Direito Romano (só nesse período podem ser computados 14 séculos de maturação), passou por toda a idade média e aprimorou-se na idade moderna, máxime com o advento do conceito de Estado Moderno. Não se trata, assim, de petitio principi, quando se exige a presença de partes no processo jurisdicional, mas de expressão brevitatis causa que, como fórmula matemática, pode ser deduzida a qualquer instante. Ademais, a possibilidade existência de um processo objetivo, sem partes, por meio do qual se exerce o controle de constitucionalidade, decorre exatamente do fato de que não se trata de um processo jurisdicional e sim de uma atividade política do Estado, exercida, no caso brasileiro, por um órgão que eventualmente integra a estrutura do Poder Judiciário (mas não há de ser assim, necessariamente, e o Direito Comparado possui abundantes exemplos), quiçá em decorrência do fato de que, para além da competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade, possui o Supremo Tribunal Federal competências tipicamente jurisdicionais, tais assim, v.g., as encartadas no art. 102, I, "e", "f", "m", "n" etc. Porque se trata de um processo objetivo, sem partes, não cabe falar em litigantes aos quais seja deferida a proteção do devido processo legal. Seria, conceda-se, uma contradição essencial. Explica-se o óbvio: a cláusula de proteção do devido processo legal foi instituída e existe para evitar que qualquer pessoa seja privada da vida, da liberdade ou de seus bens de forma arbitrária, abusiva. Como, no processo objetivo não há partes, não há pessoas que possam ser privadas de algo, não há falar em devido processo legal, direito de defesa, garantia do contraditório, etc. Dessa afirmação, resulta claro que o termo jurisdição constitucional só pode ser utilizado por empréstimo, dado que a atividade exercida pelas cortes de constitucionalidade não é funcionalmente/materialmente jurisdicional. Daí, em sede doutrinária, poderia ser tirado um rosário de conclusões a respeito do controle de constitucionalidade in abstracto, como, v.g. desnecessidade de partes, inexistência de contraditório, irrecorribilidade das decisões da corte, etc. Da mesma maneira, e em decorrência disso, poderiam ser expungidos da linguagem e da doutrina do controle de constitucionalidade conceitos relativos a litisconsórcio e assistência, causa de pedir (e a invenção da causa de pedir aberta), mérito, decisão declaratória, coisa julgada material, etc., que, além de serem próprios do processo de partes, não se ajustam ao processo objetivo, a não ser com imenso sacrifício e deturpação do seu âmbito de aplicabilidade. O que ocorre, em verdade, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de VITALINO CANAS que, a respeito do tema, assevera: "a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos13." O que se propõe, portanto, é exatamente o contrário do que insistem em fazer os estudiosos do controle de constitucionalidade, que apanham conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicam sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas antes suscitadas e as inconsistências demonstradas. Evidencia-se, assim, que a utilização, sem ressalvas, do temo Jurisdição constitucional, conduz ao equivocado entendimento de que os processos de natureza objetiva teriam natureza jurisdicional, ou, mais bem explicitado, de que o Supremo Tribunal Federal, no exercício das atividades de controle de constitucionalidade in abstracto estaria a exercer função jurisdicional, tanto quanto estaria no julgamento de uma ação rescisória, ou no julgamento de um recurso extraordinário em que, incidentalmente, tivesse de apreciar a constitucionalidade de uma lei para aplicá-la, ou não, ao caso concreto sob seu exame naquele momento. Vale anotar que uma luz no fim do túnel parece surgir: em 2013 foi criada uma associação brasileira que está vocacionada ao estudo do Direito Processual Constitucional, o que, ao menos em tese, sugere a possibilidade da realização de pesquisas apropriadas e descontaminadas do processo subjetivo, a permitir maior clareza na percepção do fenômeno do controle abstrato de constitucionalidade. Em conclusão, quanto ao ponto, não parece certo albergar a chamada jurisdição constitucional no conceito de jurisdição, nem, muito menos, tentar submeter os processos de controle de constitucionalidade aos mesmos princípios e à mesma terminologia que regem os processos verdadeiramente jurisdicionais. _____________ 1 Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. Santiago Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-America, 1981. 2 Segundo Carnelutti, o Legislativo pode fazer o que devem fazer o poder judicial e o administrativo, os quais, de sua vez, não podem fazer aquilo que corresponde ao Legislativo., op. cit. p. 24. 3 Cf. Constituição da Itália, art. 136: "Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge [134], la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione." 4 Sobre las sentencias de control de leyes, in El futuro de la justicia constitucional, Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados Del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,p. 73. 5 La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit? In, La creation du droit par le juge, Archives de philosophie du droit, tome 50. Paris: Dalloz, 2007, p. 33. 6 Introdução ao Direito Francês. Thales Moraes da Costa, vol. 1, Curitiba: Juruá, p. 153. 7 Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris Editor, 1984, p. 101. 8 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, in Direito & Justiça, Suplemento do Correio Braziliense de 04.10.93, p. 4. 9 Direito Constitucional, 5a. edição, refundida. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 980. 10 Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil p. 84/85. 11 Apud, Themístocles Brandão Cavalcanti, do Controle da Constitucionalidade, p. 35. 12 Kark Loewenstein, op. cit. pp.308/309. 13 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.
Guilherme Pupe da Nóbrega A doutrina clássica de Pontes de Miranda1, arrimada nas Ordenações Filipinas e no Direito Civil Português, buscou definir os alimentos com base no que neles está compreendido: tudo o que é necessário ao sustento, à habitação, à roupa, ao tratamento de moléstias e, sendo o alimentando menor, à criação e à educação. Não era outro o sentido adotado pelo Código Civil de 1916, que dispunha, em seu artigo 1.687, que os alimentos haveriam de abranger o "sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor". A Constituição Federal de 1988 lançou nova luz sobre o tema em seu artigo 7º, IV, quando fez recair sobre o salário mínimo a capacidade de atender às necessidades básicas do indivíduo, aí compreendidos "moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social." O artigo 1.920 do Código de 2002 reproduziu, ipsis litteris, a norma antes constante do artigo 1.687 do diploma de 1916. O artigo 1.694 do atual estatuto civil, por outro lado, elasteceu o disposto no artigo 319 do Código revogado, que singelamente previa o direito de os parentes exigirem, uns dos outros, os alimentos de que necessitassem "para subsistir". A novel legislação passou a estabelecer que "podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação." A lei 11.804/08 foi além, ampliando o escopo dos alimentos para neles inserir, em seu artigo 2º, as verbas necessárias a "assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes." A suma mais atual sobre o conceito de alimentos nos é dada por Araken de Assis, que condensa as disposições normativas para cunhar que "alimentos são prestações para satisfazer as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si."2 Corolário dos direitos à vida e à dignidade, os alimentos, como se nota, ostentam status diferenciado em nosso ordenamento. Mercê de sua inarredável relevância, a cobrança dessas verbas, uma vez inadimplidas, jamais poderia seguir a vala comum. A mesma importância que distingue os alimentos, destacando-os das dívidas ordinárias, os acompanha em sua persecução. Daí por que a execução de alimentos - tenham eles origem legal, em razão de relação de parentesco (legítimos, previstos no artigo 1.691), convencional (voluntários, constantes do artigo 1.920) ou, ainda, em ato ilícito (indenizativos, insertos no artigo 948, todos do Código Civil) - segue, em nosso estatuto processual civil, rito diferenciado, especial. Na redação original do CPC/73, todas as execuções, mesmo as fundadas em título executivo judicial, se iniciavam autonomamente. Não era diferente com relação à execução de obrigação de prestar alimentos: o artigo 732 remetia a execução de sentença que condenasse no pagamento de prestação alimentícia ao rito da execução de obrigação de pagar quantia certa contra devedor solvente. Com a sobrevinda da lei 11.232/05, foi introduzido no CPC/73 o rito do cumprimento de sentença, regulado pelos artigos 475-I e seguintes. O artigo 732, porém, foi mantido intacto. Surgiu, então, o debate sobre se a execução de sentença que reconhecesse a exigibilidade de prestar alimentos configuraria exceção ao rito do cumprimento de sentença3 ou, ao revés, se mereceria ser prestigiada interpretação sistemática que estenderia aos alimentos o rito do cumprimento de sentença, superando virtual omissão por parte do legislador reformador. Privilegiando a via mais expedita do cumprimento de sentença, Maria Berenice Dias, em defesa dessa segunda corrente, sustentou que os alimentos podiam e deviam ser cobrados pelo meio mais ágil. O fato de a lei 11.232/05 ter silenciado sobre a execução de alimentos não poderia conduzir à ideia de que a não-alteração dos artigos 732 a 735 do CPC/73 rechaçaria o rito do cumprimento de sentença.4 Era nesse mesmo sentido a lição de Alexandre Freitas Câmara: (...) É interessante notar, porém, que o legislador da Lei n. 11.232/05 ''esqueceu-se'' de tratar da execução de alimentos, o que pode levar à impressão de que esta continua submetida ao regime antigo, tratando-se tal módulo processual executivo como um processo autônomo em relação ao módulo processual de conhecimento. Assim, porém, não nos parece. Não seria razoável supor que se tivesse feito uma reforma do Código de Processo Civil destinada a acelerar o andamento da execução de títulos judiciais e que tal reforma não seria capaz de afetar aquela execução do credor que mais precisa de celeridade: a execução de alimentos.5 O entendimento doutrinário acima, em favor da extensão do rito do cumprimento de sentença aos alimentos, foi, pouco a pouco, reverberando na jurisprudência da 2ª seção do STJ6, até que o julgamento, em 2012, do REsp 1.177.594, noticiado no informativo de jurisprudência n.º 500, consagrou a guinada em favor da aplicação do rito do cumprimento de sentença às execuções de alimentos: (...) II - A execução de alimentos é tratada de maneira especial pela ordem jurídica. A isso se deve em razão de estar sua finalidade relacionada com o respeito à dignidade humana da pessoa que é credora da obrigação (art. 1°, inciso III, da Carta Republicana), o que demanda severa atuação dos órgãos oficiais para que esse pleito se satisfaça de forma plena, rápida e produtiva. III - Após a reforma processual promovida pela Lei 11.232/05, inclinando-se esta à simplificação dos atos executórios, há de se conferir ao artigo 732 do Código de Processo Civil interpretação que seja consoante com a urgência e a importância da execução de alimentos, admitindo-se, portanto, a incidência das regras do cumprimento de sentença (art. 475-J do Código de Processo Civil). IV - Tendo em conta o objetivo da Lei 11.232/2005 que foi a de acelerar a entrega da prestação jurisdicional, é perfeitamente possível a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil às execuções de alimentos. V - Recurso especial improvido. (STJ, Quarta Turma, REsp 1.177.594, rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 22.10.2012) O CPC/15 findou por replicar o entendimento acima, cindindo em definitivo a execução de obrigação de prestar alimentos em duas vias possíveis, conforme seja essa fundada em título executivo judicial (artigos 528 a 533)7 ou extrajudicial (artigos 911 a 913), fazendo-se possível, tanto por uma vereda quanto por outra, a adoção das técnicas executivas da expropriação ou da coerção pessoal. Nessa senda, vale anotar que o artigo 1.072, V, do CPC/15, revogou expressamente os artigos 16 a 18 da lei 5.478/68, que estabeleciam uma gradação na técnica executiva, privilegiando o desconto e a penhora sobre aluguéis e rendimentos do devedor, admitindo a prisão civil somente como possibilidade subsidiária. Passa a ser mais livre, portanto, a escolha, pelo exequente, sobre que técnica executiva adotar. A modalidade coercitiva é resquício da responsabilidade pessoal romana, que somente se justifica atualmente em razão de ponderação legislativa: o direito do alimentante à liberdade soçobra diante dos direitos à vida e à dignidade, titularizados pelo alimentando e resguardados pelos alimentos. Foi esse mesmo raciocínio, aliás, que justificou, no passado, a edição da Súmula 309 pelo STJ, agora positivada pelo artigo 528, § 7º, que limita a modalidade coercitiva às três últimas prestações vencidas e às prestações vincendas. O raciocínio é o de que, tendo o alimentando subsistido a despeito do não-pagamento de prestações mais antigas, essas verbas teriam perdido o caráter alimentar que, na equação antes apresentada, justificaria a prisão civil do alimentante. Daí por que aqueles valores remanescem exigíveis, mas somente pela via da expropriação. Pois bem, sendo a modalidade coercitiva eleita pelo exequente, o prazo para pagamento pelo executado será de três dias, contados de sua intimação ou citação, conforme se cuide de cumprimento de sentença (artigo 528) ou de execução fundada em título extrajudicial (artigo 911). Dentro do prazo legal, é possível ao executado, ainda, provar que realizou o pagamento ou, então, apresentar justificativa pelo fato de não o tê-lo feito, valendo anotar que somente a impossibilidade absoluta se presta a funcionar como justificativa (artigo 528, § 2º). Não efetuado o pagamento e não apresentada justificativa - ou, se apresentada, não tendo essa sido acolhida -, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial e decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um a três meses (artigo 528, § 1º). O protesto da decisão judicial foi trazido, com ineditismo, pelo artigo 517. É bem verdade, como noticia Rafael Brito8, que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade, no passado, de concluir pela possibilidade de protesto da sentença condenatória transitada em julgado9, inobstante o silêncio do CPC/73. Na doutrina, Nelson Nery10 igualmente sustentava que o protesto já se fazia possível sob a vigência do Código anterior, mesmo ausente previsão específica nesse sentido. Essas posições, sem embargo, não deslustram o fato de que, no novo Código, a previsão legal expressa pela possibilidade de protesto da decisão judicial - conceito mais amplo que o de sentença - transitada em julgado é novidade digna de registro, e aplicável, por força do artigo 528, § 1º, também à execução de alimentos. Sobre a prisão, dispõe o § 4º do artigo 528 que o preso será mantido em "regime fechado" e "separado dos presos comuns". Houve tentativa, durante a tramitação do então projeto de lei n.º 8.046 na Câmara dos Deputados, de que o "regime" inicial da prisão civil fosse o semiaberto, consoante justificativa apresentada pelo relator, Deputado Paulo Teixeira: (...) inova-se ao se estabelecer que a prisão civil do devedor de alimentos deve ser decretada, primeiramente, pelo regime semiaberto, de modo a viabilizar que o devedor preso saia do estabelecimento a que tenha sido recolhido a fim de trabalhar e obter os meios necessários para efetuar o pagamento. Apenas no caso de persistência do inadimplemento é que se poderá cogitar de prisão pelo regime fechado.11 Sem embargo, votada em destaque, a proposta de alteração findou rejeitada pelo Plenário da Câmara dos Deputados, sendo mantido o "regime inicial fechado".Indo além, o § 5º do artigo 528 comete impropriedade técnica ao adotar o vocábulo "pena" ao dispor que o exaurimento do prazo fixado para a prisão não inibe a exigibilidade das prestações que a ensejaram. Sendo a prisão civil, como cediço, técnica de execução indireta que possui viés coercitivo, descabe qualquer alusão que privilegie escopo de sanção ou punição. Aliás, a natureza coercitiva do instituto avulta no § 6 do mesmo dispositivo, que estabelece que o pagamento do crédito exequendo dá azo à suspensão do cumprimento da ordem de prisão. Não sendo o caso de adoção da técnica coercitiva, e optando o exequente pela via expropriatória, o rito se identificará, no caso de título executivo judicial, com o cumprimento de sentença que reconheça obrigação de pagar quantia certa, consoante alude o artigo 528, § 8º, sendo o prazo para pagamento pelo executado de quinze dias. Fundada a execução em título extrajudicial, o prazo remanesce, na modalidade de expropriação, sendo de três dias (artigo 911). Em todo caso, cabe o registro de que a expropriação admitirá, em execução de alimentos, o desconto, nos termos dos artigos 529 e 911, o que somente é possível porque rechaçada pelo artigo 833, § 2º, sempre que se persigam alimentos, a proteção que põe as verbas de natureza alimentar a salvo da execução. Novidade interessante, a respeito do desconto, é trazida pelo § 3º do artigo 528, que reza que versa sobre a possibilidade de, em havendo prestações alimentícias vencidas já acumuladas, ocorrer o parcelamento, somando-se cada parcela às prestações mensais vincendas, desde que a soma dos valores não ultrapasse cinquenta por cento dos ganhos líquidos do executado. O § 9º do artigo 528, como aponta Daniel Neves12, consagra entendimento jurisprudencial antes existente13, admitindo que o cumprimento de sentença seja promovido no foro de seu atual domicílio, acrescentando, assim, nova possibilidade ao rol do artigo 516, parágrafo único.Releva registrar, por fim, como novidade relevante, a previsão, contida no artigo 532, de que a conduta procrastinatória do executado autorizará o juízo a "dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material." São esses singelos apontamentos sobre a execução de obrigação de prestar alimentos, tema que, em razão de sua relevância, merecerá verticalização futura. ____________ 1 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo IX. Direito de Família: Direito Parental. Direito protetivo. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 253. 2 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 18ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.299. 3 Afastavam o rito do cumprimento de sentença da execução de alimentos Araken de Assis e Jones Figueirêdo Alvez, dentre outros. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 14ª ed. São: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.033. 4 DIAS, Maria Berenice; LARRATÉA, Roberta Vieira. O cumprimento da sentença e a execução de alimentos. Disponível em: clique aqui. Acesso em 06.5.2016 5 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. 2. 14ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 367. Esse mesmo autor já havia tido a oportunidade de defender essa mesma posição noutro trabalho (A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2006, p. 149). Ainda no mesmo sentido: Ernane Fidélis dos Santos (In: As reformas de 2005 e 2006 do CPC. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 98), Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Execução. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007. p. 375) e Marcelo Abelha Rodrigues (Manual de execução civil. 2ª ed. São Paulo: Forense, 2007, p. 423). 6 STJ, Terceira Turma, HC 114.936, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 21.8.2009; STJ, Quarta Turma, REsp 660.731, rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ de 15.6.2010. 7 Vale registrar que o rito do cumprimento é aplicável aos alimentos definitivos e provisórios, sendo que aqueles são cobrados nos autos em que proferida a sentença, enquanto esses são cobrados em autos apartados (artigo 531,caput e §§). 8 BRITO, Rafael Menezes. O cumprimento de sentença. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto et. al. (coord.). Primeiras lições sobre o novo Direito Processual Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 386. 9 Terceira Turma, REsp 750.805, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 16.6.2009. 10 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015, p. 1.278. 11 Disponível aqui. 12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 351. 13 STJ, Terceira Turma, HC 184.305, rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ de 22.3.2011.
Jorge Amaury Maia Nunes Guilherme Pupe da Nóbrega Na semana passada, teve certa repercussão nas redes sociais notícia1 de que a 3ª seção do STJ, em acórdão do dia 27 de abril, houvera recusado vigência a regras do CPC de 2015 que estivessem em confronto com normas da lei 8.038/90. Bem a propósito, publicação no sítio eletrônico do próprio STJ continha a afirmação, supostamente feita por um dos ministros por ocasião do julgamento em comento, de que o CPC/15 "não revogou todos os tipos de prazos recursais." A indignação de alguns profissionais da área jurídica veio na esteira de outras decisões e manifestações no seio do STJ2, que teriam feito tabula rasa da nova legislação processual, tal como se nada houvesse mudado no cenário jurídico nacional. Aqui mesmo neste espaço, em artigos anteriores, já denunciamos a resistência de parcela do Judiciário à aplicação do novo Código, com declaração explícita de alguns membros daquele Poder e de instituições a ele vinculadas no sentido de que não irão cumprir vários preceitos da nova lex. Se assim ocorrer, será o caos processual, a tornar ainda mais tristemente complexo o atual momento jurídico-político vivido pela sociedade brasileira. Retomando o foco de nosso escrito de hoje, o julgamento noticiado na semana passada, por ocasião do qual foi proferido acórdão publicado hoje3, tinha por objeto agravo interno (a que os juristas, jornalistas e curiosos continuarão a apelidar de agravo regimental, embora seu fundamento, de há muito, seja a lei, e não o regimento de algum tribunal) na reclamação 30.714, aviada em processo de natureza criminal. O resultado do julgamento foi o não-conhecimento do agravo em razão de sua intempestividade, tendo o STJ, em apertada síntese, fundamentado sua decisão no argumento de que o prazo para o referido recurso seria de cinco dias, na esteira do que dispõe a lei 8.038/90 e o regimento interno do Tribunal, não incidindo, no particular, o § 2º do artigo 1.021 do CPC/15, que prevê o prazo de quinze dias. Embora, como dito antes, o referido acórdão tenha sido publicado hoje, dissipando parte da comoção gerada, ainda há insegurança a assolar os advogados, que não podem ficar à mercê de casuísmos interpretativos, lembrando alguns que, sem embargo de se tratar de matéria penal, o agravo teria sido interposto contra decisão monocrática proferida em reclamação. Como todos os dispositivos da lei envolvendo a reclamação foram revogados pelo CPC/15, não faria sentido o STJ querer impor a observância do prazo previsto na lei 8.038/90 e em seu regimento interno quando no próprio CPC/15 está expresso que o prazo para interposição do agravo é de quinze dias. Atrevemo-nos, aqui, a tomar aquele julgado como fonte de inspiração e ponto de partida, propondo reflexão sobre em que termos o raciocínio emanado do STJ deve ser interpretado. O STJ, e, bem assim, o recurso especial, foram introduzidos em nosso ordenamento pela CF/88, consagrando espécie de divisão de competência funcional e material em relação a temas que, até aquele momento, na história do constitucionalismo brasileiro, estiveram afetos exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. Foi necessário, então, editar lei que indicasse as regras de procedimento que deveriam ser seguidas por aqueles dois tribunais, isto é, adaptar o processamento do recurso extraordinário pelo STF e regular a tramitação do novíssimo especial perante o igualmente novo STJ. Foi nesse contexto que se deu a edição da lei 8.038/90, que passou a conviver com o CPC/73. Vale anotar, aqui, que, em razão desse convívio entre a lei 8.038/90 e o CPC/73, já houve, no passado, debate sobre a derrogação de uma normas de um diploma pelo outro, em razão das reformas promovidas no diploma processual civil. É de ser rememorada, nessa senda, a alteração promovida pela lei 8.950/94, que, entre outras disposições, fez constar do artigo 544 do CPC/73 o prazo de dez dias para interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinário e especial. A nova redação dada ao artigo 544 do CPC/73 fez surgir antinomia aparente com o artigo 28 da lei 8.038, que previa o prazo de cinco dias para a interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade. A controvérsia foi dirimida pelo STF, no plano jurisprudencial, com a edição da súmula 699, que previu que o "prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil." O principal aresto que originou a edição daquele enunciado foi proferido em questão de ordem no AI 197.0324, do qual constou que, nos termos do artigo 2º, § 2º, da então lei de introdução ao Código Civil, a especificidade relativa ao regramento dos recursos no âmbito do STF e do STF, presente na lei 8.038, haveria de prevalecer sobre a especificidade do CPC, restrita a feitos cíveis. A discussão voltou à balha por ocasião da edição da lei 12.322/12, que transformou o agravo de instrumento contra inadmissibilidade em agravo nos próprios autos. Em razão da nova lei, o STF editou a resolução 451/105, que dispôs, em seu artigo 1º, que a "alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobrematéria penal e processual penal." O problema é que a norma mantinha no artigo 544 o prazo de dez dias para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade, o que fez com que se pensasse que também essa disposição relativa ao prazo teria, por força da resolução 451/10, sido estendida ao agravo junto ao STF.Novamente, fez-se necessário que o STF, em questão de ordem no AgRg no ARE 639.846, decidisse que a "alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, não se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal, de modo que o prazo do Agravo em Recurso Extraordinário criminal é o de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90, e não o de 10 (dez) dias, conforme o art. 544 do CPC." Toda essa celeuma foi resolvida, em definitivo, pelo CPC/15, que unificou a generalidade dos prazos recursais em quinze dias e revogou, expressamente, o artigo 28 da lei 8.038/90 em seu artigo 1.072, IV. A questão é que não houve a revogação, pelo CPC/15, da norma disposta no artigo 39 da lei 8.038/90, que versa a respeito do prazo de cinco dias para interposição de agravo interno, como será visto mais adiante. Essa omissão fez com que o STJ, em julgado também da 3ª seção, proferido já sob a vigência do CPC/2015 e expressamente citado pelo acórdão objeto de nossas reflexões, reafirmasse o raciocínio antes adotado pelo STF quando da controvérsia sobre o prazo para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade: uma vez mais, privilegiou-se a especificidade da matéria criminal em detrimento da especificidade e da modernidade do diploma processual civil. Eis, a propósito, o recentíssimo aresto proferido no agravo interno no CC 145.748: AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI Nº 8.038/90. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O lapso para a interposição do agravo no âmbito criminal não foi alterado pelo Novo Código de Processo Civil. Assim, aplica-se o disposto no art. 39 da Lei nº 8.038/90, que fixa o prazo de cinco dias para a interposição do agravo. 2. No caso, interposto o agravo em 04 de abril de 2016 desafiando decisão considerada publicada em 21 de março, evidente sua intempestividade. 3. Agravo interno não conhecido.6 O acórdão proferido no agravo interno na reclamação 30.714, e largamente difundido ao longo da última semana, portanto, apenas seguiu o entendimento firmado no precedente acima transcrito - que, de sua vez, replicou entendimento já adotado no passado pelo STF -, no sentido de que o CPC/15 não repercutiu no prazo do agravo interno interposto no âmbito do STF e do STJ exclusivamente em processos criminais. Sem embargo, ainda que o aresto haja se limitado a afastar dos processos criminais a mudança do prazo do agravo interno promovida pelo CPC/15, não deixa de existir, aqui, um verdadeiro paradoxo: dada a revogação expressa do artigo 28 da lei 8.038/90 pelo novo Código, o prazo para interposição de agravo nos recursos extraordinário e especial, mesmo em matéria criminal, será, sempre, de quinze dias; quando se tratar, todavia, de agravo interno, haverá variação do prazo de acordo com a natureza do processo (!), sendo de cinco dias o prazo em feitos criminais, e de quinze dias em processos cíveis. A perplexidade é patente, máxime porque o novo Código de Processo Civil, nas suas disposições finais e transitórias, deixou expresso prazo diverso, de quinze dias. Em síntese, fazendo-o de formas diversas, há duas normas que regulam o prazo de agravo interno: (i) a do no art. 1.070 do CPC/2015, que soa: "É de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto ou lei ou regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal"; e (ii) a do art. 39 (lançado nas disposições gerais) da lei 8.038/1990, in litteris: "Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias." A solução mais fácil seria, certamente, indicar que o prazo de quinze dias seria aplicável aos agravos que cuidassem de matéria cível e o prazo de cinco dias remanesceria aplicável à matéria penal. Dizendo de outra forma, o artigo 1.070 do CPC/2015 teria promovido (ou mantido!) uma espécie de redução do âmbito de vigência material do artigo 39 da lei 8.038/90.7 Com isso, estaria pacificado o entendimento lançado na última decisão do STJ a respeito do assunto. Parece, porém, que os elementos da equação do passado (artigo 544 do CPC/1973 X artigo 28 da Lei nº 8.038/1990) não são os mesmos e a solução tende a ser diferente. Deveras, ao dispor ser de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, o artigo 1.070 deixou ver que seu âmbito de vigência material não estaria limitado à seara processual civil, até porque, como se percebe da leitura do artigo 258 do Regimento Interno do STJ, não há, ali, nenhuma espécie de discrímen com relação ao conteúdo civil ou penal do agravo interposto. Não é estranha ao direito positivo brasileiro a existência de normas heterotópicas, assim consideradas aquelas que, lançadas, v.g, em um codex predominantemente de Direito Civil, contenha normas de Direito Tributário ou de Direito Processual Civil, enfim, normas que extrapassam as fronteiras materiais do código em que encartadas. É até usual encontrar no Código Civil brasileiro normas de direito processual e, no Código de Processo, normas de Direito Civil. Exatamente por isso, e dada a redação do artigo 1.070, parece lícito concluir que: (i) o prazo do agravo interno é, induvidosamente, de quinze dias quando se tratar de matéria civil; (ii) é, no mínimo, discutível a afirmação de que o artigo 39 da Lei n.º 8.038/1990 continua em vigor, com reduzido âmbito de vigência material. __________ 1 A notícia foi veiculada pelo sítio eletrônico do STJ e por diversos outros sites especializados (clique aqui e aqui) 2 Como ilustra mais esta notícia: clique aqui. 3 Clique aqui. 4 Clique aqui. 5 Clique aqui. 6 Clique aqui. 7 Com relação a essa possibilidade, ver: José de Oliveira Ascensão, O Direito: introdução e teoria geral, 9ª. edição, Coimbra: Livraria Almedina, pp. 553/560.
terça-feira, 26 de abril de 2016

Embargos à execução: questões atuais

Guilherme Pupe da Nóbrega A tutela executiva, ou jurissatisfativa, assume como premissa o reconhecimento, em alguma medida, da existência de um direito para o exequente. Há, portanto, boa dose de certeza - conferida por lei ou construída em fase de conhecimento anterior -, que pavimenta caminho voltado para a realização daquele direito já reconhecido. Essa certeza, porém, isto é certo, não inibe o contraditório do executado, que ainda pode reunir elementos capazes de fazer óbice a essa efetivação. Na execução de títulos extrajudiciais, particularmente, releva anotar que a inexistência de coisa julgada material produzida por fase de conhecimento anterior abre vereda mais ampla a ser preenchida por possível insurgência do executado. Essa insurgência, como sabido, é instrumentalizada pelos embargos à execução, que sofreram, como instituto, algumas importantes mudanças em seu regramento por força do novel Código de Processo Civil de 2015. São essas mudanças o tema de nosso escrito de hoje. O CPC/15 mantém a dispensa da penhora, do depósito ou da caução prévios para a oposição de embargos à execução, a exemplo do CPC/73 com as alterações que lhe foram promovidas pela lei 11.382/06. No que toca ao interstício para oposição dos embargos, o artigo 915, ao estabelecer a citação como marco inaugural para a contagem do prazo de quinze dias, passa a fazer remissão ao artigo 213, que identifica o termo inicial a partir das diferentes modalidades de citação. A referência foi providencial, ajustando-se a redação da norma com possibilidade, antes já existente, de que a citação em sede de execução se fizesse por modalidade diversa, que não exclusivamente por oficial de justiça, como induzia a crer o artigo 738 do CPC/73. Com essa singela mudança, houve, a um só tempo, (i) aperfeiçoamento técnico, porque a citação por edital na execução já se fazia possível no CPC/1973, embora o artigo 738 não a considerasse em sua redação; como, também, (ii) adaptação em relação à possibilidade de que a citação na execução ocorra, no novo Código, por correio, eis que ausente, no artigo 247, a exceção que punha a execução a salvo dessa modalidade na lei anterior (artigo 222, d). Ainda a respeito do prazo para oposição dos embargos à execução, outra diferença em relação ao Código anterior está na variação do termo inicial em se tratando de execução por carta: a teor do § 2º do artigo 915, o prazo será contado (i) da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem os embargos unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens; ou (ii) da juntada, nos autos de origem, do comunicado da citação ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas daquelas sumariadas em (i). Cabe anotar, ademais, que, diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença (artigo 525, § 3º), ao prazo para oposição de embargos não se aplica a norma inserta no artigo 229. A justificativa é simples: os embargos não cuidam de manifestação nos autos de um processo. São, sim, ação autônoma, a inaugurar nova relação processual, o que acaba por rechaçá-los como hipótese de cabimento daquela regra. O artigo 916 do CPC/15 conserva a possibilidade, antes constante do artigo 745-A da lei anterior, de o executado, no prazo para oferecimento dos embargos à execução de obrigação de pagar quantia certa, reconhecer o direito do exequente e, mediante o depósito de trinta por cento do crédito exequendo - incluídos honorários e custas -, requerer o pagamento em até seis parcelas mensais1, que serão acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. Há a sanação de omissões importantes com o § 1º do artigo 916, passando o Código a prever que, a partir do pedido de parcelamento, será o exequente intimado a se manifestar sobre o preenchimento ou não dos requisitos legais exigidos para concessão, cabendo ao juiz decidir sobre requerimento em cinco dias. Além disso, o § 2º passa a prever, com ineditismo, que, na pendência da decisão judicial, deverá o executado depositar as parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento. Concedido o parcelamento, ficará o feito suspenso, como reza o artigo 921, V. O CPC/15 corrige impropriedade antes constante do § 2º do artigo 745-A. É que o CPC/73 levava a crer que a vedação à oposição de embargos surgia como consequência de eventual superveniente inadimplemento do pagamento parcelado. Como a tão só formulação do requerimento de pagamento parcelado pressupõe como premissa o reconhecimento do crédito, já há, desde a dedução do pleito pelo executado, preclusão lógica a afastar a possibilidade de sua insurgência. Daí a razão de o § 6º do artigo 916 representar, em nosso sentir, evolução técnica. Ainda no que concerne ao requerimento de pagamento parcelado pelo executado, convém anotar que houve, no passado recente, controvérsia sobre se a possibilidade - então prevista, como dito, pelo artigo 745-A do CPC do CPC/73 - se estendia ao cumprimento de sentença. Na jurisprudência, a questão foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, que definiu que, em razão da aplicação subsidiária das normas regentes do processo de execução ao cumprimento de sentença, o pagamento parcelado também se fazia possível no rito do artigo 475-J: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALOR EXEQUENDO. PARCELAMENTO. Na fase de cumprimento de sentença, aplica-se a mesma regra que rege a execução de título extrajudicial quanto ao parcelamento da dívida. É que o art. 475-R do CPC prevê expressamente a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença, não havendo óbice relativo à natureza do título judicial que impossibilite a aplicação da referida norma, nem impeditivo legal. Ademais, a Lei n. 11.382/2006, ao alterar as regras do processo de execução de título extrajudicial, concedeu ao devedor o direito de parcelar o débito exequendo em até seis meses, desde que preenchidos os requisitos do art. 745-A do CPC e que requeira o parcelamento em até quinze dias a contar da intimação para o cumprimento da sentença, nos termos do art. 475-J, caput, do mencionado codex. (...)2. A despeito desse entendimento jurisprudencial, o CPC/15, no § 7º do artigo 916, previu expressamente que o pagamento parcelado não tem lugar no cumprimento de sentença, encampando posição doutrinária3 que sustentava que, em se tratando de execução fundada em título judicial, o executado pôde, na fase de conhecimento, resistir e debater de maneira ampla a (in)existência do direito do exequente, protelando suficientemente o cumprimento da obrigação. É dizer, seria inconvenientemente cômodo autorizar o pagamento parcelado pelo executado, mediante reconhecimento do crédito, quando esse reconhecimento já se houvesse dado judicialmente, por sentença que encerrou penosa fase de conhecimento ao longo da qual ele resistiu. Seguindo adiante, o artigo 917 elenca as matérias suscetíveis de serem invocadas em embargos. O inciso I fala em inexequibilidade do título e inexigibilidade da obrigação, substituindo a expressão "por não ser executivo o título apresentado", antes prevista no inciso I do artigo 745 do Código anterior. Sendo o título executivo, com seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, e a exigibilidade da obrigação, ambos, requisitos indispensáveis a toda e qualquer execução, como rezam os artigos 783 e 786, o ajuste promovido, em nossa opinião, foi benéfico. O inciso II do artigo 917 faz menção à penhora incorreta e à avaliação errônea como fundamentos dos embargos. É sabido, contudo, que, não raro, a penhora e a avaliação somente ocorrem após o prazo para oposição dos embargos. Assim, veio bem a calhar a previsão, contida no § 1º do artigo 917, no sentido de que, a incorreção da penhora ou da avaliação também "poderá ser impugnada por simples petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato". O excesso de execução e a cumulação indevida de execuções constam do inciso III do artigo 917. No que tange ao excesso de execução, especificamente, deve o executado-embargante indicar, em sua inicial, o valor que reputa correto - exceptio declinatoria quanti -, sob pena de rejeição liminar, total ou parcial, dos embargos, na esteira dos incisos do § 4º. Restou mantida, assim, pelo § 3º do artigo 917 do CPC/2015, a exigência antes feita pelo artigo 739-A, § 5º, do CPC/1973. Há, contudo, no novo Código, importantíssima mudança quanto a esse ponto, a merecer aprofundamento. Sob a égide do CPC/1973, a lei 11.382/2006, que introduziu a exigência de declinação do quantum no § 5º do artigo 739-A, se absteve de estendê-la aos embargos à execução contra a Fazenda Pública, regulados, no Código anterior, pelo artigo 741. Nasceu, a partir daí, o debate sobre a (in)aplicabilidade da exigência de indicação, na inicial, do quantum reputado correto quando o excesso de execução fosse fundamento de embargos opostos pela Fazenda Pública. Uma vez mais, o tema foi enfrentado pelo STJ, que, em apelo afetado como paradigma, segundo o rito dos recursos especiais repetitivos, definiu, ao examinar a questão sob o prisma da impugnação ao cumprimento de sentença, que, fosse em razão da manutenção da redação do artigo 741 pela lei 11.382/06, fosse em razão da indisponibilidade do interesse público, a exigência de indicação do valor reputado correto quando invocado o excesso de execução não alcançava a Fazenda Pública: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA POR EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Na hipótese do art. 475-L, § 2º, do CPC, é indispensável apontar, na petição de impugnação ao cumprimento de sentença, a parcela incontroversa do débito, bem como as incorreções encontradas nos cálculos do credor, sob pena de rejeição liminar da petição, não se admitindo emenda à inicial. (...) Por fim, esclareça-se que a tese firmada não se aplica aos embargos à execução contra a Fazenda Pública, tendo em vista que o art. 475-L, § 2º, do CPC não foi reproduzido no art. 741 do CPC4. Corte Especial, REsp 1.387.248-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/5/2014. O entendimento esposado pelo STJ mereceu, na doutrina, a arguta crítica de Leonardo Carneiro da Cunha: Na realidade, o STJ generalizou uma situação particular. Quando a Fazenda Pública embargar alegando excesso de execução, deve, sim, indicar o valor que entende correto. A regra é geral, não havendo qualquer particularidade que a afaste da execução contra a Fazenda Pública. Afastá-la é desconsiderar os deveres de cooperação que devem ser cumpridos no processo, além permitir dilações indevidas na execução contra a Fazenda Pública, o que não se revela adequado. Não é preciso que haja expressa previsão no art. 741 do CPC: a regra, contida nos citados dispositivos, aplica-se à execução contra a Fazenda Pública.A regra tem aplicação nos casos em que o valor da execução foi liquidado em fase própria ou, unilateralmente, pelo credor, se isso for possível por simples cálculos aritméticos. Não raramente, porém, acontece a utilização abusiva da "liquidação por cálculo do credor" (CPC, art. 475-B), que se vale desta autorização em situações em que isso não era possível, pois exigiriam a dilação probatória para a verificação da extensão dos prejuízos. O STJ considerou esses casos e generalizou a análise, entendendo que, em todas as hipóteses, a Fazenda Pública estaria liberada do ônus da declinação do valor5. A despeito do entendimento do insigne processualista, o fato objetivo era que, no CPC/73, por força de entendimento jurisprudencial consagrado, a Fazenda Pública estava imune à exigência de indicação do valor reputado correto quando invocasse, em embargos à execução, o excesso da execução. No CPC/15, porém, o artigo 910, § 3º, faz remissão expressa a que as normas constantes dos artigos 534 e 535, que regulam o cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, também deverão reger os embargos à execução opostos pelo ente fazendário. Nessa senda, o § 2º do artigo 535 é categórico ao impor à Fazenda que, quando alegar, em impugnação, que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, declare "de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição". Por força do artigo 910, § 3º, como adiantado, essa obrigatoriedade é estendida aos embargos. Forçoso concluir, portanto, que, no CPC/15, o ônus da indicação, na petição inicial dos embargos à execução, do valor reputado correto, sempre que se aduzir excesso de execução, passa a alcançar a Fazenda Pública. Prosseguindo em nosso exame, o inciso IV do artigo 917 dispõe sobre a retenção por benfeitorias úteis ou necessárias como matéria passível de se suscitadas nos embargos à execução de entrega de coisa. Os §§ 5º e 6 do mencionado dispositivo mantêm a possibilidade de compensação das benfeitorias com eventuais danos invocados pelo exequente e de imissão na posse do exequente mediante caução ou depósito do valor das benfeitorias. No CPC/73, embora o artigo 745 fosse omisso, o artigo 741, em seu inciso VII, dispunha sobre a incompetência, o impedimento ou a suspeição do juízo como matérias de embargos. No CPC/15, a incompetência, absoluta ou relativa, consta do inciso VII do artigo 917, dispondo o § 7º que o impedimento ou a suspeição serão suscetíveis de arguição nos termos dos artigos 146 e 148, isto é, por petição específica. À derradeira, no que concerne ao rol de alegações possíveis em embargos à execução, o inciso VI do artigo 917 prevê ser cabível em embargos a alegação de qualquer matéria que seria lícito ao executado deduzir em processo de conhecimento. Cuidando-se de execução autônoma, sem que haja sido previamente formada coisa julgada material, não há óbice a que a discussão, em embargos, seja bem mais ampla que aquela possível em impugnação ao cumprimento de sentença. Na forma do artigo 918, os embargos à execução comportarão rejeição liminar quando intempestivos (inciso I), no caso de indeferimento liminar da inicial ou de improcedência liminar do pedido (inciso II) e, ainda, quando manifestamente protelatórios (inciso III). São duas as inovações, no particular: a inserção da improcedência liminar como hipótese de rejeição liminar, admitindo-se, por exemplo, a pronta extinção do feito, com resolução do mérito, em razão da prescrição (artigo 332, 1º); e a previsão de que dos embargos manifestamente protelatórios decorre, para além de sua rejeição liminar, a automática cominação imposta pelo artigo 77, § 2, por ato atentatório à dignidade da justiça (artigo 918, parágrafo único). Como adiantado acima, também autorizará a rejeição liminar dos embargos a não-indicação do valor reputado correto sempre que se alegar excesso de execução (artigo 917, § 4º, I). O artigo 919, de sua vez, reza que o efeito suspensivo dos embargos à execução remanesce ope judicis, exigindo-se, como requisitos, além da prévia garantia por penhora, caução ou depósito suficientes, os pressupostos da tutela provisória. Dado que o dispositivo não faz distinção, é lícito supor que os pressupostos a que se alude tanto podem ser aqueles exigidos para a tutela provisória de urgência (artigo 300), quanto para a tutela provisória de evidência (artigo 311). Consoante dispõem os parágrafos do artigo 919, cessando as circunstâncias ensejadoras do efeito suspensivo, será possível ao juiz, a requerimento da parte, modificar ou revogar a decisão concessiva, fundamentadamente. Em sendo o efeito suspensivo apenas parcial, quando á parte diversa haverá prosseguimento normal. Em todo caso, o efeito suspensivo não suspende a execução contra os executados que não hajam embargado e nem, tampouco, inviabiliza a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. Essas as considerações que reputávamos mais oportunas acerca dos embargos à execução à luz do CPC/15. Até semana que vem! __________ 1 O pagamento parcelado, nos termos do artigo 916, passa a ser possível, também, em sede de ação monitória, a teor do artigo artigo 701, § 5º. 2 STJ, Quarta Turma, REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ de 22.6.2012. 3 Era o entendimento de Diele Nunes, Alexandre Bahia, Bernardo Ribeiro Câmara, Carlos Henrique Soares e Humberto Theodoro Júnior, dentre outros. MARTINS, Guilherme Vinseiro. Embargos à execução. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto et. al. (coord.). Primeiras lições sobre o novo Direito Processual Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 620. 4 Corte Especial, REsp 1.387.248-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 19.5.2014. 5 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Execução contra a Fazenda Pública. Exceptio declinatoria quanti. Entendimento do STJ de que a Fazenda Pública não se sujeita ao ônus da indicação do valor quando alegar excesso de execução. Acesso em 20/4/2016.
Guilherme Pupe da Nóbrega Desde há muito que o inadimplemento de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa faz surgir, para o Direito, situação de apreensão a contrapor a proteção à liberdade individual do devedor, que repudia a violência como caminho para o cumprimento forçoso (nemo praecise potest cogi ad factum), à tutela do interesse do credor, a assegurar-lhe meios para a efetivação do objeto específico da obrigação. O Digesto romano já trazia em seu corpo a admissão da tutela substitutiva como única alternativa à obrigação descumprida pelo devedor, instrumentalizada pela convolação do facere em pecúnia - quia non facit quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus. Sem embargo, a França do século XIX evoluiria mais tarde de forma a buscar instrumentos hábeis a privilegiar a tutela específica1, busca que repercutiria, anos mais tarde, em sistemas mais modernos, como ilustram o ZPO alemão2 e o contempt of court anglo-americano3. De origem pretoriana, as astreintes francesas se consagraram como o mais relevante daqueles instrumentos.Na Península Ibérica, as ordenações Afonsinas (Livro IV, Título 62, § 5) e Manuelinas (Livro IV, Título 44, pr.), sob a influência do direito romano clássico, privilegiaram a tutela substitutiva, aparentemente restringindo o agir estatal à convolação da obrigação inadimplida no seu equivalente patrimonial.4 A partir das Ordenações Filipinas, porém, surge com maior ênfase a cominação judicial como mecanismo a estimular o cumprimento da obrigação insatisfeita: (...) quando o devedor for obrigado a dar, ou entregar bens de raiz, ou moveis, ou semoventes (...), mas tambem quando fôr obrigado a alguma obra, ou feito, que promettesse fazer a tempo certo; porque em tal caso não a fazendo ao tempo, à que se obrigou, deve ser estimada a obra, que houvera de ser feita, e quanto fôr a estimação, tanto poderá crescer a pena, e mais não.5 Dando um salto em nosso ordenamento, o Código de Processo Civil brasileiro de 1939 previu a possibilidade de fixação de multa como instrumento coercitivo voltado para o cumprimento de obrigação reconhecida como exigível nos artigos 302 e seguintes e 999. Na redação original do CPC de 1973, a previsão da sanção pecuniária ao descumprimento de obrigação reconhecida como exigível por sentença judicial constou dos artigos 287 e 644. Em razão das reformas promovidas pelas leis 8.952/94 e 10.444/02, passou a constar do § 4º do artigo 461 e do § 3º do artigo 461-A a previsão expressa do cabimento de multa diária, passível de estabelecimento oficioso pelo juízo, como forma de se fazer cumprir obrigação de fazer, de desfazer ou de entregar coisa. A prática evidenciou, a partir daí, que a multa periódica surgiu como relevante instrumento de efetividade. O instituto trouxe consigo, nada obstante, relevantes debates quanto à sua utilização, e foi nesse contexto que se deu a edição de um novo Código de ritos. O CPC de 2015 bebeu da fonte que privilegia a tutela específica em favor do exequente, preferindo o resultado em detrimento da máxima coincidência possível. Nesse azo, o novel Codex positivou a atipicidade dos atos executivos na parte final do caput e no § 1º do artigo 536,6 prevendo rol meramente exemplificativo das possibilidades hábeis à satisfação do crédito exequendo. Seguramente, dentre os mecanismos executivos possíveis ao exequente e constantes do § 1º do artigo 536, a multa coercitiva7 já se revelava, como adiantado, o de maior eficácia e frequência prática, merecendo, no novo Código, regulação em apartado pelo artigo 537, que prevê seu cabimento "na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito." Três pontos chamam atenção na redação da norma, notadamente em relação ao CPC/73. O primeiro deles diz respeito ao fato de o caput do artigo 537 ter eliminado as expressões "multa diária" e "multa por tempo de atraso", antes presentes, respectivamente, nos §§ 4º e 5º do artigo 461 do CPC/73. Daniel Neves aduz que a omissão por parte do artigo 537 daria azo a que a multa nem sempre fosse periódica, abrindo-se campo para sua incidência por uma única vez.8 Diego Oliveira chancela o raciocínio, utilizando como exemplo a multa fixada para inibir o descumprimento de obrigação de não fazer que, uma vez violada, não comporte desfazimento, hipótese em que, de fato, a multa não é consentânea com a periodicidade, incidindo uma única vez.9 Ao contrário de nova, a afirmação sobre a possibilidade de as astreintes incidirem uma única vez já era feita há tempos por Michel Planiol.10 A redação do artigo 537, nada obstante, contribui normativamente para o raciocínio no sentido de que a aferição em concreto sobre se a multa há ou não de ser fixada periodicamente - e com que periodicidade - é providência a cargo do juiz, à luz das especificidades da hipótese que se lhe apresente. O segundo ponto a merecer destaque em relação ao artigo 537 está na previsão de que se determine "prazo razoável para cumprimento do preceito". Entendendo que o dispositivo legal estaria a exigir do juiz a fixação do termo final de incidência da multa, Daniel Neves tece crítica no sentido de que a predefinição do período de incidência da astreinte poderia ensejar cálculo, pelo executado, sobre o custo/benefício de perseverar no inadimplemento, aritmética essa passível, até mesmo, de resultar na conclusão de que a resistência se revelaria um bom negócio.11 De nossa parte, não partilhamos da leitura adotada como premissa por aquele relevante autor. É que não se extrai do caput do artigo 537, no nosso entender, a exigência de delimitação do período de incidência da multa. O que se vislumbra é coisa diversa: a exigência legal está em que o juiz, quando omisso o título, estabeleça prazo razoável e cite/intime o executado para cumprimento da obrigação, incidindo a multa depois de exaurido o lapso temporal fixado. É também essa, aliás, a interpretação de Araken de Assis: A astreinte apenas tenta compelir o obrigado ao cumprimento e não possui, no regime vigente, caráter retroativo. (...) É o escopo básico de constranger e premir a vontade do destinatário que recomenda esse termo inicial, e, de resto, cabe ao juiz estabelecer "prazo razoável para o cumprimento do preceito", a teor revela-se inadmissível fixá-la [a multa] a partir da citação, seja aquela ocorrida no processo de conhecimento, baseando-se a execução em título judicial, seja a do processo executivo, se for o caso do art. 515, § 1.º (v.g., quando a obrigação derivar de sentença arbitral). O fim da astreinte não é o de criar crédito pecuniário em favor do exequente, embora tal aconteça no caso de recalcitrância, mas o de premir o executado para realizar execução específica.13 É dizer, em nosso sentir, e com esteio no escólio doutrinário antes transcrito, que o "prazo razoável para cumprimento do preceito" é prévio à incidência da multa e se presta a identificar o seu marco inicial, não o final. As astreintes não possuem limite para sua incidência e somente cessam quando (i) a obrigação se tornar supervenientemente impossível; (ii) o exequente, nela não mais possuindo interesse, requerer sua convolação em perdas e danos; ou, ainda, a teor do artigo 537, § 4º, (iii) for cumprida a obrigação. O terceiro e derradeiro ponto que enfocamos a respeito do artigo 537 tem relação com o valor a ser fixado a título de multa. É certo que, a teor do mencionado dispositivo, o valor deve ser "suficiente e compatível com a obrigação", mas, dado o caráter coercitivo de que se reveste a multa, não cabe definir para ela, a priori, um teto que observe como parâmetro apenas o valor da obrigação. O patrimônio do devedor e a análise sobre seu interesse em resistir ao adimplemento da obrigação são variáveis que necessariamente irão integrar equação para definição da multa que buscará impingir ao executado custo que exceda virtual benefício oriundo do descumprimento da obrigação.14 O preceito cominatório, vale lembrar, pretende onerar o devedor a ponto de vencer-lhe a tenacidade. A multa é estabelecida para não ser paga, daí por que deve ela ser fixada em patamar alto, podendo, mesmo, como leciona a doutrina majoritária, exceder o valor da obrigação. Essa a lição clássica, uma vez mais, de Planiol15, e que remanesce atual à luz do novo Código.16 Sem prejuízo do que dito no parágrafo anterior, não se pode desconsiderar, vereda outra, que a multa não pode chegar a monta tal que a torne mais interessante para o exequente que o cumprimento da própria obrigação de que ele é credor. Além disso, há que se reconhecer a dificuldade em que o juiz possa antever, para fixação da multa, o grau de resistência do devedor e seu compromisso em manter-se inadimplente. Por essas duas razões, o § 1º do artigo 537 admite que o juiz, de ofício ou a requerimento, possa modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou, então, excluí-la, seja porque se revelou insuficiente, seja porque se revelou excessiva. Caberá, ainda, a modificação ou a exclusão do preceito cominatório caso o devedor haja demonstrado cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. Em outras palavras, não é estanque a tênue linha que separa excesso e irrisoriedade na busca por se preservar a coercitividade da multa. Exatamente por isso é que dados supervenientes poderão repercutir na necessidade de (i) se preservar a coercitividade da multa; (ii) se reduzi-la, em resguardo à menor onerosidade do executado e como forma de evitar o enriquecimento sem causa do exequente; ou, ainda, (iii) se afastá-la, quando houver o esvaziamento do fundamento que a originou. Sobre a exclusão da multa, particularmente, sumariada em (iii) no parágrafo anterior, cabe anotar que ela se dará retroativamente, podendo ser parcial ou total, isto é, para o fim de reduzir o quantum acumulado ou, então, para afastá-lo por completo. Sem embargo, e com arrimo na lição de Araken de Assis17 e na jurisprudência do STJ18, a exclusão somente se fará possível se não subsistir a recalcitrância do devedor, é dizer, se a obrigação já houver sido cumprida. Seguindo adiante, o § 2º do artigo 537 positiva que as astreintes pertencem ao exequente, consoante já orientava a jurisprudência à falta de regramento por parte do CPC/73.19 Nada de novidade. O § 3º do artigo 537, por outro lado, merece comentário mais aprofundado. Durante algum tempo, houve certa dissonância no âmbito do STJ acerca da (im)possibilidade de cumprimento provisório para cobrança de valores fixados a título de astreintes por decisão ainda não transitada em julgado. Havia precedentes que, privilegiando a efetividade jurisdicional, admitiam com tranquilidade o cumprimento provisório.20 Outros julgados, com fundamento da segurança jurídica, rechaçavam a possibilidade por entenderem indispensável o trânsito em julgado da decisão que fixou a multa.21 Havia, ainda, entendimento intermediário admitindo o cumprimento provisório da multa, mas de forma condicionada, isto é, desde que a decisão que a fixasse houvesse sido confirmada por sentença ou acórdão e que o recurso correspondente interposto não possuísse efeito suspensivo.22 Afetada a matéria para julgamento em definitivo da questão segundo o rito dos recursos especiais repetitivos, a Corte Especial do STJ, em julho de 2014, firmou posição encampando o terceiro raciocínio apresentado no parágrafo anterior: "A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo."23 Em nosso sentir, e com o respeito devido aos argumentos em contrário, o entendimento adotado pelo STJ continha a mácula de prejudicar a coercitividade das astreintes e, ao mesmo tempo, criar um paradoxo no sistema: seria possível até prender o devedor inescusável de prestação alimentar com base em decisão interlocutória que, em caráter precário, fixasse alimentos24, mas não seria possível realizar a cobrança de multa. No que toca especificamente ao risco de se afetar a coercitividade da multa periódica, basta que se imagine que o devedor, assim reconhecido em decisão ainda não transitada em julgado, resolvesse, a despeito das astreintes fixadas, apostar que, ao fim e ao cabo da demanda, sagrar-se-ia vencedor, preferindo a recalcitrância ao cumprimento. Mais bem explicando, em lugar de cumprir a obrigação para, posteriormente, tendo razão, ser restituído ao estado de coisas anterior ao cumprimento provisório, poderia o devedor, em tese, entender melhor simplesmente não adimplir a obrigação, deixando acumular multa que, ao final, haveria de ser afastada por eventual decisão que acabasse lhe sendo favorável. O CPC/15, pretendendo conciliar segurança jurídica e efetividade, de maneira mais sofisticada que aquela eleita pela jurisprudência do STJ, findou por prever, em seu artigo 537, § 3º, com redação dada pela lei 13.256/16, que: "A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte." Buscou-se, assim, o melhor dos dois mundos, com o executado sofrendo coerção e ameaça real de ser premido de parcela de seu patrimônio - restaurando-se a efetividade -, mas impedindo-se o exequente de levantar os valores eventualmente constritos, o que dificultaria possível futuro dever de ressarcimento do executado - homenageada a segurança jurídica. Não nos pareceu, todavia, o melhor caminho. A norma inserta no artigo 537, § 4º, segundo pensamos, não deixa de ser um avanço ao dispensar a confirmação por sentença ou acórdão para que se viabilize o cumprimento provisório da decisão que fixa a multa. Há, todavia, retrocesso evidente em se condicionar o levantamento de valores pelo exequente ao trânsito em julgado da sentença que lhe seja favorável. Explicamos: a caução exigida pelo artigo 520, IV, como condição, via de regra, para o levantamento de valores depositados, já teria exatamente por fito garantir a reversibilidade dos atos praticados em razão do cumprimento provisório e resguardar, de algum modo, o executado, não se afigurando razoável, portanto, a imposição de que se aguarde o exaurimento da fase de conhecimento para, somente então, franquear ao exequente o acesso aos valores penhorados. São esses singelos apontamentos sobre o preceito cominatório à luz do atual, e ainda novo, CPC/15. Nossa coluna regressa com novo tema na semana que vem. Até lá! ________ 1 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. III. (Arts. 270 a 331). 6ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 220. 2 O preceito cominatório se fez presente no § 890 do ZPO, de 1877. Disponível em clique aqui. 3 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil (lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Vol. VI. Tomo II. Das Execuções (arts. 568 a 645). 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 844. 4 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV (arts. 282-443). Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 44-46. 5 Ordenações Filipinas. Livros IV e V. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1870, p. 880. 6 Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. 7 Chancela a alegação a norma presente no artigo 77, § 4º, que prevê a cumulação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça - essa, sim, essencialmente punitiva - com as astreintes. 8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 341. 9 OLIVEIRA, Diego Henrique Nobre de. Algumas questões sobre as astreintes e seu regramento no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR. Fredie (coord.). MACÊDO, Lucas Buril de et. al. (org.). Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol 5: Execução. Salvador: JusPodium, 2015, p. 184. 10 PLANIOL. Michel. Traité Élémentaire de Droit Civil. Tome Deuxième. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 76. 11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 341. 12 Não é outra a dicção da Súmula 410/STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 13 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18ª ed. São Paulo: RT, 2016, p, 830-831. 14 OLIVEIRA, Diego Henrique Nobre de. Algumas questões sobre as astreintes e seu regramento no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR. Fredie (coord.). MACÊDO, Lucas Buril de et. al. (org.). Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol 5: Execução. Salvador: JusPodium, 2015, p. 189. 15 PLANIOL. Michel. Traité Élémentaire de Droit Civil. Tome Deuxième. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 76. 16 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015, p. 1348. 17 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18ª ed. São Paulo: RT, 2016, p, 832. 18 "Há diversos precedentes no âmbito desta Corte determinando a redução de astreintes fixadas em valor elevado. Disso podem ser citados, como exemplos: AgRg no Ag 1248157/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, DJe 30/04/2010; REsp 732.189/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe 12/4/2010; REsp 1.060.293/RS, de minha relatoria, 3ª Turma, DJ de 18/3/2010. Há, por outro lado, precedentes que, mesmo diante de multas elevadas, rejeitam a pretensão da parte à respectiva redução 'se o único obstáculo ao cumprimento de determinação judicial para a qual havia incidência de multa diária foi o descaso do devedor', uma vez que "a análise sobre o excesso ou não da multa não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo - agora que a prestação foi finalmente cumprida - procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes' (AgRg no REsp 1.026.191/RS, minha relatoria, DJe 23/11/2009)." Inteiro teor do acórdão disponível aqui. 19 Acórdão ilustrativo desse entendimento está disponível aqui. 20 Nesse sentido: AgRg no REsp 1422.691/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 24.2.14; AgRg no AREsp 200.758/PR, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 19.2.14; AgRg no AREsp 50.816/RJ, Rel. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22.8.12; AgRg no REsp 1.094.296/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 11.3.11; REsp 1.098.028/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 2.3.10; AgRg no REsp 724.160/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, DJ 1.2.08. 21 Nesse sentido: REsp 1.016.375/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 21.2.11; AgRg no REsp 1.173.655/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 26.4.12; AgRg no AREsp 50.196/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 27.8.12; AgRg nos EDcl no REsp 871.165/RS, Rel. Min. PAULO FURTADO (Desembargador Convocado do TJ/BA), TERCEIRA TURMA, DJe 15.9.10; REsp 859.361/RS, Relª. Minª. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 29.11.10. 22 REsp 1.347.726/RS, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 4.2.13. 23 REsp 1.200.856-RS, Corte Especial, DJ de 17/9/2014, disponível aqui. 24 "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO ADEQUADO A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS TRANSITÓRIOS. Ainda que o valor fixado a título de alimentos transitórios supere o indispensável à garantia de uma vida digna ao alimentando, é adequada a utilização do rito previsto no art. 733 do CPC - cujo teor prevê possibilidade de prisão do devedor de alimentos - para a execução de decisão que estabeleça a obrigação em valor elevado tendo em vista a conduta do alimentante que, após a separação judicial, protela a partilha dos bens que administra, privando o alimentando da posse da parte que lhe cabe no patrimônio do casal." REsp 1.362.113-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/2/14.
Jorge Amaury Maia Nunes No texto da semana anterior, cuidamos da reclamação, considerando-a nos aspectos mais gerais baseados no texto constitucional (aí incluída a redação dada pela Emenda Constitucional 45) e nas primeiras normas de direito positivo regentes do assunto, tais assim a lei 8.038, de 1990 e a lei 11.417, de 2006, que permitiram traçar os contornos próprios do instituto. No artigo de hoje, cuidaremos do mesmo tema, mas tendo em conta o que sobre o assunto dispôs o novo Código de Processo Civil, aqui mantida a perspectiva constitucional de que a reclamação pode ter dois objetivos distintos: (a) a preservação da competência do STF e do STJ; (b) a garantia da autoridade de suas decisões. Se presente na Constituição e se já há duas leis que cuidam de reclamação, por que, então, mais uma lei a preocupar-se com o tema? Explica-se: o novo Código de Processo Civil preconiza uma nova forma de condução da jurisdição, uma nova forma de entrega da prestação jurisdicional, uma forma que privilegie a segurança jurídica, que afaste o risco das decisões lotéricas, que diminua (embora não os elimine) eventuais efeitos do voluntarismo de parcela dos órgãos detentores da jurisdição. O novo código estimula a verticalização das decisões judiciais, tanto no sentido de admitir uma recorribilidade mais racional, como no sentido de fazer com que as deliberações das instâncias superiores sobre assuntos recorrentes sejam usual e naturalmente acolhidas pelos órgãos judicantes das instâncias ordinárias. Exatamente por isso, o instituto da reclamação avulta de importância no concerto processual, como elemento garantidor da integridade do sistema de entrega jurisdicional, sem, porém, funcionar como indutor do engessamento jurisdicional, até porque, como dissemos alhures1, não existe direito adquirido à estabilidade de certo entendimento jurisprudencial. Em diversos momentos, o Código de Processo Civil procura demonstrar o quanto valoriza a verticalização das decisões judiciais, por força do respeito aos precedentes, como, por exemplo: a) No julgamento da improcedência liminar do pedido de que trata o art. 332 do CPC/2015. Esse instituto, que encontrava algo de similar no art. 285-A do CPC/1973, tem uma regência mais bem disposta e estruturada e permite que, nas causas em que dispensada a fase instrutória, independentemente de citação do réu, o juiz julgue liminarmente improcedente o pedido que contrariar (i) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; (ii) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. b) Na regulação da forma de fundamentar a sentença, ao dispor, no § 1º do art. 489, que não se considera fundamentada a decisão judicial que: (v) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação de entendimento. c) Na abertura do Livro III da Parte Especial, que rege o Processo nos Tribunais e os Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Título I, Capítulo I, em que o art. 927 estatui que os juízes e os tribunais observarão (i) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) os enunciados de súmula vinculante; (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (iv) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional. d) No Capítulo IX dos mesmos Título e Livro indicados na letra "c", em que art. 988 dispõe sobre as hipóteses de cabimento da reclamação para (i) preservar a competência do tribunal; (ii) garantir a autoridade das decisões do tribunal; (iii) garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal em controle concentrado de constitucionalidade2; (iv) garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência3. Dessa nova estrutura de cabimento e dos parágrafos do art. 988 - bem como do disposto nos arts. 989 a 993 - decorre a necessidade de tecer uma série de comentários, sempre considerado o que já afirmamos várias vezes nesta coluna: conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e devem ser tirados dos elementos que lhe são subministrados pelo ordenamento que os acolhe. Nesse sentido, parece que a primeira grande novidade é o fato de que o próprio conceito de reclamação, até então, mais próximo da ideia de incidente processual, passou, da noite para o dia, a caber no conceito de ação, com citação da parte interessada com vista à formação do contraditório mediante a oferta de contestação, etc. Houve uma escolha do legislador processual no sentido de tratar a reclamação como uma ação de competência originária de tribunal, frise-se, de qualquer tribunal cuja competência deva ser garantida ou cuja autoridade se pretenda garantir, como decorre do teor do § 1º do art. 988 do CPC/2015. O segundo ponto tem pertinência com o fato de que a redação original do código criou uma espécie de espelho entre o artigo 927 - que cuidava dos precedentes que o julgador deveria observar ao formular suas decisões - e o art. 988 que cuidava do cabimento da reclamação, quando não observados esses precedentes. Poder-se-ia dizer que esses dois dispositivos estavam em quase perfeita correspondência biunívoca. Com o advento da lei nº 13.256, de 2016, que, entre outras coisas, alterou a redação do art. 988, foi quebrada essa correspondência, mercê da redução do âmbito de vigência material do art. 988. Deveras, o inciso IV do original art. 988 previa o cabimento de reclamação para garantir a observância a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Da leitura do texto introduzido pela lei 13.256, de 2016, percebe-se que o inciso IV sofreu sensível alteração: (i) a referência a enunciado de súmula vinculante foi transladada para o inc. III; (ii) a menção a casos repetitivos foi substituída por incidente de resolução de demandas repetitivas. Ora, a alteração indicada em último lugar não é meramente cosmética. É que a expressão casos repetitivos é mais abrangente do que Incidente de resolução de demandas repetitivas, consoante deflui da redação do art. 928 do Código de 2015, in litteris: Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: I - incidente de resolução de demandas repetitivas; II - recursos especial e extraordinário repetitivos. Da leitura da alteração promovida pela lei em confronto com o art. 928 percebe-se, sem esforço, que a alteração legal teve por objetivo retirar do âmbito imediato da reclamação o recurso especial e o extraordinário repetitivos. Diz-se "retirar do âmbito imediato" porque, ao que parece, a ideia do legislador (que atendeu aos reclamos de membros dos tribunais superiores, isso é de todos sabido) foi continuar a permitir a reclamação para esses casos, desde que exauridas as vias recursais ordinárias. Não por outro motivo, dispôs no inciso II do § 5º do art. 988 ser inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Lendo na forma afirmativa: é admissível a reclamação, nesses casos, desde que estejam esgotadas as vias ordinárias. O objetivo do legislador foi evitar a possibilidade de utilização da reclamação como uma espécie de per saltum. Com efeito, a redação anterior poderia induzir o jurisdicionado, ansioso pela obtenção da prestação jurisdicional e desatento das naturais limitações do STF o do STJ, a tentar cortar caminho e buscar diretamente a proteção das instâncias de superposição, o que, em curto período de tempo, inviabilizaria o funcionamento, já de si precário, dessas duas cortes de superposição. É preciso, então, marcar duas situações bem distintas. Quando se trata de garantir a observância de súmula vinculante, decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade IRDR ou assunção de competência, há a possibilidade de acesso direto ao STF e ao STJ. Já o aviamento da reclamação para essas duas cortes, quando fundada na necessidade de observância de acórdão de extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de extraordinário ou especial repetitivos supõe a exaustão das instâncias ordinárias. Ocorre uma dificuldade prática, entretanto, que está a exigir alguma explicação adicional. É sabido de todos que o esgotamento das instâncias ordinárias significa que, perante os graus da jurisdição de primeiro e segundo graus, não há, ou já não há, recursos cabíveis (apelação, agravo de instrumento ou agravo interno de decisão proferida de forma insulada em órgãos recursais colegiados). Ora, se já não cabem recursos ordinários está aberta a vereda da instância excepcional. Deveria, então, o prejudicado, aviar reclamação no prazo de 15 dias, que é o mesmo prazo para a interposição do ea e sabido que, em tese (ressalvada a hipótese do art. 1.041), os recursos extraordinários repetitivos, cuja decisão não foi seguida no caso ensejador da reclamação, somente puderam ter seu julgamento realizado porque tiveram sua repercussão geral reconhecida e a decisão neles proferida se aplica a todos de mesma natureza, enquanto não revista a tese, qual a lógica justificadora do aviamento da reclamação e da concomitante interposição dos recursos excepcionais? Parece que a ideia é justamente essa concomitância de utilização de instrumentos. Não por outro motivo, o § 6º do art. 988, assevera que a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação, Com a palavra, entretanto, o legislador. Em outra vertente, no que concerne ao momento próprio para apresentar reclamação, o legislador do novo Código de Processo Civil, tal como já se passava nos regramentos precedentes, não previu um prazo peremptório, i.e, dentro do qual a reclamação poderia ser aviada. Diversamente, porém, do cenário anterior, em que não existia nenhuma espécie de regra sobre preclusão, o novo legislador teve pelo menos o cuidado de incorporar à lei o teor da Súmula nº 734 do STF (já mencionada no artigo da semana passada), ao dispor, no inciso I do § 5º do art. 988 que "é inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão". Epítome da ópera: a nosso ver, a redação original do Código, embora trouxesse o risco do per saltum, era mais bem escrita, trazia menos dificuldades interpretativas e, por certo, privilegiava a verticalização jurisprudencial. Como ficou após as alterações da lei 13.256, o texto perdeu algo em clareza e em organicidade do sistema. Nada que a criatividade do jurista brasileiro não possa solucionar! __________ 1 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante: São Paulo: Saraiva, 2010 (Série IDP), p. 99. 2 Redação dada pela lei 13.256, de 4 de fevereiro de 2016, editada, portanto, ainda no período de vacatio legis e que entrou em vigor no início da vigência da lei 13.105. 3 Redação dada pela lei indicada na nota anterior.
sexta-feira, 8 de abril de 2016

Reclamar é um Direito Previsto no novo CPC!

Jorge Amaury Maia Nunes Temos dito, em tom de chiste, que reclamar e pedir são direitos de qualquer brasileiro. Claro, há sempre a possibilidade de não ser atendido, mas isso são contingências da vida.No âmbito do Direito, tanto o pedir quanto o reclamar possuem previsão constitucional, quando se trata de reclamação ou pedido que devam ser dirigidos ao Poder Judiciário. No artigo de hoje e no da próxima semana, vamos cuidar somente de Reclamação, haja vista que de pedido já falamos muito.Esse instituto, de lenta construção jurisprudencial (baseada na teoria dos poderes implícitos) e que não era tratado na Carta Política de 1969, ganhou estatura constitucional na Lex Mater de 1988, como indispensável instrumento posto à disposição do Supremo Tribunal Federal, nestes termos: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. A mesma competência foi deferida ao Superior Tribunal de Justiça, sendo desnecessário repetir o texto o texto do art. 105 que cuida da matéria.No âmbito infraconstitucional, a lei 8.038/90, que dispôs sobre o processo no âmbito do STF e do STJ, deu contornos normativos mais precisos ao instituto, nestes termos: Art. 13 - Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público. Parágrafo único - A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.Art. 14 - Ao despachar a reclamação, o relator: I - requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez diasII - ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado. Art. 15 - Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. Art. 16 - O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. Art. 17 - Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência. Art. 18 - O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. Mais recentemente, a Emenda Constitucional nº 45, ao criar o instituto da súmula vinculante, também tratou da reclamação, ao dispor, in litteris: Art. 103-A ....§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Convém lembrar, quanto ao instituto por último citado, que a lei 11.417 deu-lhe tratamento sistemático, ocasião em que também dispôs sobre a reclamação para as hipóteses de desrespeito ao enunciado sumular.Presentes essas regras de Direito positivo e, também, o que sobre o tema veio reger o nosso novo Código de Processo Civil (especialmente arts. 927, 985 e 988), tentaremos identificar o conceito e a aplicabilidade adequada do instituto e, mesmo, as resistências à sua aplicação. Vale anotar, de logo, que essa é uma das mais fortes apostas da legislação processual que ora inicia sua trajetória, na medida em que a reclamação funciona como (i) instrumento da uniformização e verticalização do entendimento judicial e; por via de consequência (ii) forma de extinguir ou, ao menos, minimizar a pendularidade jurisprudencial.Muito se discute sobre a natureza jurídica da reclamação. Já se disse que ela é uma ação como outra qualquer; um recurso; um incidente processual; uma medida de direito processual constitucional; uma série de outras coisas que só a doutrina criativa é capaz de imaginar.Dizer que é uma medida processual constitucional parece uma obviedade e não se presta para identificar a sua natureza jurídica; dizer que se trata de um recurso, viola, pelo menos, a ideia que se tem do princípio da taxatividade (somente é recurso aquilo que a lei expressamente diz que é). Parece que a reclamação funciona como um incidente processual, pelo menos nas hipóteses em que a desobediência ocorra em um processo judicial, sendo legitimado passivo o órgão do judiciário que estiver atuando como condutor do processo em que proferida a decisão ensejadora da reclamação. Nesse sentido, a reclamação constituiria uma inerência normativa, regrada pela Constituição, no sentido de que quem dá os fins para criar condições para obtenção da segurança jurídica deve dar os meios necessários à persecução desse objetivo.Com relação, entretanto, à reclamação decorrente de desrespeito à súmula vinculante por autoridade administrativa (§ 3º do art. 103-A da Constituição), a tentativa de qualificá-la como incidente processual não é infensa a críticas. É que, no primeiro caso (reclamação para preservação da competência da corte ou reclamação relativa a desobediência aos termos da súmula em processo judicial), é fácil perceber que o STF, competente para apreciar a Reclamação, também o é para julgamento da demanda (i) em exercício de competência originária; (ii) em segundo grau de jurisdição, quando aprecia recurso ordinário; e (iii) como instância de superposição, ao julgar recurso extraordinário no mesmo processo em que ocorrer a recalcitrância.No segundo caso (reclamação contra decisão que, na seara administrativa, não aplicou ou aplicou indevidamente a súmula), porém, assim não se dá. É difícil, pois, estender-lhe a qualificação de incidente processual, haja vista que processo judicial ainda não há. Se ainda não há processo, a lógica mais acaciana vai ensinar que não pode ocorrer um incidente sobre o que não há.Talvez por isso venha se estabelecendo no âmbito do STF uma tendência no sentido de considerar a reclamação como mero exercício do direito de petição. Ora, aí as dificuldades são maiores. Historicamente, o direito constitucional de petição é separado do direito de ação. Somente no segundo há atividade jurisdicional, nunca no primeiro. Isso, de si, afasta a possibilidade de a reclamação ser exercício do direito de petição. A não ser que se admitisse que o seu julgamento, apesar de ter partes bem marcadas, não tivesse, absurdamente, cunho jurisdicional.Assim, apesar das dificuldades conceituais antes mencionadas, pareceria mais assisado considerar a reclamação como mero incidente processual, de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Em um primeiro momento, da extração constitucional, parece fácil deduzir que a reclamação pode ter dois objetivos distintos: (a) a preservação da competência desses dois tribunais; (b) a garantia da autoridade de suas decisões. No primeiro caso, caberá a quem apresentar a reclamação o ônus de indicar a existência de algum caso concreto em que outro órgão da estrutura do poder judiciário esteja a processar e julgar demanda cujo tema ou pessoa envolvida se encontre encartado no rol das competências previstas no art. 102 ou art. 105 da Constituição.No segundo caso, garantida da autoridade de suas decisões, o tema sugere alguns desdobramentos importantes. Deveras, é possível conceber a necessidade de garantia da autoridade de decisão do STF que tenha sido proferida em processo individual, em processo subjetivo, de partes. É possível, também, imaginar a mesma necessidade, em processo originalmente de partes, cuja decisão, porém, possua ou deva possuir eficácia expansiva. Explica-se: há uma forte tendência no Supremo Tribunal Federal de atribuição de eficácia das suas decisões para além dos limites do processo (uma espécie de eficácia exoprocessual), mesmo em situações cujas amarras legais sugiram que a aptidão de decisum seja operar efeitos apenas e tão somente interpartes. Ademais, após o advento da EC 45, há clara indicação de que os recursos extraordinários estão a ganhar contornos que são próprios do controle de constitucionalidade in abstracto, cujas deliberações revestem-se de eficácia erga omnes. Da mesma sorte, no âmbito do STJ, desde alteração sofrida no CPC de 1973, o recurso especial submetido à técnica de julgamento dos recursos repetitivos passou a contemplar uma espécie de eficácia expansiva às decisões assim tomadas, o que parcialmente iguala essas decisões àquelas proferidas pela corte maior.Noutra vertente, é possível verificar a necessidade de garantia da autoridade de decisão do STF proferida em controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade. Nessas ações, de natureza marcadamente objetiva, em que não existem partes (ou em que as partes são meramente funcionais) que invoquem qualquer tipo de tutela jurisdicional. Pois bem, a decisão adotada pelo Supremo Tribunal em processos desse tipo, em que a atividade da corte é fruto de uma função política (no bom sentido da palavra, de organização da sociedade) autônoma e não-jurisdicional, a decisão, repete-se, é naturalmente oponível a todos, sem quaisquer amarras processuais.Em mais um viés, considere-se a necessidade de garantir o enunciado de súmula vinculante, outra espécie de ato praticado pelo Supremo Tribunal Federal, em outro tipo de processo, com outras características, igualmente não-jurisdicionais. Mais uma vez, neste espaço, é preciso assinalar que a função do Supremo Tribunal Federal escapa ao conceito de jurisdição usualmente aceito e se situa no âmbito da atividade política autônoma, sem nenhum vínculo com a aqueloutra função, a não ser o fato de que, no Brasil, o órgão do Estado responsável pela edição da súmula e as pessoas que o compõem são os mesmos que encarnam o degrau mais alto do poder jurisdicional.Uma vez editada, a súmula possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Se desrespeitada a súmula, a reclamação ao Supremo Tribunal Federal será o veículo próprio - mas não o único - para a cassação ou anulação da decisão judicial ou administrativa proferida em desobediência ao seu teor. Impende anotar que não existe a previsão de prazo preclusivo para o aviamento da reclamação. O único limite que se conhece é o que decorre da Súmula nº 734 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.Transitada em julgado a decisão judicial que descumpriu a súmula, a ideia a seguir é a de que, em tese, caberá ação rescisória para desconstituir o julgado violador da interpretação fixada. Em regra, entretanto, como a súmula funcionará como densificador da norma jurídica "inaugural" a ação rescisória proposta poderia, em tese, indicar tão-simplesmente a violação de literal disposição da lei. Isso somente não seria possível nos casos em que a decisão rescindenda houvesse aplicado lei a respeito da qual houvesse súmula indicando a sua inconstitucionalidade, porque aí já não se poderia mais falar em lei. Sem embargo dessa formulação em tese, a lei 13.256, que alterou o Código de Processo Civil, ainda em seu período de vacatio legis, regrou o assunto de modo parcialmente diverso quando se tratar de súmula desdotada do efeito vinculante concedido pela Constituição, ao prever o cabimento de ação rescisória com fundamento no inciso V (violar manifestamente norma jurídica) contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.Bem é de ver que, em sede jurisdicional, pode haver vulneração de súmula tanto por parte de juízes do primeiro grau de jurisdição, quanto por parte de tribunais, e, nesses, tanto por decisões monocráticas, quanto por decisões colegiadas. E mais, a violação da súmula pode estar configurada no teor da sentença ou do acórdão que decide o mérito da causa, como em decisão interlocutória proferida numa ou noutra instância. De todas essas decisões caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos cabíveis ou de outros meios de impugnação.O juízo exercido pelo Supremo Tribunal Federal será sempre o corresponde ao de uma corte de cassação. Não funcionará, no julgamento da reclamação, como corte de revisão. Simplesmente cassará o ato judicial e determinará que outro seja proferido Houve o cuidado de regulamentar o assunto, também, na órbita do Direito Administrativo de sorte que as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal sejam naquela seara amplamente aplicadas. Nesse sentido, foi adicionado um parágrafo terceiro ao art. 56 da lei 9.784/99, impondo à autoridade administrativa o dever de, antes de encaminhar o recurso hierárquico à autoridade competente para examiná-lo, explicitar as razões de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade, i.e., o dever de aplicar a regra de incidência ou a regra do distinguishing.Na próxima semana, cuidaremos do sistema concebido no novo Código para o cabimento da reclamação. _____________ 1 Impende anotar que não existe previsão de prazo preclusivo para o aviamento da reclamação. O único limite que se conhece é o que decorre da Súmula nº 734 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.Transitada em julgado a decisão judicial que descumpriu a súmula, a ideia a seguir é a de que, em tese, caberá ação rescisória para desconstituir o julgado violador da interpretação fixada.
terça-feira, 29 de março de 2016

Sobre as provas no CPC/2015

Guilherme Pupe da Nóbrega Caríssimos leitores e leitoras que nos acompanham neste espaço virtual, nossa coluna se volta, hoje, para as mais relevantes mudanças promovidas pelo CPC/15 na parte de provas. Os principais pontos são analisados a seguir, de modo a oferecer uma visão geral sobre esse importante tema, ficando o compromisso de que os pontos mais instigantes serão oportunamente verticalizados. Disposições gerais sobre as provas Merece menção, à partida, a substituição da expressão "o juiz apreciará livremente a prova", contida no artigo 131 do CPC/73, por "o juiz apreciará a prova constante dos autos", presente no artigo 371 do CPC/15. A exclusão da palavra "livremente" possui simbologia ímpar: se a fundamentação da decisão judicial é exigência inafastável a restringir voluntarismos, logo, a apreciação da prova não é livre, limitada que é pela necessidade de motivação, notadamente no novo Código, que o onera o juízo com a fundamentação exauriente (artigo 489, § 1º). O artigo 372, de sua vez, faz alusão à admissibilidade da prova emprestada, isto é, da utilização, em determinado processo, de prova produzida noutro feito, desde que "observado o contraditório"1. Questão importante que surge diz respeito a se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível no processo em que essa houver sido produzida, o que imporia a exigência da participação, no feito original, da parte contra quem se utiliza a prova. A utilização de prova emprestada já era admitida sob a égide do CPC/73, tendo a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se inclinado pela possibilidade de utilização da prova emprestada, ainda que contra parte estranha ao feito original, desde que observado o contraditório no processo que toma emprestada a prova2. A doutrina majoritária3, por outro lado, firmou posição a exigir o contraditório no processo em que produzida a prova. A parte final do artigo 372, lamentavelmente, deixou essa questão, ao menos sob o prisma legislativo, indefinida4. Avancemos. O artigo 373 repete a norma presente no artigo 333 do CPC/73 ao prever a distribuição estática do ônus da prova. A grande diferença constante do CPC/15, porém, está na consagração legal da possibilidade de essa distribuição sofrer dinamização pelo juiz5. É bem verdade que a inversão do ônus da prova por obra do julgador (ope iudicis) já se fazia presente no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, recebendo, ainda, acolhimento pela jurisprudência por meio da aplicação da teoria da distribuição dinâmica, em hipóteses excepcionais6. A amplitude e o regramento conferidos pelo CPC/15, todavia, são inéditos. No novo Código, caberá ao juiz, por decisão fundamentada, dinamizar a distribuição do ônus da prova, além dos casos previstos em lei, quando presentes "peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade" de desincumbência do ônus da prova segundo a distribuição estática ou, ainda, quando verificar a "maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário" (artigo 373, § 1º). A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser parcimoniosa, sendo vedada sempre quando tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo 373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do ônus, precisamente a situação que se pretendeu evitar: descabe preservar o contraditório de uma parte com o sacrifício do contraditório da outra. A parte final do artigo 373, § 1º, traz outra limitação à distribuição dinâmica do ônus da prova. Sendo o caso de dinamização, deve o juiz assegurar à parte em desfavor de quem é invertido o ônus a oportunidade de dele se desincumbir. Tempo houve em que alguns julgados do STJ sustentavam ser a inversão do ônus da prova um regra de julgamento, isto é, aplicável somente no momento em que proferida a decisão7. A jurisprudência daquela Corte, nada obstante, acabou se consolidando no sentido de que a inversão é regra de instrução e que deve ocorrer em momento processual apto a oportunizar àquele contra quem é invertido o ônus condições de dele se desincumbir8. O artigo 373, § 1º, como visto, positivou esse entendimento, remetendo a decisão acerca da distribuição do ônus da prova para o saneamento, previamente à fase instrutória (artigo 357, III), e afastando o risco de decisão-supresa, já que a parte em desfavor de quem o ônus é invertido será alertada com tempo hábil para o desencargo. Contra a decisão que versar sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, § 1º, caberá agravo de instrumento. Para MARINONI, 2015, p. 382, não há nenhuma dúvida de que, a despeito da obscuridade da redação do inciso XI do artigo 1.015, tanto a decisão que deferir quanto a que indeferir a redistribuição comportarão recurso de agravo de instrumento. É possível crer, todavia, notadamente à luz da opção legislativa por um rol taxativo de hipóteses de cabimento para agravo de instrumento, que o legislador somente autorizou, na literalidade da norma, a interposição de recurso contra a decisão que determinar a redistribuição (exceção), afastando o cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que a indeferir para preservar a distribuição estática (regra). A conferir o tratamento doutrinário-jurisprudencial a ser dado ao ponto. Da produção antecipada da prova O CPC/15 eliminou as cautelares em espécie - dentre as quais a cautelar de produção antecipada de provas e a justificação - previstas, respectivamente, nos artigos 846 a 851 e 861 a 866 do CPC/73. Em lugar de - e mesclando - esses procedimentos específicos, o novo Código passou a instrumentalizar a produção antecipada de provas por ação autônoma, regulada pelos artigos 381 a 383. Tendo perdido em definitivo sua natureza exclusivamente cautelar9, a produção antecipada de provas passa a ser cabível não apenas quando presente risco, mas, também, em hipóteses dissociadas da existência de qualquer perigo. Confiram-se, a esse respeito, os incisos do artigo 389, que autorizam a produção antecipada sempre quando (i) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, (ii) a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito e (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. A competência territorial para a ação de produção antecipada de prova será a do foro onde deva essa ser produzida ou do domicílio do réu (artigo 381, § 2º), valendo o registro de que a distribuição da ação não tornará prevento o juízo para futura e eventual demanda principal (artigo 381, § 3º). A petição inicial da ação de produção antecipada de prova observará os requisitos do artigo 319, no que couber, e deverá conter "as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova", além de mencionar "com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair" (artigo 382). O artigo 382, § 1º, traz que, em existindo caráter contencioso, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado. Causa estranheza, no particular, a citação oficiosa de réu, pelo magistrado, que não haja sido indicado no polo passivo pelo autor. A norma fará mais sentido se a sua aplicação conduzir o juiz à intimação do autor para regularização do polo passivo, quando for o caso (NEVES, 2015, p. 280). Ao examinar o pedido formulado na ação de produção antecipada de prova, o juiz não se pronunciará sobre a (in)ocorrência do fato e nem valorá-lo-á juridicamente (artigo 382, § 2º), eis que inexiste pretensão declaratória. A prestação jurisdicional haverá de se restringir ao escopo da ação que a retirou da inércia: produção de determinada prova. Ponto. O § 3º do artigo 382 franqueia aos interessados que vierem a integrar o processo a faculdade de também requerer a produção de provas no mesmo procedimento, desde que haja relação com o mesmo fato objeto da prova cuja produção foi requerida pelo autor em primeiro lugar. Há óbice, contudo, se o requerimento de produção conjunta puder acarretar excessiva demora, hipótese em que a produção antecipada haverá de ser objeto de ação autônoma, manejada pelo terceiro em apartado. A norma inserta no § 4º do artigo 382 estabelece que não se admitirá, no procedimento da produção antecipada, defesa ou recurso, salvo na hipótese de indeferimento total da produção da prova requerida. Cuida-se de dispositivo que tem lugar na justificação, mas que ignora a possibilidade, no CPC/15, de a produção antecipada de prova revestir-se de caráter contencioso, quando, então, haverá necessidade de se assegurar a defesa e o recurso como corolários do contraditório (NEVES, 2015, p. 281). Para concluir esta epígrafe, o artigo 383 reza que os autos da ação de produção antecipada de provas permanecerão em cartório por um mês para extração de cópias e certidões pelos interessados. Findo o prazo, os autos serão entregues àquele que haja requerido a produção. Provas em espécie10 A seguir, pontuaremos, de forma bastante sintética, as principais mudanças trazidas pelo CPC/15 a respeito das provas em espécie. Novidade primeira é a inserção da ata notarial dentre as provas típicas, no artigo 384. Inexistente de forma expressa no CPC/73, a ata notarial é meio de prova consistente na atestação da existência e do modo de existir de um fato por tabelião a requerimento do interessado. Exemplo comum é a ata notarial lavrada para atestar a existência de determinado escrito na internet em certa data. O depoimento pessoal remanesce possível, no CPC/15, tanto a requerimento da parte quanto por determinação oficiosa do juiz (artigo 385 e 139, VIII). Há modernização com a previsão, pelo artigo 385, § 3º, da possibilidade de o depoimento pessoal ocorrer por videoconferência quando a parte residir em foro diverso do processo. O artigo 388 do novo Código, de sua vez, traz, em comparação com o artigo 347 do CPC/73, duas "novas" situações em que haverá escusa legítima da parte em depor. Os aparentes acréscimos, porém, não são nada mais que a absorção das normas dispostas nos incisos II e III do artigo 229 do Código Civil11. O artigo 393 do CPC/15 corrige tecnicamente o artigo 352 do CPC/73 ao dispor que a confissão é irrevogável, mas poderá ser anulada se houver decorrido de erro de fato ou coação12. A norma presente no artigo 353 do CPC/7313 é eliminada pela nova lei, eis que tanto a confissão provocada quanto a espontânea serão valoradas pelo juiz. O artigo 394 é inédito e dispõe que a "confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal". A norma traz uma obviedade, já que, exigida prova literal, qualquer outro meio de prova será ineficaz. Na exibição de documento ou coisa, passa a existir a previsão de que o juiz poderá adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido (parágrafos únicos dos artigos 400 e 403), incluída a multa como preceito cominatório, o que faz com que reste superada a Súmula 372/STJ14. Requerida a exibição contra terceiro, o prazo para resposta será não mais de dez (artigo 360 do CPC/73), mas de quinze dias (artigo 401 do CPC/15). Em todo caso, da decisão que resolver o incidente de exibição caberá agravo de instrumento (artigo 1.015, VI). O artigo 434 mantém a exigência de que a prova documental pré-constituída acompanhe a inicial (no caso do autor) e a contestação (no caso do réu), sob pena de preclusão. A exceção presente no artigo 397 do CPC/73, para autorizar a juntada superveniente de documentos novos, é mantida pelo artigo 435 do CPC/15. O novo Código, porém, vai ainda mais além: o parágrafo único do mencionado artigo 435 passa a também admitir a juntada de documentos que, mesmo não sendo novos, somente se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após o aviamento da inicial ou da contestação, cabendo à parte comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente. Cabe anotar, ademais, que o prazo para manifestação da parte a respeito de documentos juntados supervenientemente por seu adversário passa a ser, no CPC/2015, de quinze dias (artigo 437, § 1º), sem prejuízo da possibilidade de dilação pelo juiz (artigo 437, § 2º)15. A arguição de falsidade da prova documental também sofre mudanças. Com pequenas alterações em relação ao artigo 390 do CPC/73, o artigo 430 traz que a falsidade do documento será suscitada (i) na contestação, se o documento houver sido colacionado à inicial, (ii) em réplica, se o documento houver sido colacionado à contestação, ou (iii) em petição própria, em até quinze dias da intimação da juntada do documento, se esse houver sido colacionado aos autos supervenientemente, no curso do processo. Resolvida como questão incidental por decisão interlocutória, a arguição de falsidade não produzirá coisa julgada. Se, contudo, houver requerimento da parte para que a questão seja resolvida como principal (artigo 19, II), aí, sim, será ela atingida pela coisa julgada (artigo 503). 2.3.5 Prova testemunhal Em seu artigo 447, o CPC/15 excluiu das hipóteses de suspeição da testemunha os incisos I e II do § 3º do artigo 405 do CPC/73, que cuidavam da vedação ao testemunho do condenado, por sentença criminal transitada em julgado, pelo crime de falso testemunho e, também, daquele que, "por seus costumes", não fosse digno de fé. Ambas as hipóteses eram inquinadas de inconstitucionalidade e, mesmo, ilógicas. No que toca ao condenado por crime de falso testemunho, a vedação ao seu depoimento configurava pena de caráter perpétuo, que não cessava mesmo depois de exauridos os efeitos penais da condenação - afrontosa, portanto, ao artigo 5º, XLVII, b, da Constituição Federal -, ao mesmo passo em que erigia monumento à inépcia do Estado, que se reconhecia como incapaz de regenerar o apenado. Já no que tange àquele que "por seus costumes" não fosse digno de fé, havia abertura, às escâncaras, da norma: em curiosa tentativa de seu preenchimento, nela já se incluíram "as meretrizes e os que as exploram", "o ébrio habitual" e o "jogador profissional" (AGUIAR, 1977, p. 311). Essa vagueza, ao passo que embaraçava a aplicação do dispositivo, trazia consigo alta carga de subjetividade passível facilmente de ser seduzida por arbitrariedade, como em caso real - bizarro - em que se indeferiu a inquirição de testemunha homossexual que, "em razão de seus costumes", não seria digna de fé. A decisão, felizmente, foi reparada pelo Superior Tribunal de Justiça16. Inovação presente no artigo 448 é a ampliação do direito da testemunha de não depor sobre fatos suscetíveis de acarretar dano a parentes colaterais até o terceiro grau. No CPC de 1973, esse direito alcançava somente o parente em linha colateral até o segundo grau. Há, com isso, correção de ausência de paralelismo: no CPC anterior, a testemunha era impedida de depor em processo que tivesse como parte parente em linha colateral até o terceiro grau, mas somente poderia recusar-se legitimamente a depor se pudesse ocasionar dano a parente em linha colateral até o segundo grau. Com o novo Código, há harmonia entre as disposições, ambas estendendo-se até o terceiro grau colateral. O artigo 453, § 1º, também passa a prever, a exemplo do depoimento pessoal da parte, a possibilidade de a oitiva de testemunha se realizar por videoconferência. O artigo 454 amplia o rol de dignitários que poderão ser inquiridos em sua residência ou onde exerçam sua função, ora para preservar a simetria entre instâncias federativas (são incluídos os Prefeitos, os Deputados Estaduais e Distritais e o Procurador-Geral de Justiça), ora para condensar no estatuto processual disposições presentes em legislação esparsa (Advogado-Geral da União). São ainda incluídas autoridades não previstas no CPC/73 (Defensores Públicos-Gerais federal e dos Estados e Conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público) e eliminadas autoridades não mais existentes (juízes dos Tribunais de Alçada). O § 3º do artigo 454 ainda encampa relevante posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal17, aplicando por analogia o disposto no artigo 221 do Código de Processo Penal no sentido de que as autoridades indicadas na norma perdem o direito de escolha da hora e local de seu depoimento se não se manifestarem no prazo de trinta dias ou se deixarem de comparecer, sem justa causa, ao local e na hora previamente escolhidos. A solução busca, assim, evitar que a autoridade, fazendo uso indevido da prerrogativa que lhe é legalmente assegurada, acabe por frustrar a própria oitiva, embaraçando o desenvolvimento do processo. O artigo 455 inova ao atribuir ao advogado o ônus de intimar, por carta com aviso de recebimento, a testemunha que haja sido por ele arrolada, sob pena de presumir-se a desistência da oitiva (artigo 455, § 3º). Dito de outro modo, a intimação pela via judicial deixa de ser regra e passa, no CPC/15, a ser exceção18. Sem embargo, remanesce a previsão de que pode a parte comprometer-se, independentemente de intimação, a levar a testemunha à audiência. Contudo, exercida a faculdade e não comparecendo a testemunha, haverá, novamente, desistência ficta (artigo 455, § 2º). Registre-se, ainda, que, em razão do princípio da comunhão da prova, a testemunha faltosa cuja intimação haja sido dispensada poderá ser ouvida se assim insistirem a parte contrária, o Ministério Público ou o magistrado (artigo 370 do CPC/15). Feita a intimação pelo advogado - ou sendo a intimação realizada judicialmente, nas hipóteses legais -, a testemunha, caso não compareça, será conduzida coercitivamente, respondendo pelas despesas do adiamento de sua oitiva. O artigo 456 mantém a ordem das oitivas das testemunhas prevista pelo CPC/73. Há, contudo, a possibilidade de o juiz alterar essa ordem, com a concordância das partes19. Concluindo as mudanças na prova testemunhal, o artigo 459 prevê que as perguntas feitas pelas partes serão formuladas diretamente às testemunhas, rompendo com a prática da "repergunta". Prova pericial20 Mantendo o enfoque nas mudanças trazidas pelo novo Código, agora no que toca à prova pericial, iniciamos pelo artigo 465, § 1º, que dispõe que, nomeado o perito pelo juiz, será franqueado às partes prazo comum de quinze dias para arguir eventuais impedimento ou suspeição, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos. Ciente da nomeação, o perito deverá apresentar em cinco dias proposta de honorários, currículo com comprovação de especialização e contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico (artigo 465, § 2º). Ato contínuo, terão as partes cinco dias para se manifestar sobre a proposta (artigo 465, § 3º). Arbitrado o valor, as custas serão arcadas pela parte que houver requerido a perícia ou, ainda, rateadas, se ambas as partes houverem manifestado interesse na sua produção ou se essa se der por determinação de do juízo (artigo 95). De toda sorte, pode o juiz autorizar o adiantamento de até cinquenta por cento do valor arbitrado a fim de viabilizar o início dos trabalhos, devendo o restante ser pago ao final (artigo 465, § 4º). É possível, ainda, que o valor inicialmente fixado para remuneração seja reduzido pelo juiz se a perícia se revelar inconclusiva ou deficiente (artigo 465, § 4º). No mais, deixando o perito de cumprir, no prazo fixado, com o encargo que lhe foi confiado sem motivo legítimo, deverá ele restituir, no prazo de quinze dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial por cinco anos, além de poder sofrer execução pela parte que haja adiantado os valores (artigo 468, §§ 2º e 3º). Vale anotar que, se justificado o excesso de prazo, o CPC/15, diferentemente do artigo 432 do CPC/73 - que relegava ao juízo a eventual prorrogação do prazo - admite prazo adicional de metade do tempo originalmente fixado (artigo 476). Passa a existir, no CPC/15, previsão legal expressa de que eventuais quesitos suplementares formulados pela parte durante a diligência - do que deverá ser cientificada a parte contrária - poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na própria audiência de instrução e julgamento (artigo 469). O artigo 471, de maneira inédita, dispõe sobre a possibilidade de as partes, capazes, convencionarem sobre a escolha do perito sempre que a demanda comportar autocomposição21. Finalizando o texto de hoje, o artigo 473 também traz novidade ao estabelecer os requisitos que deverão constar do laudo pericial sobre o qual as partes passam a ter quinze dias para se manifestar (artigo 477). Esse um panorama sobre as provas no CPC/15. Ao tema retornaremos futuramente a fim de aprofundar a questões controvertidas mais relevantes abordadas nesse estudo preliminar. ____________ Referências AGUIAR, João Carlos Pestana de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV - Arts. 332 a 443. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977;ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8ª ed. Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1995;CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem. 5ª ed. São Paulo: RT, 2015;DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17ª ed. Salvador: JusPodium, 2015;___________________. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 17ª ed. Salvador: JusPodium, 2015;DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2005;FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. Tomo II. Do Processo de Conhecimento. Arts. 282 a 331. São Paulo: RT, 2001;MARINONI, Luiz Guilherme et. al. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015;NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015;NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015;OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil (Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Vol VIII. Tomo II (Arts. 813 a 889). Forense: Rio de Janeiro, 1988;PASSOS. J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X. Tomo I. Arts. 796 a 812. São Paulo: RT, 1984;WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. __________ 1 Não é supérflua a lembrança de que o juiz do processo que toma emprestada a prova não se vincula à valoração que possa a prova ter recebido no feito em que produzida. 2 Vale conferir os acórdãos proferidos pelo STF nas Questões de Ordem no Inquérito 2.424, disponíveis aqui e aqui, e pelo STJ no MS 17.535, disponível aqui. 3 NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 993; NEVES, 2015, p. 270; WAMBIER, 2015, p. 646; e DIDIER, 2015, p. 131. 4 A esse ponto retornaremos a fim de fundamentar a nossa posição. 5 Tal como no CPC/1973, a dinamização da distribuição do ônus da prova também continua sendo possível, no CPC/2015, por convenção das partes (artigo 373, § 3º). 6 "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso." STJ, REsp 1.286.704, disponível aqui. 7 Ilustra esse entendimento o acórdão no REsp 1.125.621, disponível aqui. 8 É a conclusão a que chegou o acórdão nos EREsp 422.778, disponível aqui. 9 Como dissemos antes, a produção antecipada de provas no CPC/2015 mescla dois procedimentos cautelares específicos presentes no CPC/1973: cautelar de produção antecipada de provas e justificação. Ocorre que a justificação, embora fosse regulada no CPC/1973 em capítulo reservado aos procedimentos cautelares específicos, prescindia de risco. Ora, o escopo da cautelar é assegurar "a efetividade da futura tutela de um direito controvertido, porque existente uma situação de perigo que ameaça de ineficácia, total ou parcial, a sentença que a efetivará." (PASSOS, 1984, p. 46) Se na justificação não se faz presente risco ou ameaça, não há como ela possuir natureza cautelar (LACERDA, 1988, p. 462-463), ainda que estivesse topograficamente localizada no Código na parte reservada ao processo cautelar. A falha, no novo Código, é corrigida. 10 Esclarecimento necessário: deixamos de abordar nesta epígrafe a inspeção judicial haja vista que as alterações promovidas pelo CPC/2015 a seu respeito se limitaram a pormenores redacionais. 11 Com a absorção dos incisos II e III do artigo 229 do Código Civil pelo artigo 387 do CPC/2015, não mais havia necessidade de que fosse mantida norma processual na legislação de direito material. Daí por que o artigo 1.072, II, do CPC/2015, houve por bem em revogar o mencionado artigo 229. 12 O dolo, que já não era previsto pelo artigo 214 do Código Civil, é definitivamente eliminado. O raciocínio é óbvio: fosse o dolo hipótese de anulação, toda confissão provocada seria anulável. 13 Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. 14 "Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória." 15 Embora o artigo 437, § 1º, condicione a dilação judicial do prazo ao requerimento da parte, entendemos que o artigo 139, VI, abre campo para que essa dilação ocorra de ofício, em resguardo do contraditório, observado, em todo caso, o parágrafo único do dispositivo. 16 "O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merece o mesmo crédito do heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica." REsp 154.857/DF, disponível aqui. 17 QO na AP 421, disponível aqui. 18 Art. 455. (...) § 4o A intimação será feita pela via judicial quando: I - for frustrada a intimação prevista no § 1o deste artigo; II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V - a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. 19 O condicionamento da alteração da ordem pelo juiz à concordância das partes torna o artigo 456 norma especial em relação ao artigo 139, VI, geral. 20 As disposições atinentes ao perito enquanto auxiliar da justiça, presentes nos artigos 156-158 (aos quais remetemos o leitor), recebem pequenas modificações no CPC/2015. Aqui, cuidaremos especificamente da prova pericial. 21 Sobre o ponto, vale a leitura deste texto.
Jorge Amaury Maia Nunes Não têm sido raras as investidas de membros do Judiciário contra o Código de Processo Civil. Mesmo imbuídos de boas intenções, tribunais, associações, escolas de magistratura, a pretexto de uniformizar entendimento sobre a aplicação do novo Codex, findam por deturpar-lhe o sentido e, não raro, a finalidade. A última dessas investidas veio sob o patrocínio do Superior Tribunal de Justiça, na quarta-feira pretérita, dia 16, conforme dá notícia o sítio daquela Corte. A primeira parte da notícia chega a ser deveras animadora porque informa que "o STJ aprovou uma série de mudanças em seu regimento interno. Todos os pontos foram debatidos pelo Pleno, na tarde da última quarta-feira, 16. A mudança contempla importantes aspectos para o funcionamento da Corte, como os pedidos de vista, as decisões monocráticas, as cautelas provisórias e os embargos declaratórios." Era isso que realmente se esperava de uma Corte encarregada pela Constituição de dar a última palavra sobre a aplicação do direito federal. Ocorre que, logo no primeiro tópico examinado, Pedido de vista, vem a decepção bater na nossa porta. Com efeito, a matéria informa que: "Fica mantido o prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais 30) para a devolução de pedidos de vista. O novo CPC reduziu o prazo para 10 dias, com a possibilidade de convocação de outro magistrado caso o julgamento não seja finalizado. O plenário concluiu que a regra própria utilizada pelo STJ agilizou a apresentação dos votos-vista dentro de um prazo razoável. Fundamentalmente, o Pleno entendeu que a nova regra do CPC é destinada aos tribunais locais, de apelação, e não ao STJ." Não é o caso nem de pedir vênia para indicar o despropósito que isso representa. O STJ investiu-se de poderes de legislador ordinário e derrogou o art. 940 do Código de Processo Civil, por meio da redução do seu âmbito de vigência material, afirmando que o dispositivo em tela somente seria aplicável aos tribunais ordinários, não merecendo aplicabilidade no próprio STJ. O texto da lei é claro: Art. 940. O relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução. § 1º Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não for solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais 10 (dez) dias, o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com publicação da pauta em que for incluído.§ 2º Quando requisitar os autos na forma do § 1º, se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida no regimento interno do tribunal. Dele, não resulta nenhuma ideia de restrição quanto ao seu âmbito de vigência pessoal ou material. Ao revés, o exame da topologia da norma e a interpretação sistemática indicam caminho oposto àquele trilhado pelo egrégio STJ. Deveras, esse artigo está encartado no Livro III, dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais, Título I, da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais, Capítulo II da ordem dos processos no tribunal. Não se lê, no título e no capítulo indicados, nenhuma indicação restritiva. Ao revés, o que se pode depreender é que a regra vale para todo e qualquer tribunal, aí incluídos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Bom exemplo disso é o vizinho art. 937, aqui parcialmente reproduzido: Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021: I - no recurso de apelação; II - no recurso ordinário; III - no recurso especial; IV - no recurso extraordinário; V - nos embargos de divergência; Ora, não parece que possa o STJ deixar de ler, no texto normativo, especialmente nos três últimos incisos, hipóteses em que destinatárias são instâncias de superposição. Isso seria suficiente para deitar por terra essa tentativa daquele tribunal de criar uma regra extremamente mais restrita do que aquela concebida pelo legislador ordinário. Em homenagem ao tribunal, a única coisa que se pode dizer é que a conduta dele não é original. O Supremo Tribunal Federal - sem nenhuma autorização que não o próprio poder - deu também interpretação restritiva ao parágrafo único do art. 800 do Código de Processo Civil revogado, para afirmar que o fragmento em tela somente teria aplicabilidade nas situações que envolvessem as instâncias ordinárias, chegando, mesmo, a editar súmulas a esse respeito (súmulas 634 e 635), sem embargo da literalidade do texto. Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Parágrafo único. Nos casos urgentes, se a causa estiver no tribunal, será competente o relator do recurso. Por maior que seja o esforço, não se lê no texto reproduzido nada que permita ao Supremo a redução do âmbito de vigência da norma. O máximo que se pode dizer é que o STF fez-se desatento em relação à advertência de Rumpf, citado por Maury de Macedo : As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra. Uma vez aberto, pelo STF, o desprezo pelo âmbito de vigência das normas processuais, sentiu-se o STJ animado a perpetrar o mesmo crime contra a norma do art. 940 do CPC/15. Os argumentos que se têm lido e ouvido para justificar são, no máximo da boa-vontade, pífios. Diz-se que o STJ pode fazê-lo porque, no Direito Brasileiro, é o intérprete último da norma processual. E é mesmo, mas disso não se extrai que o órgão do Judiciário tenha poderes de legislador para alterar a norma jurídica. Diz-se, também, que o legislador processual invadiu a seara administrativa dos tribunais ao editar normas reitoras de prazos internos das cortes. Sem comentários. Aliás, só um comentário. São os regimentos de tribunais que hão de ajustar-se aos Códigos Processuais. Jamais, o contrário. No que concerne aos Embargos de Declaração, andou bem o STJ ao estabelecer que, a partir de agora, os embargos de declaração serão previamente publicados em pauta para garantir transparência e previsibilidade ao julgamento. Acabou o julgamento dos embargos em mesa ou por lista, conforme determina o novo CPC. Todos os embargos de declaração serão publicados em pauta para que todos saibam com antecedência quando eles serão julgados pelo colegiado. Realmente, ainda que se tenha enorme preocupação com o absurdo número de processos que desabam sobre as cortes superiores, não parece que possa ajustar-se ao conceito de devido processo legal um julgamento que se faz por lista, relação, ou coisa semelhante. É preciso que as partes e a sociedade de um modo geral saibam o que está a julgar a corte. Aplausos, pois, ao STJ que, no particular, ajustou-se ao novo Código de Processo Civil. Em outra vertente, é bem de ver que o STJ deliberou que o relator poderá decidir monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante do STF ou do STJ. Essa era a regra do art. 557 do Código revogado e que não foi repetida no novo Código. Agora, fala-se na possibilidade de o relator negar provimento a recurso que seja contrário a súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, ou contrário a acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de Recursos repetitivos; ou, ainda, a entendimento firmando em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Cuidou o STJ, no mesmo azo, de publicar alguns enunciados administrativos, com o objetivo de orientar a comunidade jurídica sobre a questão do direito intertemporal, referente à aplicação da regra nova ou da antiga, a cada caso. Cabe o registro de que as questões de direito intertemporal, no caso brasileiro, são sempre delicadas e, certamente, não obstante o esforço despendido pelo STJ, gerarão muitas dúvidas e questionamentos. Sem embargo disso, parece válida a tentativa do Tribunal de antever algumas hipóteses e oferecer desde logo a solução que reputa adequada. Os enunciados aprovados pelo Plenário do STJ são seguintes: a) aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. b) Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.c) os feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de 2016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação processual especial. d) nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC. e) Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal. Ainda voltaremos ao tema. _____________ 1 A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 127.
Guilherme Pupe da Nóbrega Tempus fugit. Ainda ontem era aprovado o Código de Processo Civil de 2015, com sua vacatio legis de um ano. O período foi intenso, de muitos estudos buscando desvendar a nova lei. Apenas de nossa parte, foram prazerosamente produzidos, nesta coluna, mais de três dezenas de escritos voltados para a investigação das principais mudanças promovidas pelo novel Codex. Falharam as previsões de que a vacatio poderia ser elastecida. Foi definida a data a partir da qual entra em vigor o novo Código. Tudo acertado. Tudo pronto para receber a nova lei que já se avizinha, acomodando-se na sexta-feira, dia 18, preparada para produzir seus primeiros efeitos. Dúvidas naturalmente surgirão, mas o sistema busca em si mesmo os ajustes necessários. Não foi a primeira e nem será a última mudança legislativa em matéria processual e haveremos, todos, de a ela sobreviver. Há ponto relevante, nada obstante, a merecer nosso exame às vésperas da entrada em vigor do CPC/15: na iminente migração entre sistemas, como se dará o diálogo entre normas, notadamente no que diz respeito aos processos atualmente em curso? É saudável e necessário o convívio do velho com o novo, mas como ele se dará? É com essas perguntas que efetivamente principiamos a nos imiscuir no objeto de estudo que inspirou este texto. A máxima tempus regit actum há muito se fez presente na Lex antiqua Visigothorum, de 466-484, no Breviário de Alarico, de 506, e, entre nós, no parágrafo 8 do título 13 do Livro IV das Ordenações Filipinas. Se a regra é antiga, igualmente velhas, sem embargo, são as exceções que a flexibilizaram ao longo da História, havendo exemplo de retroatividade de normas desde, pelo menos, o Século IV, como ilustram a Constituição de Constantino, de 320, de Teodósio II, de 24, e de Valentiniano III, de 426.1 O que se está a dizer, em melhores palavras, é: "Normalmente as leis dispõem para o futuro, não olham para o passado. Lex prospicit, non respicit. Em consequência, os atos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados. Tempus regit actum. Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente dessa regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Tais leis chamam-se retroativas."2 É equilibrando-se na tênue linha que separa a regra das exceções a que se aludiu no parágrafo anterior que avulta o direito intertemporal, verdadeiro sobredireito a regular a aplicação da lei no tempo, formulando regras "segundo as quais o aplicador se informa quando o efeito imediato da lei não envolve uma atuação retrooperante". As normas de direito intertemporal servem em seu desiderato, portanto, de norte para o "intérprete na conciliação daqueles dois cânones fundamentais do ordenamento jurídico, que são a lei do progresso e o conceito de estabilidade das relações humanas."3 A respeito do direito intertemporal e de sua aplicabilidade às normas processuais, mais especificamente, Moacyr Amaral Santos4 dividiu em três os sistemas a regular a eficácia da lei no tempo. O sistema da unidade processual se arrima na premissa de que, sendo o processo um "complexo de atos inseparáveis uns dos outros", deve ele ser considerado, mercê dessa imbricação, em sua inteireza, somente podendo a ele aplicar-se uma mesma lei, do seu início até o seu fim, ainda que nesse interregno ocorram alterações legislativas. O sistema das fases processuais, de sua vez, secciona o processo em etapas distintas (postulatória, probatória, decisória e recursal). Sendo, cada uma dessas etapas, um módulo mais ou menos autônomo do processo, seria possível restringir a aplicação da lei processual mais moderna às fases subsequentes, mantida a regulação pela lei antiga à fase em curso no momento da alteração. O sistema do isolamento dos atos processuais, por fim, respeita os atos processuais já realizados, somente aplicando a lei processual nova àqueles atos processuais vindouros, a ser praticados sob a égide do novo diploma. Como é possível notar, todos os sistemas são refratários à retroatividade da lei processual mais moderna. A diferença reside na extensão da ultra-atividade da lei anterior. Tradicionalmente, nosso ordenamento consagra o sistema do isolamento dos atos processuais, merecendo lembrança, nesse particular, o Código de Processo Civil de 1939 e as normas específicas de direito intertemporal constantes de seus artigos 1.047 e 1.048.5 Incursionando no disposto no artigo 1.047, § 2º, em especial, Pontes de Miranda aduziu que, da sentença irrecorrível segundo a lei anterior, caberia o recurso instituído pela lei nova se ainda não findo o prazo; da sentença recorrível segundo a lei anterior, cujo recurso correspondente houvesse sido eliminado pela lei nova, não mais caberia recurso, ainda que em curso o prazo para a interposição. Assim se dava, segundo o mestre, em razão da existência de norma específica, mencionada acima, e da ausência de disposição a respeito da irretroatividade da lei no bojo da "Constituição, despótica," de 1937. O CPC/1973, lado outro, e à luz do artigo 153, § 3º, da Constituição de 1967/696, eliminou a regra antes inserta no aludido § 2º do artigo 1.047 do Código de 1939. Daí, novamente, a lição de Pontes de Miranda ao comentar o artigo 1.211 do CPC/1973: "quanto a recurso que podia ser interposto conforme o direito anterior, e não mais existe ou mudou no direito de agora, tinha de ser exercido o direito recursal no prazo conforme o direito anterior: só deixou de existir à expiração do prazo. A lei nova não pode retroagir. (...) Enquanto a relação jurídica não se estabelece, ou não se extingue, a lei nova pode intervir."7 O ponto específico abordado acima, atinente aos recursos, serve para bem ilustrar premissa de especial destaque: a ultra-atividade da norma anterior se presta, em hipóteses determinadas, a prestigiar a irretroatividade da norma posterior, protegendo atos processuais que, a despeito de praticados sob vigência da lei nova, são extensão, efeito ou consequência de atos originados sob o pálio da lei anterior. Nessa senda, a atividade do juiz se apresenta, excepcionalmente, não como declarativa, mas como constitutiva8, erigindo direitos emanantes da relação jurídico-processual. Assim é que determinado ato jurídico não se considera perfeito quando faz surgir situação que ostenta potencial a desdobrar, no plano jurídico, consequências e efeitos outros para além do ato original."O direito adquirido é o limite normal do efeito imediato; noutras palavras, as novas leis, ainda quando não expressas, aplicam-se às partes posteriores dos facta pendentia, ressalvado o Direito Adquirido. Já com relação à retroatividade, ela nunca existe, a não ser quando expressa; mas ainda quando tal se dá, resta como limite o Direito Adquirido."9 Até por força de disposição constitucional inserta no artigo 5º, XXXVI, da Constituição, situações processuais constituídas sob a vigência da lei anterior são inatingíveis pela lei processual nova. 10 e 11 É nesse sentido a disposição contida no artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: "consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem." A jurisprudência se dá nesse mesmo sentido. Acórdão do Supremo Tribunal Federal12 que versou a respeito do marco temporal a partir do qual se passou a exigir a preliminar de repercussão geral nos recursos extraordinários e, bem assim, acórdão mais recente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça13 sobre o assunto convergem para o entendimento de que a lei a regular o recurso é aquela do momento da publicação da decisão recorrível. A toda evidência, a ultra-atividade exsurge, pois, como proteção de desdobramentos oriundos de situações jurídicas iniciadas na lei anterior, fazendo com que essa invada, com seu âmbito de vigência material, o âmbito de vigência temporal da lei nova. Pois bem. O CPC/15 previu normas específicas de direito intertemporal em seus artigos 1.046, §§ 1º e 5º, 1.047, 1.054, 1.056 e 1.057. Releva investigar as hipóteses em que se omitiu o legislador. Galeno Lacerda14 dedicou obra oportuna ao exame minucioso do direito intertemporal à luz do então recente CPC/1973. Valorosas iniciativas já se divisam a esse respeito em relação ao CPC/15.15 De nossa parte, até para não desvirtuar o propósito desta coluna, que tem na objetividade de seus textos um de seus traços marcantes, preferimos - antes, ambicionamos! - enunciar máximas a partir das premissas antes fixadas que, quiçá, sejam capazes de guiar o operador do direito na busca pelas respostas às perguntas com que poderão deparar-se a partir da iminente entrada em vigor do CPC/15. Ei-las: (i) o CPC/15 adotou em seu artigo 1.046 o sistema de isolamento de atos processuais, segundo o qual suas normas hão de ser aplicadas aos feitos em curso, vedada a retroatividade da lei por imposição constitucional que encontra morada no artigo 5º, XXXVI; (ii) funcionando a ultra-atividade como proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, a norma processual punitiva, que poderá retroagir para apenar ou agravar a pena imposta a ato praticado sob a égide da lei anterior (exemplo: a elevação do limite mínimo da multa imposta em razão de embargos de declaração protelatórios de 1%, como previa o artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973, para 2% do valor da causa, como prevê o artigo 1.026, § 2º, do CPC/15, não alcança os aclaratórios opostos antes da entrada em vigor do novo Código); (iii) funcionando a ultra-atividade como proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, quando se cuidar de ato processual praticado como consectário de ato processual anterior, e entre eles sobrevindo a vigência do CPC/15, a lei que regulará a prática daquele será a do tempo do ato processual que o ensejou (exemplos: [iii.i.] proferida e publicada, sob a vigência do CPC/1973, decisão interlocutória indeferindo a produção de prova testemunhal, caberá agravo retido ainda na superveniência do CPC/15, isto é, a publicação da decisão recorrível é o marco processual identificador da lei regente do recurso e de sua admissibilidade; ainda, [iii.ii.] a resposta do réu em razão de citação ocorrida sob a égide do CPC/1973 continuará a contemplar as exceções e reconvenção em apartado no regramento que lhes confere o Código anterior; de igual maneira, [iii.iii] no que toca à execução, fundada em título judicial, de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, a resposta a ser apresentada, se embargos à execução ou impugnação - lembrando que a execução de obrigação da pagar quantia certa fundada em título judicial contra a Fazenda passa a ser incidental, pelo rito do cumprimento -, dependerá da lei vigente à época da citação, se no CPC/1973, ou da intimação, se no CPC/15); (iv) no caso de efeitos pendentes de ato processual praticado segundo o CPC/1973, a eficácia do Código anterior se protrai no tempo até o exaurimento daqueles efeitos (exemplo: os prazos cuja contagem haja se iniciado à luz do CPC/1973 continuarão a ser contados segundo esse diploma, considerados os dias não-úteis; de igual sorte, o raciocina imuniza a contagem dos prazos contra sua eventual majoração ou minoração pela lei nova). Sem a pretensão de exaurir tema tão complexo, são essas algumas diretrizes que propomos na aplicação do CPC/15, que se faz notar na esquina desta semana. ___________ *Não podemos deixar de agradecer a João Pereira de Andrade Filho, Rhuan Rafael Lopes de Oliveira e Rafael de Matos Gomes da Silva pelas ideias trocadas ao longo do processo de elaboração deste texto. 1 MIRANDA. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XVII (Arts. 1.211-1.220). Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 20-21. 2 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Editorial Peixoto, 1943, p. 212-213. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 132-133. 4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º Vol. 7ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 31-32. 5 Art. 1.047. Em vigor este Código, as suas disposições aplicarse-ão, desde logo, aos processos pendentes. § 1º As ações cuja instrução esteja iniciada em audiência serão processadas e julgadas, em primeira instância, de acordo com a lei anterior, salvo quanto ás nulidades. § 2º Este Código regulará a admissibilidade dos recursos, sua interposição, seu processo e seu julgamento, sem prejuizo dos interpostos de acordo com a lei anterior. Art. 1.048. Os prazos assinados correrão segundo a lei anterior; os de remessa e preparo dos feitos obedecerão, todavia, ao que dispuser este Código e do dia da sua entrada em vigor se contarão, salvo si o tempo decorrido for de mais de metade. 6 Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes: (...) § 3º A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 7 MIRANDA. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XVII (Arts. 1.211-1.220). Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 10-11 e 28. 8 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps). 2 edition. Paris: Éditions Dalloz et Sirey, 1960, p. 545. 9 FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 202. 10 PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VII. Arts. 1.103 a 1220. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 374-376. 11 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X. Arts. 1.103 a 1.220. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 330. 12 QO no AI 664.567, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, Pleno, DJ de 6.9.2007. 13 "Quanto ao mais, impende registrar que, em observância ao princípio tempus regit actum, o recurso será regido pela norma em vigor ao tempo da publicação da decisão impugnada." EDcl nos EREsp 1313870/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Corte Especial, DJ de 1.7.2013. 14 LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974. 15 Ainda que não se concorde com a integralidade das conclusões apresentadas, merecem registro dois valorosos trabalhos que serviram de referência para este escrito: (i) os enunciados 267, 268, 275, 295, 308, 311, 341, 355, 356, 365, 366, 367, 399, 424, 449, 463, 466, 476, 477, 479, 493, 527, 528, 539, 564, 567, 568 e 569 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, disponíveis em clique aqui; e (ii) escrito de André Vasconcelos Roque, disponível em clique aqui.
Guilherme Pupe da Nóbrega Retomando o exame sobre o Código de Processo Civil de 2015 a partir de nosso texto anterior1, que cuidou das respostas do réu, avançamos no procedimento comum para abordar, hoje, as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo no Código de Processo Civil de 2015. Providências preliminares Findo o prazo para resposta do réu, o juiz verifica os atos processuais até então praticados e examina se e quais providências precisam ser adotadas em decorrência daqueles atos para resguardo do contraditório, otimização da prestação jurisdicional e prevenção contra nulidades antes que o processo siga para a fase seguinte, que tanto poderá ser a de instrução quanto a de julgamento. Uma das situações processuais que desencadeará providências a serem adotadas pelo juiz é a revelia do réu, tratada em nosso texto anterior. O artigo 348 do CPC/15 manteve a regra prevista no artigo 324 do CPC/73 ao dispor que o juiz, verificando que ocorreu a revelia, mas não sendo a hipótese de aplicação dos seus efeitos (artigo 345), deverá determinar ao autor que indique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado ou se já não as houver produzido todas - ou seja, se as provas a serem produzidas pelo autor não se exaurirem naquelas pré-constituídas que hajam acompanhado a inicial. A inovação trazida pelo artigo 349 se restringe à positivação da súmula 231 do STF2, para, como decorrência lógica do artigo 346, parágrafo único, garantir ao réu revel o direito de produzir provas em contraposição às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo. Os artigos 350 e 351, de sua vez, consagram o direito subjetivo do autor à réplica sempre que o réu, em contestação, apresentar defesa processual (artigo 337) ou invocar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, resguardando o contraditório igualmente titularizado pelo autor. Há mudança presente no CPC/15 que diz respeito ao prazo para réplica. Anteriormente de dez dias, passa ele a ser de quinze dias para estabelecer paralelismo com o prazo para contestação e prestigiar a isonomia. Além disso, a limitação antes contida no artigo 327 do CPC/73, que somente franqueava ao autor, em réplica, produção de prova documental, deixa de existir no CPC/15: o artigo 350 abre a possibilidade de que o autor se valha de todos os meios de prova. Julgamento conforme o estado do processo Cumpridas as providências preliminares, ou não sendo elas necessárias, o juiz passa à fase seguinte do processo, abrindo-se, à sua frente, três caminhos diversos: poderá o juiz (i) verificar que o processo já comporta extinção por sentença terminativa (artigo 485) ou pelas chamadas "falsas sentenças de mérito" (artigo 487, II e III)3; (ii) avançar diretamente para o julgamento, total ou parcial, do mérito propriamente dito, sempre que dispensável a fase instrutória4; ou, prejudicadas as possibilidades anteriores, (iii) prosseguir para o saneamento do processo, designando, eventualmente, audiência de instrução e julgamento. No que toca à extinção do processo, sumariada em (i) no parágrafo anterior, vale o registro de que o CPC/15, que passou a prever rol taxativo de hipóteses de cabimento para interposição de agravo de instrumento, fez constar, em seu artigo 354, parágrafo único, que a decisão interlocutória que extinguir parcialmente o processo com base nos artigos 485e 487, II e III, será recorrível por agravo de instrumento. Vale aqui uma explicação. No CPC/73, a redação original do artigo § 1º do artigo 162 conceituava a sentença como "ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa". Posteriormente, por força da lei 11.232/05, houve alteração, passando a constar do dispositivo que sentença "é ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei". Essa nova classificação da sentença, não distinguiu decisões que extinguissem totalmente o processo das que extinguissem apenas parcialmente o processo (como, por exemplo, o indeferimento parcial e liminar da inicial por manifesta ilegitimidade de apenas um dos réus litisconsortes). A decisão de extinção parcial do processo era considerada, portanto, para o CPC/73 com a alteração promovida pela lei 11.232/05, sentença. O problema é que o recurso cabível contra sentença é a apelação, que, atravessada nos próprios, impõe a remessa de todo o processo ao Tribunal, o que inviabilizava o prosseguimento do feito quanto à parcela ainda não resolvida pela decisão (no exemplo antes apresentado, o réu contra quem a petição inicial fosse deferida ficaria aguardando o julgamento de eventual recurso interposto pelo autor contra a exclusão do litisconsorte). Como solução para o problema, a jurisprudência5 passou a admitir a interposição de agravo de instrumento - que é interposto diretamente no segundo grau, com traslado das cópias pertinentes - contra a decisão de extinção parcial. Assim, o recurso penderia de julgamento no segundo grau e o a parcela processual que dele não fosse objeto poderia prosseguir em primeiro grau. No CPC/15, houve uma adequação sistemática, conjugando-se os conceitos de sentença pré e pós-lei 11.232 de sorte a resolver normativamente a questão com a adoção no artigo 203, § 1º: não basta que a decisão se enquadre numa das hipóteses dos artigos 485 ou 487. Deve ela, também, pôr fim à fase de conhecimento do procedimento comum ou à execução. Não preenchidos esses requisitos, a decisão será interlocutória, consoante prevê o § 2º do referido artigo 203. Daí o porquê de o artigo 354, parágrafo único, fazer alusão a decisões que, calçadas nos artigos 485 e 487, II e III, digam respeito a apenas parcela do processo. Serão essas decisões, na forma do artigo 203, § 2º, interlocutórias, recorríveis por agravo de instrumento. Não sendo o caso de extinção com esteio nos artigos 485 e 487, II e III, o juiz analisará se é o caso de julgar antecipadamente o mérito, total ou parcialmente. O CPC/73 já previa, em seu artigo 330, o julgamento antecipado da lide quando a questão de mérito fosse "unicamente de direito", ou, sendo de direito e de fato, não houvesse necessidade de produzir prova em audiência e, ainda, quando ocorresse a "revelia". O que fez o CPC/15 foi promover singela alteração redacional no inciso I do artigo 355 e corrigir tecnicamente o inciso II. Sobre esse último inciso, especificamente, constava do CPC/73 a "revelia" como hipótese de julgamento antecipado da lide. Acontece que da revelia não necessariamente decorrem seus efeitos, motivo porque, sendo o réu revel, não fica automaticamente prejudicada a fase instrutória. O julgamento antecipado do mérito, portanto, só faz sentido se, além da revelia, ocorrerem os efeitos do artigo 344 e, ainda assim, se inexistir requerimento de provas por parte do réu na forma do artigo 349. Esses requisitos, cumulativos, passam a constar expressamente do Código. O que é absolutamente inédito em relação ao CPC/73 é a previsão, no artigo 356 do CPC/15, da possibilidade de haver julgamento antecipado do mérito apenas quanto a parte do processo. A primeira hipótese de isso acontecer ocorre quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. No artigo 273, § 6º, do CPC/73, a situação era enquadrada como uma das hipóteses de antecipação dos efeitos da tutela. A crítica (NEVES, 2015, p. 253) que se fazia ao dispositivo estava em que, inexistindo pretensão resistida a respeito da parcela incontroversa, não havia sentido em se falar em cognição sumária, em precariedade da decisão judicial, em execução provisória ou na não-formação de coisa julgada material a respeito daquele capítulo. Encampando essa crítica, o CPC/15 estabeleceu, no artigo 356, I, que sendo um ou alguns dos pedidos incontroverso(s), ou parcela dele(s), a decisão porá fim àquele "pedaço" do processo e, transitando em julgado, poderá ser executada definitivamente (artigo 356, § 3º). Como é possível perceber, o novo Código consagra, com isso, a teoria dos capítulos da decisão judicial, admitindo que decisão de mérito diga respeito a apenas parcela do processo e sobre ela produza coisa julgada material. Essa previsão de uma decisão parcial de mérito (artigo 356), aliás, acabou repercutindo na ação rescisória, passando o artigo 966 a prever seu cabimento contra "decisão de mérito", em vez de "sentença de mérito" (artigo 485 do CPC/73). A mudança teve o condão fazer com que a rescisória passe a alcançar tanto acórdãos quanto decisões parciais de mérito, ambos, agora, passíveis de rescisão. O impacto da decisão parcial de mérito na ação rescisória foi além. Para correta contagem do prazo decadencial de dois anos, o artigo 975 trouxe que o termo inicial será o "trânsito em julgado da última decisão proferida no processo."6 Exemplificando, transitando em julgado decisão parcial de mérito, o termo inicial para contagem do prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória contra essa decisão, de acordo com o CPC/15, somente se iniciará posteriormente, quando transitar em julgado futura sentença que decida o restante da matéria (res in iudicium deducta). Há aí, contudo, um problema. É que embora o CPC/15 tenha inovado ao prever expressamente a ação rescisória contra decisão parcial de mérito, a jurisprudência já caminhava nesse sentido. O STJ, então, enfrentando a questão a respeito da identificação do termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória contra decisão parcial de mérito, editou a Súmula 401, nestes termos: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial." O raciocínio foi o de que "sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial."7 Até aqui, a conclusão natural seria a de que o CPC/15 teria prestigiado a jurisprudência do STJ e positivado a súmula 401. Ocorre que o STF, enfrentando recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplicou a Súmula 401, concluiu pela inconstitucionalidade da unidade do termo inicial por violação ao artigo 5º, XXXVI, da CF, nos seguintes termos: "O prazo para formalização da rescisória, em homenagem à natureza fundamental da coisa julgada, só pode iniciar-se de modo independente, relativo a cada decisão autônoma, a partir da preclusão maior progressiva."8 Isso quer dizer que o entendimento atual do STF seria pela inconstitucionalidade do artigo 975 do CPC/15. Nada obstante, haja vista que a decisão daquela Corte foi proferida em controle difuso, não sendo possível pressupor a eficácia transcendental dos motivos determinantes9, e tendo presente a presunção de constitucionalidade das leis, o afastamento da aplicação do artigo 975 dependerá de necessária declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado. Até lá, a norma é válida e vigente. Apenas como último registro relativamente ao julgamento antecipado do mérito, vale anotar, a despeito do risco de se soar óbvio, que a decisão que julgar antecipadamente o mérito em sua totalidade será sentença a desafiar recurso de apelação. O julgamento antecipado parcial do mérito, de sua vez, não se enquadra no conceito de sentença previsto no artigo 203, § 1º, porque, embora resolva parcela do processo com base no inciso I do artigo 485, não põe fim à fase de conhecimento do procedimento comum. Sendo, pois, decisão interlocutória, dependeria, no CPC/15, da previsão expressa de cabimento do agravo de instrumento contra si. Essa previsão não consta do parágrafo único do artigo 354, que somente menciona decisões parciais com base, além do artigo 485, nos incisos II e III do artigo 487. Daí por que se fez necessária a disposição inserta no § 6º do artigo 356, enfático ao prever que contra a decisão que julga antecipada e parcialmente o mérito, que encerra hipótese do inciso I do 487, cabe agravo de instrumento. Hipótese residual, consequência da não-aplicação dos artigos 354 a 356, é o saneamento. No CPC/73, havia a previsão, no artigo 331, de que o saneamento imporia audiência preliminar, de designação obrigatória quando os direitos admitissem transação, segundo importante parcela da doutrina.10 A prática, contudo, evidenciou que a referida audiência era de rara ocorrência, com os magistrados, em sua vasta maioria, promovendo e declarando o saneamento do feito por simples decisão nos autos, prática essa que acabou chancelada por jurisprudência11 que concluiu que a não-realização da audiência preliminar não configurava nulidade processual, esvaziando-se, assim, em grande medida, o instituto da audiência preliminar. O CPC/15, então, fez o caminho inverso do CPC/73, ajustando-se à jurisprudência: em vez de prever a designação obrigatória de audiência, admitindo apenas excepcionalmente a decisão de saneamento, passou a prever que o saneamento, como regra, ocorrerá por decisão, somente sendo designada audiência "se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito" (artigo 357, § 3º). O saneamento (artigo 357) se presta à (i) resolução das questões processuais pendentes, se houver; (ii) delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; (iii) definição da distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; (iv) delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e (v) designação, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Em suma, o saneamento tem por escopo organizar o processo, preparando-o para a fase instrutória, e prevenir possíveis nulidades, funcionando como importante mecanismo para concretização do princípio da primazia da decisão de mérito (artigos 4º e 6º). Definidas todas essas questões, haverá a estabilização da demanda, vedando-se a alteração do pedido ou da causa de pedir pelo autor, ainda que a isso anua o réu (artigo 322, § 2º). Há pecadilho na redação do caput do artigo 357. É que o dispositivo traz que a decisão de saneamento e de organização do processo teria lugar "não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo", isto é, não sendo o caso de extinção ou de julgamento antecipado do mérito. Ocorre que, como visto, sendo possível o julgamento antecipado parcial do mérito, é plenamente possível que o processo, quanto à sua parcela não decidida, prossiga ao saneamento. A falha, embora de pequena magnitude, merece o registro. Saudável é a valorização dada pelo CPC/15 à participação das partes no saneamento. Ocorrendo esse por decisão, as partes terão prazo comum de cinco dias para pedir esclarecimentos e/ou solicitar ajustes (artigo 357, § 1º).12 Sendo a hipótese de designação de audiência, o juiz "convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações" (artigo 357, § 3º). Isso tudo, ainda, sem prejuízo de as próprias partes poderem submeter à homologação judicial a "delimitação consensual das questões de fato e de direito" relevantes à atividade probatória e ao julgamento do mérito (artigo 357, § 2º). A forma pela qual se dá o saneamento possui repercussão na prova testemunhal. Saneado o feito por decisão, as partes, terão o prazo comum de até quinze dias apresentar o respectivo rol (artigo 357, § 4º). Por outro lado, ocorrendo o saneamento em audiência, as partes, devidamente intimadas, já deverão comparecer ao ato processual munidas de seus róis (artigo 357, § 5º). Quanto ao número de testemunhas, permanece ele o mesmo previsto no CPC/73: não superior a dez, sendo de no máximo três para um mesmo fato (artigo 357, § 6º). É possível, ademais, haver limitação judicial em razão da complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados, como dispõe o artigo 357, § 7º. Futuramente, aprofundaremos nosso exame a respeito da audiência de saneamento. ________ 1 Brevíssimas notas sobre as respostas do réu no CPC/2015. 2 "O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno." A Súmula 231, editada sob a égide do CPC/1939, sofreu algum esvaziamento com o CPC/1973. O prestígio no enunciado é resgatado integralmente com o novel Código. 3 A expressão é de Dinamarco e indica sentenças que, embora resolvam o mérito e aperfeiçoem coisa julgada material por força de disposição legal, não configuram qualquer juízo substancial pelo magistrado, que não adentra efetiva o mérito acerca de quem tem ou deixa de ter razão, mas, ao revés, se limita a chancelar determinada situação processual conducente à extinção do processo. É o caso do reconhecimento da decadência ou da prescrição e da homologação do reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, da transação pelas partes ou da renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 194.4 Seja em razão da desnecessidade de produção de provas; seja em razão da aplicação dos efeitos da revelia e da inexistência requerimento de prova pelo réu revel; seja, por fim, em razão de pedido ou parcela de pedido mostrar-se incontroverso. 5 Ilustra o posicionamento jurisprudencial o acórdão proferido pelo STJ no REsp 163.141, disponível aqui. 6 Da última decisão na fase de conhecimento, vale destacar. 7 EREsp 404.777, disponível aqui. 8 RE 666.589, disponível aqui. 9 A teoria da transcendência dos motivos determinantes consiste em que, além da parte dispositiva, também as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade em controle concentrado possuiriam eficácia vinculante, obstando a edição de nova lei ou ato normativo com teor idêntico ao daquele previamente declarado inconstitucional. 10 O STF, de maneira geral, não acolhe essa teoria: conferir Rcl 9.778-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.11.2011; e Rcl 9.294-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffolli, Plenário, DJe 3.11.2011. 11 Joel Dias Figueira Júnior se coloca, nesse sentido, ao lado de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Arruda Alvim e Humberto Theodoro Júnior (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. Tomo II. Do processo de conhecimento - arts. 282 a 331. São Paulo: RT, 2001, p. 476). 12 Na forma do artigo 357, § 1º, findo o prazo de cinco dias, a decisão saneadora se estabiliza, na linha do que já preconizava a Súmula 424 do STF. Certo, porém, que inexiste preclusão para o juízo (pro iudicato) quanto a questões de ordem pública.
Guilherme Pupe da Nóbrega No novíssimo procedimento comum do Código de Processo Civil, já vimos, nesta coluna, que a audiência de conciliação ou de mediação é instituída como ato processual que se realiza no limiar do processo. Sem embargo, não ocorrendo a audiência de conciliação ou de mediação - por uma das hipóteses do artigo 334, § 4º, sempre do CPC/15 -, ou, em essa ocorrendo, não se atingindo a composição, o passo seguinte será a oportunização de apresentação de resposta pelo réu. Muito embora o CPC/15, em relação ao Código anterior, tenha eliminado diversas respostas, ainda são vários os comportamentos possíveis ao réu diante da citação que lhe dê ciência de que contra ele foi ajuizada ação: arguição de litisconsórcio multitudinário (artigo 113, §§ 1º e 2º), denunciação da lide (art. 125), chamamento ao processo (art. 130), reconvenção (artigo 343) e reconhecimento da procedência do pedido (artigo 487, III, a). É possível, mesmo, que o réu simplesmente silencie, tornando-se revel (artigo 344). A despeito de todas essas possibilidades, a resposta mais comum e de maior relevo é a contestação. A "bilateralidade da audiência"1 é traço inerente ao processo. Da construção da solução a ser dada pelo juiz participam ambas as partes. A dialética que se desenvolve ao longo do processo é uma das cores mais fortes dadas ao devido processo legal. Se o contraditório substancial tem no direito de influenciar a decisão judicial e na garantia de meios para tanto os seus traços caracterizadores, é a contestação o instrumento hábil a veicular causa de resistir como óbice à causa de pedir enunciada na inicial. Em suma, é um direito subjetivo do réu resistir à pretensão autoral e obter, ele mesmo, a tutela jurisdicional de improcedência. É a contestação, nesse particular, o instrumento processual a funcionar como contraposição formal do réu ao exercício do direito de ação pelo autor. O prazo para oferta da contestação é de quinze dias2, sendo que o termo inicial para contagem - que somente computa dias úteis, vale lembrar - variará na forma do artigo 335, podendo ser a data: (i) da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão designada para tal, quando não se efetivar a composição3; (ii) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação pelo réu, na forma do artigo 334, § 4º, I; ou, em se tratando direitos que não admitam transação (artigo 334, § 4º, II), (iii) prevista no artigo 231, que prevê as modalidades de citação. Já tivemos a oportunidade de anotar que, em nossa opinião, o artigo 334, § 6º - que exige, para não-realização da audiência de conciliação ou de mediação, a manifestação de desinteresse de todos os litisconsortes -, só teria aplicabilidade no litisconsórcio unitário.4 Pois bem. O artigo 335, § 1º, de sua vez, dispõe que na hipótese de não-realização da audiência de conciliação ou de mediação por manifestação de desinteresse das partes, em havendo litisconsórcio passivo, o termo inicial para oferta de contestação será, para cada litisconsorte, a data do protocolo da respectiva petição em que manifestado o desinteresse. Em se tratando de litisconsórcio passivo simples (concurso subjetivo de ações), não há qualquer dificuldade: cada litisconsorte poderá, ou não, manifestar desinteresse, isoladamente. Aquele que o fizer, terá iniciado seu prazo para contestar na forma do artigo 335, II e § 1º5, e deverá apresentar defesa tempestiva; aquele que não o fizer, comparecerá à audiência de conciliação ou de mediação e, sendo essa infrutífera, terá seu prazo iniciado na forma do artigo 335, I. O problema surge na hipótese de litisconsórcio passivo necessário, exigindo-se um confronto entre os artigos 334, § 6º, que demanda, para não-realização da audiência, a manifestação de todos os litisconsortes, e 335, II e § 1º, que dispõe que o termo inicial do prazo para contestação, no caso de não-realização da audiência, será, para cada litisconsorte passivo, a data do protocolo da respectiva petição. A fim de ilustrar o que se está a dizer, imagine-se o seguinte exemplo: dois réus, em litisconsórcio necessário, são citados para comparecer à audiência de conciliação designada em seu processo. O autor indicou, na petição inicial, seu desinteresse na realização da referida audiência. Um dos réus, igualmente, manifesta seu desinteresse em petição atravessada nos autos, como impõe a segunda parte do § 5º do artigo 334. Nesse cenário, a literalidade do § 6º do artigo 334 impõe que a audiência somente não se realizará se o segundo réu também manifestar seu desinteresse. Eis o problema: a identificação do termo inicial para contagem do prazo para contestação do primeiro réu, no exemplo acima, somente será possível a posteriori, subordinada que está ao comportamento do segundo réu. Em outras palavras, se o segundo réu também manifestar desinteresse, o termo inicial do prazo do primeiro réu já terá se iniciado desde o protocolo de sua petição, na forma do artigo 335, II; se o segundo réu, ao contrário, não manifestar desinteresse, a audiência fatalmente ocorrerá e, frustrada a composição, o termo inicial do prazo para contestar, para ambos, será a data de realização da audiência, consoante o artigo 335, I. Essa situação seria facilmente evitável se o CPC/15 houvesse simplesmente replicado, em lugar do artigo 335, § 1º, a norma prevista no artigo 231, § 1º, ao menos no que dissesse respeito ao litisconsórcio necessário, mais ou menos da seguinte forma: "em se tratando de litisconsórcio passivo necessário, ocorrendo a hipótese do artigo 334, § 6º - não realização da audiência por manifestação de desinteresse de todos os litisconsortes -, o termo inicial para oferecimento da contestação será a data do protocolo da última petição de cancelamento apresentada por um dos litisconsortes." Dessa forma, segundo pensamos, mais bem se protegeria o primeiro réu que manifestasse desinteresse na realização da audiência. Apesar de tudo o que foi dito, e à falta de dispositivo nos moldes imaginados no parágrafo anterior, o problema apresentado possuirá, no CPC/15, fácil solução. Como a prudência manda que o advogado do primeiro réu não aguarde a posição dos demais litisconsortes, sob pena de ver esvair boa parte de seu prazo6, deverá ele projetar o pior cenário possível, isto é, considerar que seu prazo se inicia do protocolo de sua petição, contando com uma futura manifestação de desinteresse também do segundo réu. Em se confirmando o desinteresse do segundo réu, estará o primeiro resguardado; se, ao contrário, o segundo réu nada fizer, o máximo que poderá acontecer é a audiência de conciliação ou de mediação se realizar já com a contestação do primeiro réu ensartada nos autos. No que toca ao conteúdo da contestação, as defesas processuais ou preliminares, antes constantes do artigo 301 do CPC/73, passam a situar-se, no CPC/15, no artigo 337. Há, para além disso, novidades relevantes. No inciso II do artigo 337, a incompetência relativa passa, em conjunto com a incompetência absoluta, a ser matéria de preliminar de contestação, eliminada, a exceção autônoma. A incompetência relativa, nada obstante, remanesce, ao lado da convenção de arbitragem, insuscetível de reconhecimento judicial de ofício (artigo 337, § 5º).7 A única "exceção"8 é a possibilidade de o juiz, antes da citação, declarar a abusividade de cláusula de eleição de foro, determinando a remessa dos autos ao foro do domicílio do réu. Aliás, cumpre anotar, nesse particular, que o artigo 63, § 3º, ao prever a possibilidade de declaração de abusividade nos contratos em geral, se revela bem mais amplo que o parágrafo único do artigo 112 do CPC/73, que somente autorizava a providência nos contratos de adesão. Há de merecer destaque o artigo 340, § 4º, que autoriza que o réu, aduzindo a incompetência do juízo em preliminar, possa apresentar sua contestação perante o foro de seu domicílio.9 Nessa hipótese, a defesa será remetida pelo juízo em que protocolizada a contestação ao juízo perante o qual tramita o processo, sendo suspensa a realização de audiência eventualmente já designada. Ato contínuo, apreciada a alegação de incompetência, sendo ela acolhida, será definitivamente cancelada a audiência previamente designada pelo juízo incompetente e designada nova data pelo juízo competente; sendo a preliminar de incompetência rejeitada, é designada pelo juízo nova data para a audiência, se necessário. O que a norma trazida pelo artigo 340, § 4º, pretende evitar é o comparecimento do réu a audiência em foro incompetente - por vezes distante de seu domicílio -, admitindo, assim, a antecipação da contestação para que seja invocada a incompetência. Nesse caso, em que a contestação antecede a audiência designada pelo juízo incompetente, o enfrentamento da defesa processual suscitada pelo réu em preliminar de contestação finda por subverter a lógica estabelecida pelo CPC/15: poderá haver audiência de conciliação ou de mediação perante o juízo reconhecido competente já com a contestação do réu nos autos. O inciso III do artigo 337 também traz mudança que ilustra a simplificação promovida nas respostas do réu pelo CPC/15 ao prever que a também a impugnação ao valor da causa será veiculada em preliminar de contestação, o mesmo ocorrendo com a impugnação ao benefício da justiça gratuita (artigo 337, XIII). O inciso IV traz a inépcia da petição inicial, merecendo ser lembrado que, no CPC/15, o pedido juridicamente impossível não mais consta como uma de suas hipóteses (artigo 330, § 1º). Há novidade a respeito da arguição de ilegitimidade pelo réu em preliminar.10 Embora a nomeação à autoria tenha deixado de ser hipótese de intervenção de terceiros, surgiu, em seu lugar, dinâmica processual interessante, em que, suscitando o réu em preliminar de contestação a sua ilegitimidade passiva, terá o autor prazo de quinze dias11 para, querendo, alterar a petição inicial, seja para substituir o réu por outra pessoa (artigo 338), seja para manter o réu e incluir litisconsorte passivo, podendo, ainda, não fazer nem uma coisa, nem outra, simplesmente insistindo na legitimidade isolada do réu. O exame pelo autor a respeito de qual das condutas acima adotar é facilitado pela disposição contida no artigo 339, que impõe ao réu, sempre que tiver conhecimento, a indicação do sujeito passivo da relação jurídica, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor por eventuais prejuízos oriundos da não-indicação. Ficam bem evidentes, aqui, a natureza pública do processo e o dever de cooperação (artigo 6º). Exercendo o autor a opção pela substituição do réu, será aquele condenado a pagar ao advogado desse honorários sucumbenciais entre 3 e 5 por cento do valor da causa, ou, sendo o valor da causa irrisório, na forma do artigo 85, § 8º. A justificativa, além de encontrar fundamento no princípio da causalidade, está no fato de que, por força do princípio da eventualidade, não deverá o advogado do réu restringir-se à arguição da ilegitimidade, aventando, se o caso, outras preliminares e, mesmo, adentrando o mérito. Devido a todas essas mudanças, a ilegitimidade, como matéria de defesa, somente ensejará a extinção do processo caso se verifique que o autor, insistindo na legitimidade exclusiva do réu, não possuía razão. Essa conclusão fez com que a doutrina mudasse a classificação da ilegitimidade: de defesa processual (exceção) peremptória, passou ela a ser dilatória potencialmente peremptória.12 Os artigos 341 e 342 mantêm os princípios da impugnação específica (ou especificada) e da eventualidade (ou da concentração da matéria de defesa).13 As diferenças mais relevantes em relação ao CPC/73 são (i) a previsão expressa, no inciso I do artigo 342, da alegação não apenas de direito, mas também de fato superveniente14 como exceção à regra da impugnação específica15, e (ii) a eliminação do Ministério Público do rol de imunes ao ônus da impugnação específica, previsão que somente fazia sentido porque o Parquet, antes da criação da Defensoria Pública pela Constituição de 1988, tinha a defesa de hipossuficientes como uma de suas funções institucionais. No mais, deve acompanhar a contestação toda a prova documental pré-constituída, sob pena de preclusão (artigo 434). Outra possibilidade de resposta de que pode o réu lançar mão é a reconvenção, ação do réu contra o autor no mesmo processo. O réu pode, além de reagir, agir em face do autor.16 A reconvenção, portanto, aproveita a relação processual já instaurada, em homenagem à celeridade e à economia processuais, para, em regra, ser julgada conjuntamente com a ação principal. A ideia do instituto é favorecer o réu, possibilitando-lhe o manejo, nos mesmos autos, de ação que, ajuizada autonomamente, seria reunida à principal por conexão. No que toca às mudanças promovidas pelo CPC/15 na reconvenção, a maior novidade é a sua eliminação como peça sua autônoma e a sua inserção no conteúdo da contestação (artigo 343).17 É dizer, a reconvenção passa a integrar a contestação, como epígrafe/capítulo, não mais sendo necessário que o réu, pretendendo contestar e reconvir, atravesse duas peças autônomas simultaneamente. Sem prejuízo disso, vale o registro de que continua sendo possível ao réu, caso queira, apenas reconvir sem contestar (artigo 343, § 6º), hipótese em que potenciais efeitos da revelia na ação principal serão necessariamente mitigados (artigo 345, IV), já que um mesmo processo não pode possuir "duas verdades".18 Mesmo integrando a contestação, a reconvenção permanece autônoma em relação à demanda principal. Havendo desistência pelo autor ou ocorrência de causa extintiva que impeça o exame do mérito da ação principal, a reconvenção não terá obstado seu julgamento (artigo 343, § 1º).19 Questão importante que se punha na doutrina20 era saber se seria possível reconvenção de reconvenção. No CPC/15, entendemos que sim, apoiados nos artigos 343, § 1º, e 702, § 6º. O primeiro dispositivo dispõe que, ajuizada a reconvenção, será o réu intimado para, no prazo de quinze dias, oferecer resposta. A redação é diferente do artigo 316 do CPC/73, que falava apenas em oferta de contestação. Assim, entendemos que há abertura, pelo Código, à possibilidade de oferta de reconvenção, ainda que isoladamente (artigo 343, § 6º). O segundo dispositivo, por sua vez, veda expressamente a reconvenção de reconvenção em ação monitória. A partir disso, é possível concluir que o CPC/2015, quando quis, vedou expressamente a reconvenção de reconvenção. O silêncio do artigo 343, portanto, seria, a nosso ver, "eloqüente", pela possibilidade reconvenção de reconvenção no procedimento comum. Outra novidade diz respeito à desnecessidade de identidade entre autor e réu para fins de reconvenção. Dito de outro modo: o réu pode reconvir (i) contra o autor em litisconsórcio passivo com terceiro ou (ii) com terceiro em litisconsórcio ativo contra o autor. Ambas as possibilidade podem, ainda, combinar-se. É igualmente possível, finalmente, que, sendo o autor substituto processual, o réu reconvenha unicamente contra ele, substituto, ainda que não possua direito contra o(s) substituído(s). Em suma, os §§ 3º a 5º do artigo 343 autorizam amplo elastecimento subjetivo em sede de reconvenção. Vale mencionar, ademais, que a vedação à reconvenção nos juizados especiais cíveis (artigo 31 da lei 9.099/95) remanesce vigente e não foi atingida pelo CPC/15. No procedimento especial dos juizados, tem lugar o pedido contraposto.21 Sigamos, caminhando para o final de nosso texto. A revelia22 tem lugar quando a resposta do réu é o seu silêncio. Sobre ela, importa apontar, como mudança no novo Código, o acréscimo ao rol de situações que afastam o efeito da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor da hipótese de as alegações de fato formuladas na inicial serem inverossímeis ou estarem em contradição com prova constante dos autos. A justificativa é simples: a verdade formal que emana da aplicação dos efeitos da revelia não há de prevalecer sobre a verdade real eventualmente confrontada pelo juiz. A ação declaratória incidental (artigos 5º e 325 do CPC/73), como adiantado, é excluída pelo CPC/2015 das respostas possíveis ao réu. É que no novo Código, a questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, será alcançada pela coisa julgada independentemente de requerimento das partes, sempre que (i) de sua resolução depender o julgamento de mérito, (ii) a seu respeito houver sido assegurado contraditório prévio e efetivo e (iii) for o juízo competente para apreciá-la com se questão principal fosse. É o que consta do artigo 503, § 1º. São essas algumas anotações singelas a respeito das respostas do réu, que poderão, eventual e futuramente, ser complementadas por novo texto. Na semana que vem, avançaremos em nosso exame do procedimento comum, iniciando os estudos a respeito das providências preliminares, do saneamento e do julgamento conforme o estado do processo. Até lá! ________ 1 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 11. 2 Contado em dobro para o Ministério Público (art. 180), as pessoas jurídicas de direito público (art. 183), a Defensoria Pública (art. 186) e os litisconsortes com advogados distintos e de escritórios distintos, em não se tratando de processo eletrônico (art. 229, caput e § 2º). 3 Há a possibilidade de apresentação antecipada de contestação, isto é, designada data para audiência de conciliação/mediação, o réu se antecipa e oferta contestação. A possibilidade tem lugar, notadamente, na hipótese de ação ajuizada em foro incompetente. Extinta a exceção de incompetência pelo CPC/2015, a alegação de incompetência relativa passou a integrar a contestação. Dado que não faria sentido impor ao réu o ônus do comparecimento em foro diverso do competente, admitiu-se a oferta antecipada da contestação e a transferência da audiência para momento seguinte à resolução do ponto pelo juiz. Confira-se, nesse sentido, o artigo 340, CPC/2015. 4 No litisconsórcio simples, em que a decisão não será uniforme para os litisconsortes, não há óbice a que um litisconsorte, isoladamente, queira ou não conciliar. 5 É certo que o artigo 335, § 1º, condiciona o termo inicial na data da petição de desinteresse à não-realização de audiência de conciliação ou de mediação. O que defendemos, nada obstante, é que, em se tratando de litisconsórcio simples (concurso subjetivo), a audiência, ainda que se realize para um litisconsorte que nela tenha interesse, não se realizará para aquele que haja manifestado seu desinteresse, o que atrai a incidência da norma contida no artigo 335, § 1º. 6 Ao menos o risco de revelia está afastado: como os réus devem ser citados com no mínimo vinte dias de antecedência em relação à audiência de conciliação e de mediação, e dado que a petição de manifestação de desinteresse deve ser protocolizada até dez dias antes da audiência, o pior cenário possível seria o primeiro réu manifestar desinteresse no mesmo dia em que citado e resolver aguardar a manifestação dos demais, vindo os demais litisconsortes, dez dias depois, no limite do prazo previsto no artigo 334, § 5º, a também manifestar desinteresse na audiência, atraindo a incidência da norma prevista no artigo 335, § 1º. Assim, quando o primeiro réu - que resolveu aguardar os demais - confirmar que o termo inicial do seu prazo para contestar foi, de fato, a data do protocolo de sua petição, já terão se passado - repita-se: no pior cenário possível - dez dias. Como o prazo para contestar é de quinze dias - sempre computados apenas os dias úteis e não sendo o caso de prazo em dobro, na forma do artigo 229 -, o primeiro réu ainda terá prazo hábil para ofertar a sua contestação. Daí porque se disse que ao menos o risco de revelia está afastado. 7 Vale a lembrança de que mesmo as matérias cognoscíveis de ofício não podem ser invocadas pelo juiz sem que, antes, sejam ouvidas as partes, consoante determina o artigo 10. 8 É possível sustentar que não se trate propriamente de exceção. O juiz não reconhece sua incompetência relativa, mas, sim, decreta a nulidade de cláusula contratual e afasta o foro de eleição, o que faz com o critério territorial de definição de competência caia em sua regra geral, isto é, o foro do domicílio do réu. Assim, a norma está mais para uma exceção à regra da perpetuação da jurisdição que, propriamente, para a regra de não-congnoscibilidade de ofício de incompetência relativa. 9 A facilidade não exclui, por óbvio, a possibilidade de o réu atravessar sua defesa diretamente no foro que reputa incompetente. 10 Para aprofundamento a respeito do ponto, vale a leitura do texto disponível aqui . 11 O prazo para eventual correção do polo passivo pelo autor coincidirá com o de sua réplica, na forma do artigo 351. 12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015. 13 É seguro dizer que, no CPC/2015, o ônus da concentração da matéria de defesa é agravado, já que, eliminadas as exceções instrumentais, cresce a matéria a ser concentrada pelo réu em sua contestação. 14 A doutrina (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 597), aliada a uma interpretação sistemática do CPC/2015 (artigo 435, parágrafo único), permite ir além para admitir, ainda, o não-atingimento pela preclusão também de fatos que, embora passados, somente foram conhecidos supervenientemente. 15 Em outras palavras: os fatos somente ocorridos posteriormente à contestação não são atingidos pela preclusão pela simples razão de que, exatamente por serem supervenientes, eram impossíveis de ser aventados na contestação. 16 O CPC/2015 traz ainda outras formas de contra-ataque pelo réu: Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. (...) Art. 538. (...) § 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. 17 O que, há muito, já era admitido pela jurisprudência, como noticia SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 11, p. 263. 18 Não haveria sentido em que o juiz, convencido pela procedência das alegações e pela robustez das provas apresentadas pelo réu em reconvenção, simplesmente fechasse os olhos para isso ao julgar a demanda principal, aplicando cegamente os efeitos da revelia. Em sendo adentrado o mérito da ação principal e da reconvenção, não caberia, em havendo prejudicialidade entre os pedidos, julgar procedente o pedido deduzido na principal e, ao mesmo tempo, o pedido deduzido na reconvenção. 19 Vale a lembrança de que eventual decisão interlocutória que extinga a ação principal em razão de causa extintiva, ou, ainda, que indefira liminarmente a reconvenção será recorrível por agravo de instrumento, como reza o parágrafo único do artigo 354. 20 Há muito Calmon de Passos já defendia o cabimento de reconvenção de reconvenção (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III. (Arts. 270 a 331). 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989). 21 Reconvenção e pedido contraposto - mesmo agora, com a veiculação da reconvenção no bojo da contestação - continuam sendo institutos distintos. Sobre o assunto, leia o este texto. 22 Na forma do artigo 344, há revelia quando o réu deixa de contestar a ação. O artigo 76, § 1º, I e II, também traz como hipóteses de revelia a não-sanação do vício de incapacidade processual ou de irregularidade de representação por réu ou por terceiro intimados a tanto.
terça-feira, 23 de fevereiro de 2016

Da manutenção e da reintegração de posse

Jorge Amaury Maia Nunes O legislador de 2015 não inovou em nada na abertura da seção II, que cuida da manutenção e da reintegração de posse. Os artigos 560, 561 e 562 são cópia fiel dos artigos 927, 927 e 928 do Código de 1973. Assim, continuam inteiramente válidas as lições da doutrina a respeito das possessórias no Código de 1973. Como apontado, entretanto, no primeiro artigo que escrevemos sobre as ações possessórias, é preciso ter presente que, sem embargo da necessidade de estudar a doutrina da posse, convém não descurar do direito positivo que a rege, mormente porque as lições dos próceres do direito que mais se empenharam no exame do tema não foram inteiramente acolhidas no nosso direito civil codificado. Com Adroaldo Furtado Fabrício, estamos em que posse é fato (isso parece incontrastável), situação ou estado de fato; mas fato, acrescentamos, protegido pelo direito. Exatamente por isso, i.e, exatamente por ser algo protegido e protegível pelo direito, a qualificação da posse como tal deve ser encontrada no Código Civil brasileiro. É importante, por isso, rememorar o tratamento que era dado à proteção da posse no nosso primeiro Código Civil, de 1916. Mero detentor não era considerado possuidor e nem induziam posse os atos de mera permissão ou tolerância, bem como não autorizavam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessada a violência ou a clandestinidade (art. 497, reproduzido no art. 1.208 do Código Civil de 2002). Com o advento do Código Civil de 2002, parece que ficou bem delimitado que, no campo da proteção possessória, se verifica quem tem a posse (jus possessionis) não o direito a ela (jus possidendi). Isso, entretanto, não tem o condão de afetar a possibilidade de discutir-se, no âmbito de ação possessória, a qualidade negativa da chamada posse injusta (obtida mediante violência, ou de forma clandestina), por meio da exceptio viciosae possessionis, ofertada pelo lesado contra o possuidor que assim a obteve. De fato, o art. 1.211 do Código Civil de 2002 deixa expresso: quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Da mesma sorte, o novo Código Civil foi mais claro na separação da posse direta em relação à posse indireta e na afirmação da defesa possessória que o possuidor direto pode exercer em relação ao segundo. Fê-lo nestes termos: Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Por outro lado, e ingressando no exame mesmo dos procedimentos possessórios, o art. 560 do novo Código de Processo de 2015 repete a proteção do velho Código de 1973: manutenção no caso de turbação e reintegração no caso de esbulho. A compreensão clara dos dois remédios, fungíveis entre si, é importante, embora, na prática, a fungibilidade decorra exatamente do fato de que nem sempre é possível perceber as zonas de discrímen quando se está diante do caso concreto. Diz-se que ocorre o esbulho (a ofensa, digamos assim, mais pesada) quando o possuidor é afastado do exercício da posse que até então exercia (não esqueçamos que a posse é uma situação ou estado de fato, um poder de fato); a turbação, menos pesada, não subtrai do possuidor a totalidade do exercício da posse, mas impede esse exercício na sua integralidade, diminui, limita o exercício da posse. A terceira e menos grave das ofensas, a ser tratada mais adiante, é a ameaça da posse. Ainda que menos grave, do conjunto de gestos e palavras, o possuidor deve poder perceber que a turbação ou esbulho de sua posse é iminente. Caminhando para o art. 561 do CPC/15: na petição inicial da ação possessória, o autor da ação deve indicar e provar, com os meios de que dispuser, (i) a sua posse; (ii) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; (iii) a data da turbação ou do esbulho; e (iv) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse na ação de reintegração. Já foi dito, na semana passada, que o Código de Processo de 2015 manteve a ideia das ações de força nova (intentadas em dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho) para que possam ser aviadas sob o rito das possessórias. Após esse prazo, seguirão o procedimento comum do Código. Satisfeitas essas exigências de forma adequada, com a prova igualmente adequada, o magistrado a quem for distribuído o feito estará autorizado a deferir a proteção liminar, inaudita altera parte, com a expedição do mandado de manutenção ou de reintegração, conforme o caso. É certo, trata-se de cognição exercida ainda de forma incompleta, não totalmente verticalizada, a exemplo das tutelas provisórias incidentais (mas que com elas não se confunde, porque diferentes os pressupostos para concessão de umas e outra), mais particularmente a tutela provisória de urgência, antecipada incidental, de que cuida o CPC de 2015, nos arts. 294 e seguintes. Na hipótese de não ter sido cumprida a contento a exigência codificada, não será o caso, ainda, de determinar a adoção de alguma medida processual em desfavor do autor. O magistrado haverá de determinar que o autor justifique previamente o alegado, já agora com a citação do réu para que compareça à audiência que for designada. Aqui, vale anotar um dissenso doutrinário. Adroaldo Furtado Fabrício, ao comentar o art. 928 do CPC/73 , em tudo e por tudo igual ao art. 562 do CPC/15, entendeu que a audiência de justificação somente é possível, somente pode ser realizada, se tiver havido prévio requerimento do autor da possessória, ao aviar a petição inicial. O juiz não poderia, diz o comentador do Código, agir ex officio. Pensamos que assim não se dá. Ao juiz é dado (é uma inerência da jurisdição audiere), sempre que achar necessário, ouvir as partes em audiência. Outras vezes, a lei lhe impõe isso. Não fica, em nenhuma circunstância, jungido, para a realização da audiência de justificação, a um prévio requerimento da parte. Convém ficar claro que a audiência de justificação é realizada para que o juiz obtenha informações adicionais do autor que o autorize a decidir exclusivamente sobre a proteção liminar. Não é o momento, ainda, de ouvir o réu, nem de ouvir testemunhas por ele arroladas. Isso parece mais ou menos assentado em sede de doutrina. Há de ser considerado, entretanto, que a citação do réu para essa audiência precisa ser útil, precisa ter uma finalidade qualquer. Assim, embora não lhe seja dado, ainda, produzir suas próprias provas, é necessário que se lhe permita efetiva participação naquele ato processual, seja por meio de contradita das testemunhas arroladas pelo autor, seja por meio de reinquirição dessas mesmas testemunhas, com o fito de tentar demonstrar eventuais equívocos, contradições ou, mesmo, inverdades no quanto por elas manifestado ao juiz da causa. Se, após a realização da audiência de justificação, o magistrado se convencer da existência dos elementos necessários para tanto, fará expedir em favor do autor o competente mandado de manutenção ou de reintegração. Quando a postulação é aviada contra pessoas jurídicas de direito público a proteção liminar, diz o parágrafo único do art. 562, fica condicionada à prévia oitiva dos respectivos representantes judiciais. Questão interessante que pode vir a ser suscitada tem pertinência com a recorribilidade da decisão que deferir a proteção liminar em ações possessórias que tenham sido propostas dentro de ano e dia, contados da turbação ou do esbulho. Explica-se: sob a égide do novo CPC, o recurso de agravo de instrumento não mais é manejável contra toda e qualquer decisão interlocutória. O legislador optou por eliminar o critério universalizante adotado pelo CPC/73 que permitia o cabimento de recurso contra todas as decisões interlocutórias (somente diante de exceções expressas, podia haver a irrecorribilidade. Normalmente o legislador utilizava a expressão "em decisão irrecorrível", como o fez no art. 543-A). Para simplificar, cabia agravo de instrumento de todos os atos praticados pelo juiz de primeiro grau (que não fossem sentença) que tivessem conteúdo decisório e que gerassem ou pudessem gerar preclusão. Com o novo Código, o cabimento do recurso de agravo de instrumento passou a depender de expressa indicação do legislador No caso, o art. 1.015 dispõe que o AI é viável contra decisões interlocutórias que versarem sobre ... (e seguem onze hipóteses específicas, mais uma vetada pela Presidência da República, e uma genérica "outros casos expressamente referidos em lei). Pois bem, nas hipóteses de que cuida o art. 1.015, a que mais se aproxima da hipótese de que tratamos aqui é a contida no seu inciso I, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias. De fato, como indicamos linhas acima, a tutela liminar deferida nas ações possessórias não se confunde, até pela diversidade de requisitos para concessão, com as tutelas provisórias de que tratam os artigos 294 e seguintes deste código. Não faltará, em razão disso, quem afirme não caber agravo de instrumento contra a decisão de que trata o art. 563 do CPC 2015, que versa sobre concessão de mandado liminar de manutenção ou reintegração de posse. O tempo certificará o que acaba de ser dito. A nosso pensar, a eventual dúvida deve ser resolvida em favor do cabimento do recurso do agravo de instrumento. O art. 564, subsequente, assevera que, concedida ou não a proteção liminar, o autor promoverá, nos cinco dias posteriores, a citação do réu para, querendo, oferece contestação no prazo de quinze dias. Aqui, convém observar duas interessantes questões. A primeira, relativa ao procedimento. É que, no código pretérito, e após a fase inicial, ocorria a chamada ordinarização do procedimento possessório. No novo, fica claro que toda a fase conciliatória do procedimento comum, estabelecida no art. 334, não tem espaço nas ações possessórias. A segunda, relativa à expressão "promova a citação", motivo de repulsa, por pouco clara, em relação ao Código de 1973. Não por outro motivo, a redação do § 2º do art. 219 do CPC/73 (Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar.) foi substituída, no art. 249, º 2º do CPC/15, por esta: Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1º (interrupção da prescrição). O que se quer deixar acentuado é que o autor não promove a citação do réu na ação possessória, apesar do que diz o texto da lei. Promover a citação é, por enquanto, ato do Estado. Ao autor cabe apenas fornecer os dados que permitam a realização do ato processual de que se trata. Ainda no que concerne ao prazo para contestar, o parágrafo único, em norma clara, deixa evidenciado que, se houver audiência de justificação prévia, esse prazo será contado da data da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. Novidade, de boa qualidade, é o tratamento dispensado pelo art. 565 às ações possessórias que envolvam litígio de natureza coletiva. Nessa hipótese e se o esbulho ou turbação alegado na petição inicial datar de mais de ano e dia, hipótese em que a ação possessória cai no rol das chamadas ações de força velha, o magistrado somente examinará o pedido de concessão da proteção liminar após haver realizado ou tentado realizar audiência de mediação (dentro do prazo de 30 dias), observado o disposto nos §§ 2º e 4º do artigo em questão. Se, por um lado, a novidade é boa, por outro, é bastante criticável porque a topologia da norma e a remissão feita no § 1º diminui o âmbito de incidência desejável.. Sem embargo disso, vamos ao que dizem os §§ 2º e 4º, que deveriam estar lançados antes do parágrafo primeiro. O § 2º cuida da necessidade de intimação do Ministério Público para a audiência de mediação, outro tanto devendo ocorrer com relação à Defensoria Pública, se houver parte beneficiária de justiça gratuita. O § 4º abre a possibilidade de intimação dos órgãos responsáveis pelas políticas agrária e urbana das pessoas públicas que compõem a Federação brasileira para que se manifestem sobre eventual interesse no processo e sobre a possibilidade de solução para o conflito. Somente após esses dois parágrafos, deveria ter sido lançado o § 1º e sem a invocação dos §§ 2º e 4º.. Explica-se: o caput cuida de audiência de mediação para ação de força velha. A essa audiência é que devem ser intimados o Ministério Público e a Defensoria Pública, quando o litígio ainda não está tão cristalizado, sedimentado. O § 1º cuida de nova audiência de mediação, realizável após um ano da distribuição, se tiver sido concedida a liminar, e esta permanecer não cumprida. Somente para essa é que se cogitou das intimações. Ora, as chances de êxito serão muito menores (em decorrência da sedimentação das posições). No momento inicial, seria muito mais proveitosa a participação dos entes mencionados nos §§ 2º e 4º. No Código, foi tratado em apartado (Seção III) o interdito proibitório, em dois artigos, apenas para dizer que tanto o possuidor direto, quanto o indireto (e dos dois já fizemos menção em outro momento) que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado de interdito proibitório. A tutela interdital deferida pelo magistrado pode vir reforçada de preceito cominatório para o caso de transgressão do quanto contido no mandado judicial. No mais, o procedimento do interdito proibitório segue, exceptis excipiendis, as regras relativas à reintegração e manutenção de posse. Na terça que vem, Guilherme Pupe da Nóbrega estará com vocês_____________ 1 Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VIII, tomo III: arts. 890 a 945. Rio de Janeiro: Forense, 8ª. edição, 2001, p. 461. ___________ Leia também: "A tutela da posse no novo Código de Processo Civil - Primeira parte" e "A tutela da posse no novo Código de Processo Civil - Segunda parte".