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Notas sobre contratos empresariais e Lei de Liberdade Econômica

terça-feira, 3 de maio de 2022

É inegável que no último ano, as notícias que receberam maior destaque estão relacionadas à pandemia e à crise desencadeada nos diferentes setores econômicos; seja em razão da retração do consumo; da paralisação das atividades pela necessidade de isolamento social; ou atraso no fornecimento de insumos.

Mas podemos citar outros fatos que também povoaram o noticiário, com impactos econômicos relevantes e chamam a atenção por sua absoluta falta previsibilidade: o navio gigante de 400m encalhado no canal de Suez; a crise energética, com riscos ao abastecimento; trabalho remoto e rescisão de contratos  de locação de imóveis; ataque cibernético a Tribunais, Hospitais, Companhias de Gás resultando na paralisação dos serviços.

Nesse rápido 360º pelos noticiários, é possível identificar riscos locais, extraterritoriais e de âmbito mundial que direta ou indiretamente afetam ou afetaram as empresas brasileiras.

Isso ocorre porque as empresas estão cada vez mais organizadas em ecossistemas interdependentes de outras empresas, por resultar em custos de transação mais baixos.

Esses eventos ilustram o significado da expressão "sociedade de risco", cunhada pelo sociólogo da Universidade de Munique, Ulrich Beck, na década de 80.

Segundo esse sociólogo, a sociedade de risco avança rapidamente no progresso científico e tecnológico, mas ao mesmo tempo, cria novos riscos, ameaças de caráter global com poder de autodestruição do nosso planeta.

Partindo desse conceito, os Profs. Clayton REIS, Fabiana Baptista Silva CARICAT, Priscila GIUBLIN1 em excelente estudo afirmam que nem mesmo a ciência tem sido capaz de identificar todos esses riscos, passando nesse momento por uma revisão metodológica. Segundo os autores, este papel, de identificação dos riscos, foi delegado para a sociedade. Primeiro ao Poderes Executivo e Legislativo, mas que se encontram totalmente debilitados, pois não alcançam consenso para a regulamentação de novos temas. Deixando a tarefa então para o Poder Judiciário, o que, em nossa opinião explica o seu protagonismo, atualmente, que se encontra sobrecarregado de questões polêmicas e relevantíssimas, sendo chamado constantemente para definir e apaziguar conflitos e questões com absoluto ineditismo.

Mas todos conhecem os problemas crônicos do Judiciário. Morosidade e custos altos para a sociedade e jurisdicionados. Então na prática, o que ocorre, é que a tarefa de identificar e tratar dos riscos também foi delegada às empresas. Essa tarefa é normalmente desempenhada pelos departamentos jurídicos e respectivos advogados, e especialmente no momento da elaboração e acompanhamento da execução de contratos.

Nesse contexto, em que nem a ciência, nem o legislativo, executivo ou o judiciário tem lidado bem com riscos e situações absolutamente imprevisíveis, fica fácil concluir que a tarefa dos advogados em redigir contratos é hercúlea, dificílima, sendo que o tema de revisão de contratos nunca foi tão relevante.

Tão relevante que provocou a alteração do Código Civil com a inclusão do art. 421-A, por força da Lei de Liberdade Econômica, em 2019.

Esse dispositivo em seu inciso III reafirma o princípio da força obrigatória dos contratos, e estabelece que a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Mas isso não estaria em contradição com todo o cenário que se procurou trazer na introdução dessa fala?

Pois, muito embora estejamos rodeados de todos esses riscos, tornando cada mais imprevisível o futuro, a revisão dos pactos, segundo o Código Civil, só se dará de forma excepcional. E é essa a diretriz que vem sendo seguida pela jurisprudência e que servirá de norte aos julgadores, nos casos futuros.

Isso quer dizer que o Judiciário e o legislativo ignoram a existência dos riscos? Em nossa opinião definitivamente não. O que ocorre é que o legislador e o Judiciário pretendem incentivar que as empresas resolvam seus próprios problemas, desestimulando a judicialização.

E desse modo, os Poderes Judiciário e Legislativo pretendem estimular, também, a manutenção dos contratos. Até mesmo porque os pedidos revisionais de contratos empresariais perante o Judiciário, na maior parte dos casos resultam na descontinuidade do contrato, pela quebra da confiança entre as partes, tão necessária para a manutenção do pacto. Quando o contratante decide ir ao Judiciário contra o seu parceiro comercial, buscando a revisão contratual, normalmente, já se está muito próximo do fim da relação contratual.

E quais os instrumentos que o advogado tem em suas mãos para redigir um bom contrato, na medida do possível?

Primeiro é importante refletir sobre a utilidade de uma "minuta padrão" para contratos empresariais. Talvez para operações em que o empresário já tenha muita experiência e sejam realmente mais imunes a riscos pode-se manter a utilização de um modelo, com cláusulas previamente estabelecidas. Mas para operações extremamente complexas é necessário analisar se não seria o caso de fazer uma minuta mais customizada.

Segundo, hoje, infelizmente, uma pesquisa de doutrina e jurisprudência, por melhor que seja, nunca será suficiente para prever o futuro, em matérias cruciais como tributário, trabalhista, ambiental ou responsabilidade civil, dentre outras. O que temos hoje em matéria de doutrina e jurisprudência nos serve no máximo para entender o presente, tal como um espelho retrovisor, pois como disse Shakespeare: o passado é um prólogo. Ou seja, somente um ponto de partida. E jamais refletirá o futuro, sendo que contraditoriamente o contrato deverá reger o futuro, em um claro exercício de futurologia, muitas vezes puramente intuitivo. Temos que reconhecer essa verdade para lidar com ela.

Terceiro, entendo ser essencial que o advogado conheça o ambiente negocial em que inserido o seu cliente, a empresa como um todo, seus sócios, fluxos de trabalho, ramo de atividade, ameaças e forças, vantagens competitivas etc. E essa Lição vem da famosa obra a Arte da Guerra de Sun Tzu: Se Você conhecer a si mesmo e ao inimigo não temerá 100 batalhas. Pois a primeira constatação pode ser a de que o seu cliente está em situação de desigualdade, financeira ou informacional com relação ao parceiro comercial. E nesse caso, a redação da minuta de contrato, obviamente, deve trazer equilíbrio e suprir essa assimetria informacional. O cuidado quanto a esse aspecto, pode reduzir sensivelmente a necessidade de se socorrer ao Judiciário com uma demanda para revisão contratual ou para resolução e ressarcimento por perdas e danos.

O art. 421-A parte exatamente dessa premissa, ao estabelecer que os contratos civis e empresariais se presumem paritários e simétricos até que a presença de elementos concretos justifiquem o afastamento dessa presunção.

Na nossa opinião esse dispositivo pode ter uma utilização muito interessante se bem compreendido. Porque em relações empresariais sempre foi muito difícil defender a hipossuficiência de uma das partes, já que a referência que se tem, atualmente, desse conceito é o aplicável às relações consumeristas.

Um exemplo de aplicação prática desse novo dispositivo, seria a demonstração de que há uma assimetria de informação a respeito do negócio em si, por não ser o ramo de atividade de uma das contratantes, ou por envolver segredo de negócios ou novas tecnologias. Cabe ao advogado estabelecer regras contratuais que compensem essa assimetria, como por exemplo a solicitação de relatório periódicos sobre o andamento de projetos, travas para evitar mudanças societárias que possam resultar em desequilíbrio financeiro do contrato etc.

O inciso primeiro e segundo do art. 421-A, CC trazem matérias muito analisadas no âmbito administrativo, especialmente, na disciplina das parcerias público-privadas.

O art. 421-A, inciso I dispõe que as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução.

Para tanto recomendamos fortemente consultar todas as áreas que terão impacto com a assinatura do contrato para trazer sua contribuição, em um grande brainstorm. O contrato deve ser um documento interdisciplinar, ou seja, não apenas do departamento jurídico, mas também da área comercial, industrial, financeira. Pois é dessa forma que receberá os inputs e insights dos times que estão no "front de batalha", com contato com o mundo externo e a realidade. Essa é uma estratégia utilizada em gestão de empresas para atuar em ambientes extremamente complexos, e auxiliar na tomada de decisões.

Como o  conhecimento dessas áreas é possível por exemplo, ter saber de motivos mais frequentes ensejadores de resolução contratual. Para estabelecer assim objetivamente, causas para resolução do contrato. Seria o que em negociação se chama walk away. A condição intolerável e que justifica a necessidade de encerramento do negócio jurídico.

Outra importante previsão contratual, se refere às multas compensatórias e sua relação com o inadimplemento contratual ocorrido. Por exemplo, saber na suspensão do fornecimento de um certo insumo, qual seria o tempo máximo de tolerância e qual seria a compensação respectiva, para paralisações que ensejam danos financeiros irreversíveis, com multas por atraso na entrega de bens ou deterioração de produtos in natura. Ou até mesmo, o desligamento de uma caldeira que demora horas, dias para chegar à temperatura ideal para o processo de geração de energia e/ou industrialização. 

Outro exemplo prático. Sempre me pergunto se ainda faz sentido contratos com prazo indeterminado e com renovação automática no silêncio das partes. Logicamente, esse tipo de contrato, com prazo indeterminado, deve trazer vantagens econômicas financeiras, computadas e calculadas quando da assinatura, mas a longo prazo isso é sustentável? Cabe ainda estabelecer que a renovação seja automática sem que as partes possam analisar se as bases contratuais permanecem as mesmas? Se realmente houver a necessidade de assinatura de contratos com prazo indeterminado, que se tenha a cautela para estabelecer gatilhos que ensejem a revisão contratual. Como por exemplo, variação cambial ou inflação acima de um certo patamar, que coloquem em risco o equilíbrio econômico financeiro.

Outra importante disposição do art. 421-A, CC se refere à  alocação de riscos ou matriz de riscos, cujo objetivo é definir desde já os ônus financeiros decorrentes de fatos supervenientes à formalização do instrumento. Essa definição precisa se encontra no inciso 27º do artigo 6º da Lei n. 14.133/2021, que rege os contratos administrativos e as parcerias público privadas.

Os contratos complexos de incorporação, estabelecem quais os riscos assumidos por cada uma das partes. O contrato pode estabelecer, por exemplo, que o incorporador assumirá os riscos ambientais, de obtenção de licenças e autorizações administrativas, mudanças da legislação municipal sobre o plano diretor, zoneamento. E, por outro lado, os riscos mercadológicos podem ser compartilhados pelos contratantes, por exemplo, se haverá ou não absorção das unidades lançadas pelo mercado.

Além de tudo isso, há situações que realmente vão escapar das mãos dos operadores do direito, sendo absolutamente impossível a sua previsão. Por isso, importante fazer menção ao princípio da boa-fé. Nesse ambiente complexo e dinâmico exige-se que os contratantes ajam muitas vezes sem regras explícitas, assim um consenso sobre finalidade e valores torna-se mais relevante do que nunca.

Nesse contexto, o princípio contratual da boa-fé objetiva tem assumido relevância ímpar para resolver conflitos levados ao Poder Judiciário. Não se trata de princípio novo no direito, mas a sua aparente "descoberta" talvez venha desse momento de incerteza e imprevisibilidade, sendo um norte para definir os litígios complexos, servindo como um guia de interpretação, para colmatar as lacunas do contrato; ou um critério para a correção de condutas dos contratantes que destoam de um padrão ético de comportamento.

Dentre as inúmeras aplicações do princípio tem-nos chamado a atenção a vertente que exige do credor a obrigação de mitigar o prejuízo, vedando o comportamento abusivo, o que já tendo sido adotado pela jurisprudência. Aplicado em hipóteses em que o credor provoca ou se mantém inerte, ou se comporta de forma abusiva, para que o devedor descumpra a sua obrigação, pois o contrato prevê multas e nesse ambiente de inflação alta, e juros moratórios, pode ser mais interessante ao credor que a obrigação seja convertida em perdas e danos, do que receber a própria prestação prevista contratualmente.

Trata-se de comportamento totalmente imprevisível por parte do credor, no momento da elaboração do contrato, a ensejar provavelmente a intervenção do Judiciário.

As questões práticas referentes ao tema são infindáveis e extremamente desafiadoras aos operadores do direito, sendo que o art. 421 do CC alterado pela Lei da Liberdade Econômica consiste em um verdadeiro guia para a elaboração dos contratos, nesse momento de tantas incertezas.

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1 Artigo capturado em 28/04/2022 da Revista Percurso (unicuritiba.edu.br).

Atualizado em: 2/5/2022 14:10