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Um panorama da intervenção de terceiros

terça-feira, 31 de maio de 2016

Guilherme Pupe da Nóbrega

Se no CPC/73 a figura do terceiro praticamente se identificava com a noção chiovendiana de parte (quem pede e em face de quem algo é pedido em uma determinada lide), no CPC/15, essa ideia foi modificada para que terceiro fosse considerado todo aquele que vier a integrar o processo, ainda que nada peça ou contra quem nada seja pedido. É esse raciocínio que justifica, por exemplo, o amicus curiae, passar a ser considerado como hipótese de intervenção de terceiro.

Analisemos agora, pontualmente, as mudanças mais relevantes concernentes às hipóteses de intervenção de terceiros no CPC/15.

O artigo 119 inaugura a parte do CPC/15 reservada à assistência mantendo, em seu parágrafo único, a previsão contida no Código anterior de que o instituto caberá em qualquer procedimento ou grau de jurisdição1, mesmo em sede de execução (artigo 834 do CC)2, somente sendo excetuada a sua incidência nos juizados especiais cíveis (artigo 10 da lei 9.099/95), nas ações de controle concentrado de constitucionalidade (artigo 7º da lei 9.868/99), na ação de direito de resposta ou retificação do ofendido (artigo 5, § 2º, III, da lei 13.188/15) e no mandado de segurança (artigo 24 da lei 12.016/09 e jurisprudência do STF e do STJ).3 e 4

A parte final do artigo 120 do CPC/15 inova em relação ao artigo 51 do CPC/73 para dispor que é possível ao juiz indeferir liminarmente o pedido do terceiro de ingresso como assistente ainda quando inexista impugnação de quaisquer das partes. Em havendo impugnação, essa, diferentemente do que impunha o artigo 51 do Código anterior, não será autuada, prosseguindo o processo, sem suspensão, até que o juiz resolva o incidente (artigo 120, parágrafo único). Sobrevindo decisão, de admissão ou de inadmissão, contra ela caberá agravo de instrumento (artigo 1.015, IX).

Indo além, o CPC/15 houve por bem separar o regramento da assistência simples da litisconsorcial em seções distintas.5 No que toca à assistência simples, o parágrafo único do artigo 121 do CPC/15 melhora o antigo artigo 52, parágrafo único, do CPC/73, ao estabelecer que, na hipótese de o assistido quedar revel ou omisso o assistente funcionará como seu substituto processual. Há evolução (i) na substituição da figura do "gestor de negócios", instituto de direito material previsto no CPC/73, pela do substituto processual, instituto, sim, de direito processual; e (ii) na ampliação da possibilidade de o assistente funcionar como substituto processual, não apenas quando o assistido for revel, mas sempre que ele, "de qualquer outro modo, for omisso". Especificamente sobre o que sumariado em (ii), Daniel Neves6 aduz que a abertura promovida pelo parágrafo único do artigo 121passou a admitir que o assistente possa, mesmo, interpor recurso em favor do assistido se esse quedar omisso7, superando-se a jurisprudência do STJ, contrária à possibilidade.8 Em todo caso, os atos praticados pelo assistente permanecem subordinados à vontade do assistido (artigo 122), que poderá manifestar, posteriormente, desinteresse no recurso, desistir da ação ou renunciar ao direito sobre o qual essa se funda, inviabilizando, assim, o conhecimento do apelo interposto pelo assistente.9

A assistência simples conserva sua eficácia preclusiva no CPC/15, dispondo o artigo 123 que, "transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu." Vale anotar que a eficácia preclusiva não se identifica com a formação de coisa julgada em relação ao assistente: a eficácia preclusiva atinge a fundamentação e pode ser excepcionada nas hipóteses dos incisos do artigo 506; a coisa julgada, lado outro, não atinge a fundamentação, somente sendo passível de desconstituição por ação rescisória.

No que toca à denunciação da lide10, o artigo 125 do CPC/15 elimina a "obrigatoriedade" antes prevista pelo artigo 70 do CPC/73. A denunciação da lide nunca foi "obrigatória" pelo simples fato de que a não-denunciação não afasta da parte eventual direito material de regresso via ação autônoma. O artigo 456 do Código Civil dava alguma margem para discussão sobre se, especificamente na hipótese da evicção, haveria obrigatoriedade, dispondo a norma que para "poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo." Ocorre que o referido dispositivo foi revogado expressamente pelo artigo 1.072, II, do CPC/2015. Além disso, e para que dúvida não houvesse, sobre a inexistência de obrigatoriedade ou de risco da perda do direito de regresso, o novo Código previu no § 1º do artigo 125 que o exercício do direito de regresso poderá ser veiculado em ação autônoma sempre que a "a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida."

Sobre as hipóteses de denunciação da lide, remanescem, no novo Código, apenas duas das três hipóteses antes enunciadas no CPC/73 (ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção11 lhe resultam; e àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo), sendo eliminada a denunciação "ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, (...) o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada", antes constante do artigo 70, II, do Código anterior.

O CPC/15 passa, ademais, a vedar a denunciação per saltum, isto é, a possibilidade teórica de haver denunciação da lide ao alienante imediato e, bem assim, a qualquer dos que o antecedam na cadeia dominial. Antes permitida pelo artigo 456 do Código Civil, a denunciação per saltum deixa de ser possível, seja em razão da inclusão do termo "imediato" no inciso I do artigo 125, seja em razão da revogação expressa do artigo 456 do Código Civil pelo artigo 1.072, II, do CPC/15.

A denunciação sucessiva - possibilidade de o denunciado igualmente promover a denunciação -, embora permaneça possível no CPC/15, foi limitada. O artigo 73 do CPC/73 admitia quantas denunciações sucessivas fossem necessárias. O § 2º do artigo 125 do novo Código, por outro lado, limita expressamente a possibilidade a uma única vez, "não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação." Essa novidade, em conjunto com a eliminação da denunciação per saltum, teve o condão de simplificar o instituto da denunciação da lide, evitando-se prejuízo justamente ao que com ela se almeja: economia, conveniência e celeridade processual.

O artigo 126 do CPC/15 promove mudança em relação ao artigo 71 do CPC/73. Como o Código anterior previa que a denunciação promovida pelo réu deveria ocorrer "no prazo da contestação", havia dúvidas sobre se seria possível ao réu contestar logo nos primeiros dias de seu prazo e, somente depois, mas ainda dentro do prazo, lançar mão da denunciação, em petição apartada. A fim de encerrar qualquer dúvida, a nova torna consigna que a denunciação, quando realizada pelo réu, ocorrerá na contestação.

Indo adiante, o artigo 127 do CPC/15 tem redação mais restrita do que aquela que se via no artigo 74 do CPC/1973. Do Código anterior constava a previsão de que o denunciado pelo autor, assumindo posição como seu litisconsorte na demanda principal12, poderia promover o aditamento da petição inicial. No novo Código, diversamente, o denunciado somente poderá "acrescentar novos argumentos à petição inicial", o que elimina a possibilidade teórica antes existente de modificação do pedido.13

Já o artigo 128, I, do CPC/15, elimina o aceite do denunciado como suposto requisito para a denunciação, antes previsto no artigo 75, I, do CPC/73. A solução é correta porque, no que concerne ao réu, a ação é um direito potestativo do autor. O que haverá, sim, em observância ao princípio da concentração da matéria de defesa, é a contestação do denunciado, que poderá (i) impugnar a denunciação (ação em que veiculado direito de regresso do denunciante) e/ou (ii) responder à ação principal. O que o CPC/73 considerava "aceite" pelo denunciado era, na verdade, a contestação que se restringisse à demanda principal, importando numa espécie não de revelia, mas de reconhecimento tácito da procedência do pedido regressivo do denunciante caso esse viesse a sucumbir na ação principal.

O inciso II do artigo 128 do CPC/15 também apresenta mudanças em relação ao artigo 75, II, do CPC/73. Sendo revel o denunciado - ou seja, quando o denunciado não apresentar defesa, seja contra a denunciação, seja contra a ação principal -, o denunciante não mais precisará, na ação principal, "prosseguir na defesa até o final", exigência ilógica constante do Código anterior. Enxergando na revelia do denunciado grande chance de êxito para a denunciação (demanda regressiva), o novo Código admite que o denunciante deixe "de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida" e possa, ainda, "abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva." Trata-se do mesmo raciocínio antes já presente no artigo 456, parágrafo único, do Código Civil.

Em relação ao artigo 78, III, do CPC/73, o artigo 128, III, do CPC/15 apenas acrescenta que, confessados pelo denunciado os fatos aduzidos pelo autor da ação principal, o denunciante, além de poder simplesmente prosseguir em sua defesa - hipótese já prevista no Código anterior -, poderá, também, aderir "a tal reconhecimento" e "pedir apenas a procedência da ação de regresso."

O parágrafo único do artigo 128 inova ao prever expressamente a possibilidade de o autor, procedentes a demanda principal e a regressiva, requerer o cumprimento de sentença diretamente também contra o denunciado, nos limites de sua condenação.14

O artigo 129, encerrando o tema relativo à denunciação da lide, limita-se a estabelecer uma relação de prejudicialidade entre a demanda principal e a regressiva. Procedente a principal, passará o juiz ao exame da denunciação; improcedente a principal, a denunciação ficará prejudicada, resguardado ao denunciado o direito aos ônus sucumbenciais.

As normas referentes ao chamamento ao processo15 são essencialmente mantidas no CPC/15. Há algumas poucas alterações redacionais para aperfeiçoamento técnico e, de mais relevante, a previsão, no artigo 131, de que o chamamento ao processo será requerido pelo réu em sua contestação, e não mais no prazo para contestar, como constava do artigo 78 do CPC/73. É estabelecido, ademais, um prazo, para citação do chamado, de até trinta dias (se esse residir na mesma comarca, seção ou subseção judiciária) ou de até dois meses (se esse residir em comarca, seção ou subseção judiciária distinta ou, ainda, em lugar incerto), findo o qual o chamamento é tornado sem efeito - desde que, é claro, a não-realização da citação seja imputável ao réu.

A normatização processual da desconsideração da personalidade jurídica16 pelo CPC/15 é novidade importante. O instituto já era expressamente previsto na legislação esparsa (artigos 28 do Código de Defesa do Consumidor, 50 do CC, 4º da lei 9.605/98, 34 da lei 12.529/11 e 12 da lei 12.846/13), mas carecia de regramento quanto ao seu procedimento.

A desconsideração poderá ser requerida por qualquer das partes ou pelo Ministério Público, quando intervier (artigo 133), não se admitindo a instauração oficiosa do incidente pelo juízo.

A desconsideração é cabível na fase de conhecimento - podendo, mesmo, ser requerido na petição inicial -, de cumprimento de sentença, na execução autônoma (artigo 134) ou, ainda, perante os Tribunais, seja em competência originária, seja recursal (artigo 136, parágrafo único). Vale anotar que o artigo 10 da lei 9.099/95 é derrogado pelo artigo 1.062 do CPC/15, o que tornou possível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos juizados especiais cíveis.

O CPC/15 positiva no artigo 133, § 2º, a desconsideração inversa, já consagrada na doutrina e na jurisprudência e consistente na desconsideração da autonomia da personalidade da pessoa natural para que se atinjam bens da pessoa jurídica, em caminho contrário ao usual (daí sua denominação).

Deferido o requerimento de desconsideração, há a instauração de incidente e a suspensão do processo, exceto se o pedido for deduzido na petição inicial, hipótese em que, por lógica, será desnecessária tanto a instauração de incidente quanto a suspensão, vez que o contraditório será exercido pela pessoa jurídica ou pelo sócio na contestação, seguindo o procedimento seu rito normal, sem desvios (§§ 2º e 3º do artigo 134).

Ao requerente caberá demonstrar a presença dos requisitos legais constantes dos dispositivos do CDC e do CC, antes enunciados, cabendo, para tanto, instrução probatória. Citada a pessoa jurídica ou o sócio - a depender se se cuide de desconsideração comum ou inversa -, terá esse o prazo de quinze dias para apresentar manifestação e requerer produção de provas, no exercício do contraditório. Cabe ressaltar que essa manifestação poderá se prestar a impugnar tanto o pedido de desconsideração quanto o mérito da demanda em si.

Encerrada a instrução - se essa houver sido necessária -, o incidente é julgado por decisão interlocutória da qual caberá agravo de instrumento em primeiro grau (artigo 1.015, IX) ou agravo interno perante os Tribunais (artigo 136, parágrafo único).

Se o pedido houver sido acolhido, a alienação ou oneração de bens pela pessoa jurídica ou pelo sócio configurará fraude à execução e será, portanto, considerada ineficaz perante o requerente (artigo 137).

Como dito anteriormente, o amicus curiae17 passa a ser tratado, no CPC/15, como espécie inédita de intervenção de terceiro. Antes somente possível em hipóteses específicas (artigos 482, § 3º, e 543-C, § 4º, do CPC/73, 31 da lei 6.385/76, 57 da lei 9.279/96, 7º, § 2º, da lei 9.868/99, 6º, § 1º, da lei 9.882/99, 14, § 7º, e 15 da lei 10.259/01, e 118 da lei 12.529/11), o amicus curiae, que poderá ser "pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada", passa a ser admissível, a critério do juízo, em qualquer processo em que o justificar a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, como consta do artigo 138, sendo de quinze dias o prazo para sua manifestação/participação.18

O § 2º do artigo 138 delega ao juiz ou ao relator a definição dos poderes do amicus curiae. O § 1º do referido dispositivo afasta, contudo, de pronto, a possibilidade de interposição de recurso, excetuados os embargos de declaração19 e 20 e os recursos especial e/ou extraordinário, em se tratando de decisão que julgar incidente de resolução de demandas repetitivas (§3º do artigo 138).
Há contradição entre o caput do artigo 138, que dispõe ser irrecorrível apenas a decisão que admitir a intervenção do amicus curiae, e o artigo 1.015, IX, que traz como hipótese de cabimento para interposição de agravo de instrumento tanto a decisão que admitir quanto aquela que rejeitar requerimento de intervenção de terceiro, de que é espécie o amicus curiae.

Daniel Neves21 se inclina para solução que passa pelo critério da especialidade como método de solução de antinomia aparente de normas e por uma interpretação teleológica do artigo 138, à luz da jurisprudência do STF: descaberia recurso tanto contra a decisão que admita contra a que rejeite o pedido de ingresso de amicus curiae. Em sentido contrário, Fredie Didier defende que o artigo 138, norma especial, deve preponderar parcialmente sobre o artigo 1.015, IX, de sorte que a decisão que admitir o amicus curiae será irrecorrível, enquanto a que o admitir admitirá recurso.

Por fim, cabe o registro de que deixam de ser hipóteses de intervenção de terceiros (i) a oposição, que se torna procedimento especial (artigos 682 a 686) , e (ii) a nomeação à autoria, remodelada a partir de preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu em contestação (artigos 338 e 339).

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1 Muito embora haja precedente do STJ inadmitindo a assistência em embargos de divergência (AgRg nos EREsp 938.607, disponível aqui).

2 É a posição de NEVES, 2015, p. 123, em contraposição à de CÂMARA, 2016, p. 86.

3 STF, MS 32.074, disponível aqui; STJ, AgRg no MS 16.702, disponível aqui.

4 Em verdade, não somente a assistência, mas todas as modalidades de intervenção de terceiros são vedadas nos procedimentos especiais mencionados. A única ressalva se dá quanto ao cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos juizados especiais cíveis, por força do artigo 1.062 do CPC/15.

5 Vale sempre ilustrar a distinção entre as espécies de assistência: na simples, o interesse jurídico do assistente se dá em razão de possuir ele relação jurídica conexa com a que é objeto do processo (sublocatário em relação a ação de despejo em que figura como réu o locador-locatário, por exemplo); na litisconsorcial, o assistente é sujeito da relação jurídica de direito material objeto do processo (adquirente de coisa litigiosa, por exemplo).

6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 125.

7 Não cabe falar em omissão - e nem na possibilidade de o assistente interpor recurso - se o assistido manifesta expressamente seu desinteresse no prosseguimento da ação, renunciando ao direito de recorrer (NERY JÚNIOR; NERY, 2015, p. 540).

8 REsp 585.385, disponível aqui.

9 REsp 37.306, disponível aqui.

10 A denunciação da lide é modalidade de intervenção provocada consistente em demanda incidental condicionada, porque seu exame está subordinado ao resultado da demanda principal.

11 Em apertadíssima síntese, evicção é a perda do bem pelo adquirente em razão de reivindicação pelo verdadeiro dono da coisa. A evicção é regulada, no Código Civil, pelos artigos 447 a 457.

12 O denunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante na demanda principal e de réu do denunciante na denunciação.

13 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015, p. 131.

14 A possibilidade de execução direta do denunciado pelo autor da ação principal, como noticia NEVES, 2015, p. 133, encontrou crítica na doutrina ao argumento de que descaberia execução entre partes sem qualquer relação jurídica. Acontece que relação processual é, também, relação jurídica!

15 Vale a lembrança de que o chamamento ao processo tem o condão de, por iniciativa do réu - daí por que é modalidade provocada de intervenção de terceiros -, fazer vir ao processo o afiançado, os demais fiadores ou os demais devedores solidários. Há crítica no sentido de que o instituto retira autonomia do autor, a quem se garante (artigo 275 do Código Civil) o exercício do direito de ação contra quem preferir. Ademais, calha o registro de que chamamento ao processo se distingue da denunciação da lide: o chamamento somente poder ser promovido promoção pelo réu, que possui relação jurídica direta com o autor da ação, jamais havendo, por força da intervenção, ampliação do objeto litigioso; na denunciação, ao revés, a iniciativa pode partir tanto do autor quanto do réu, inexistindo relação jurídica do denunciado com o adversário do denunciante, havendo introdução de novo debate que poderá ampliar o objeto litigioso posto a exame judicial.

16 Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica extrai seu fundamento da inobservância da função social da autonomia da personalidade jurídica, que surge, em primeiro lugar, como meio facilitador do desenvolvido e da exploração de atividades, função essa que não poderá ser desvirtuada em prol de fraudes.

17 O amicus curiae busca fornecer elementos adicionais para a formação do convencimento do magistrado, fomentando o debate e democratizando o processo. Se distingue do perito, essencialmente, porque não é necessariamente imparcial e porque não traz, somente, argumentos técnicos, podendo invocar fundamentos institucionais em seu favor. Por outro lado, ainda quando seja parcial, o amicus curiae não se confundirá com o assistente em razão do fundamento justificador de sua intervenção, que prescinde de interesse jurídico.

18 A ampliação do cabimento do amicus curiae tem provável inspiração na opção de fortalecimento dos precedentes judiciais adotada pelo CPC/2015: dado que toda ação possui o potencial, em tese, de produzir um precedente aplicável futuramente a hipóteses idênticas, abre-se a possibilidade de que a decisão possa, desde o início, ostentar o máximo grau de qualidade possível, tendo o amicus curiae capacidade de contribuir para isso.

19 A admissão dos embargos de declaração redunda em superação do entendimento anterior do STF, que inadmitia aclaratórios opostos por amicus curiae (EDCL na ADI 3.615, disponível aqui).

20 A justificativa para a admissibilidade dos embargos de declaração está em que, embora o juízo não se vincule à manifestação do amicus curiae, tem o ônus, em sua fundamentação, de enfrentar todos os "argumentos deduzidos no processo" suscetíveis de influenciar na conclusão do julgamento. Note-se que o artigo 489, § 1º, IV, não especifica que somente os argumentos tecidos pelas partes hão de ser invocados. Dessa forma, ignorando a decisão as alegações sustentadas pelo amicus curiae, caberão embargos de declaração, a teor do mencionado artigo 489, § 1º, IV, combinado com o artigo 1.022, parágrafo único, II.

21 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015.

Atualizado em: 31/5/2016 09:31