Este breve artigo, em que consignamos algumas reflexões, é um "segundo ato" de outro, também publicado no migalhas, em 6/4 deste ano.¹

A modulação é instituto novo e, como é natural, todos estão tentando compreender como lidar com ele. Tem sido tratada, e é preciso que se o diga, com uma certa dose de casuísmo pelos Tribunais Superiores, que, não raro, interpretam o art. 927, § 3º, do CPC de modo literal, como se a expressão "poderá" conferisse "discricionariedade" ampla para afastar-se a modulação de efeitos mesmo quando os pressupostos que a justificam estão presentes. Isto gera desuniformidade na jurisprudência e, portanto, insegurança jurídica.

Pressupostos para que haja modulação – prospecção da incidência, da aplicabilidade, ou dos efeitos da decisão, são: (a) a existência, antes da "superação", de uma situação que tinha o condão de gerar confiança no jurisdicionado, no sentido de que seria estável e duradoura, e que era "o direito em vigor" – normalmente, jurisprudência firme ou precedente vinculante; (b) a área em que se deu a "superação" deve ser daquelas em que a segurança jurídica é valor inegociável (= no sentido de se concretizar visivelmente a isonomia, de haver previsibilidade etc.), como ocorre, por exemplo, no direito tributário; (c) o beneficiário da nova orientação, que substituiu a antiga, ser o Estado. Isto porque a modulação é instrumento para proteger o particular contra o Estado (Estado-juiz): que alterou uma regra em cuja estabilidade todos (ou um certo grupo de pessoas) confiavam. O particular seria duplamente prejudicado se a nova orientação lhe fosse contrária. O direito (e não somente a lei!) deve ter o timbre da irretroatividade. Precedentes vinculantes são norma jurídica.

A presença destes requisitos indica fortemente tratar-se de caso em que deve haver modulação.

O que realmente importa para a configuração do primeiro – e essencial - pressuposto da modulação de efeitos (o da confiança na orientação), não é o tipo de provimento jurisdicional alterado (= se se trata de precedente ou não), nem, necessariamente seu status jurisprudencial (= que ele seja dominante ou não), mas a sua aptidão para infundir, no indivíduo ou no grupo atingido, "uma confiança razoavelmente aceitável de estabilidade capaz de subsidiar uma legítima expectativa de certeza objetiva de resposta jurisdicional" – como o próprio STJ tem reconhecido². 

É plenamente possível, portanto, que tanto (i) decisões isoladas dos Tribunais superiores, (ii) quanto reiterados acórdãos de turmas em certo sentido, em um determinado tipo de conflito, mesmo que sejam contrários ao entendimento geral do Tribunal, bem como (iii) como decisões de Tribunais locais, por exemplo, possam, desde que tenham gerado confiança de estabilidade no jurisdicionado, justificar a modulação de efeitos. 

É possível, aliás, modular apenas para um grupo ou até mesmo indivíduo: aquele grupo ou indivíduo que "organizou sua vida" sob a orientação anterior e acabou, abruptamente, surpreendido, pela nova orientação.

Isso porque, estabilizado certo entendimento, constrói-se em torno dele uma situação de segurança, que gera confiança, "seja em caráter geral, seja em caráter individual"³.

A noção de "jurisprudência dominante" não consiste em uma fotografia da jurisprudência do STJ, vista como um todo, desconectada do caso em que se discute a modulação de efeitos. Pelo contrário, deve ser analisada à luz das circunstâncias fáticas submetidas ao repetitivo, e analisada em função da circunstância de ter, concretamente, sido capaz de gerar confiança legítima, seja de modo amplo para toda a sociedade, de modo mais restrito, para um grupo, ou até mesmo para um indivíduo.

Além disso, o art. 927, § 3º, do CPC que trata da modulação no âmbito infraconstitucional, também deve ser interpretado conjuntamente com o § 4º, que estabelece que a "modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia".  A proximidade entre os parágrafos não é irrelevante⁴.

O princípio da isonomia significa, grosso modo, que todos são iguais perante a lei: logo, a lei deve a todos tratar de modo uniforme e assim, também (sob pena de esvaziar-se-o princípio), devem fazer os tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo, de forma idêntica, casos iguais, num mesmo momento histórico. Portanto, a modulação é plenamente justificável para a preservação da isonomia, assegurando-se, por meio dela, que "suportes fáticos idênticos, levados ao Judiciário no mesmo momento histórico", ensejem a aplicação da mesma norma jurídica e, consequentemente, produza "os mesmos efeitos jurídicos"⁵. Até porque, respeitar a isonomia RESPONDE, DE MODO RENTE, À PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

Isonomia e a segurança jurídica andam de mãos dadas: não há segurança se, em um mesmo período histórico, os mesmos fatos submetidos ao Poder Judiciário, em tese submetidas à mesma moldura normativa, recebem decisões distintas.

Por isso, o legislador sequer precisaria ter dito, expressamente, no § 4º, em isonomia, como valor cuja preservação também justifica a modulação de efeitos, porque se trata de corolário da preservação da segurança, que ressai do próprio § 3º.

Esses dois aspectos importantíssimos do instituto, todavia, não foram devidamente considerados pela 1ª seção, no julgamento do EREsp 1.431.163/AL e 1.910.729/AL, ao recusar a modulação de efeitos do Tema 1.299.

O STJ discute a questão de fundo do litígio entre os Auditores Fiscais e a União, colocado nos ERESp 1.431.163/AL e 1.910.729/AL, pelo menos desde 2013, quando a Corte Especial julgou o Tema 548, fixando tese jurídica no sentido de que o reajuste de 28,86%, devido aos auditores fiscais, deveria incidir integralmente sobre a RAV, afastando, assim, o direito à compensação alegado pela União.

Ao longo do tempo, o STJ deu provimento, em suas turmas, a centenas de recursos especiais de auditores fiscais nesse litígio coletivo, decorrentes de ações rescisórias não admitidas pelo TRF 5 com base na súmula 343/STF, determinando o processamento e julgamento de mérito dessas rescisórias de acordo com a tese do Tema 548. Essas rescisórias transitaram em julgado, com julgamento favorável a esses auditores, afastando-se o direito compensação do reajuste da RAV, que alegava a União.

Ao afetar um repetitivo para discutir, agora, não mais o mérito da questão de fundo – pacificada, favoravelmente aos auditores, em 2013 -, mas a própria admissibilidade daquelas rescisórias, o Tribunal acabou, infelizmente, criando um subgrupo dentro do grupo representado pelo Sindicato nas mesmas ações coletivas: o daqueles que ainda têm ações rescisórias pendentes, que acabarão, em razão da tese agora fixada no Tema 1299, recebendo solução diametralmente oposta ao dos colegas de carreira que tiverem a sorte (!) de ter seus casos apreciados antes do repetitivo.

Instada a modular os efeitos da decisão, diante da surpresa provocada pelo novo entendimento sobre a parcela do grupo que ainda tinha ações pendentes de julgamento, a 1ª seção recusou o pedido. E o fez sob o fundamento de que não estaria alterando a jurisprudência dominante do STJ a respeito da súmula 343/STF, uma vez que o Tribunal a tem aplicado nas hipóteses em que, após a prolação da decisão rescindenda, sobrevém precedente vinculante em sentido contrário. Mas, a verdade é que esta súmula não estava, há anos, sendo aplicada nesse "nicho".

Com devidas vênias, à luz do que se disse acima a respeito do primeiro pressuposto da modulação de efeitos, essa decisão desconsidera o fato relevantíssimo de que no litígio específico entre os Auditores Fiscais e a União, objeto desse repetitivo, o próprio Tribunal decidiu, em mais de uma centena de casos, de modo diverso, "relativizando" a sua "jurisprudência dominante", e afastando a súmula 343/STF.

Embora esteja correta a afirmação de que a tese apenas reafirmaria a jurisprudência geral do STJ quanto ao não cabimento, em regra, da súmula 343/STF para adequar a coisa julgada a precedente posterior, não está correta a afirmação do repetitivo de que não houve alteração da jurisprudência, pois foi com base na jurisprudência do Tribunal, que não era a geral, que se deu provimento a esses recursos especiais, afastando-se a súmula 343 do STF, que levaram, em segundo grau, ao julgamento de mérito das rescisórias, em conformidade com o Tema 548.

A modulação era necessária. A ausência de modulação, neste caso, atinge, no fundo, dois importantes direitos fundamentais.

Nem se diga que a modulação, neste caso, esvaziaria o julgamento do repetitivo: afinal, trata-se de precedente vinculante, decisão de respeito obrigatório, é norma jurídica, que vincula a todos, mas deve fazê-lo, apenas, daqui para frente.

Ademais, a decisão, como já dissemos em outro artigo publicado, foi além e, pela primeira vez no STJ, limitou a abrangência da tese jurídica apenas "à hipótese de direito material versada nos autos, dela não se podendo extrair, portanto, orientação vinculante de espectro geral ou efeito expansivo para situações que não guardem identidade com a controvérsia ora examinada".

Disso, contudo, jamais se cogitou em matéria de precedentes vinculantes: isto é, de impedir que o precedente vincule por ratio, e possa orientar, no futuro, a resolução de outros casos – o que constitui sua vocação natural.

Como temos dito em diversos textos, os Tribunais Superiores, ao proferirem decisão que consiste em um precedente vinculante, não podem dizer que aquele precedente somente vincula para aquele caso específico. Porque os precedentes potencialmente vinculam pela sua essência, que pode se aplicar a outros casos em que os fatos não sejam iguais. E quem tem que dizer isso não é quem proferiu a decisão, mas o juiz do caso posterior, que avaliará se este (posterior) deve ser decidido à luz da mesma ratio ou não.

Ao "restringir" a eficácia da tese jurídica "à situação jurídica de direito material versada nos autos" (= o litígio entre a União e os associados do sindicado embargante em torno da RAV), a Seção, na prática, esvaziou a natureza objetiva do repetitivo, transformando-o em um “precedente subjetivo”, com eficácia ultra partes.

Isso, aliás, torna ainda mais grave a decisão de não modular nesse caso. Afinal, se o precedente do Tema 1.299 não será utilizado no futuro para resolver outros casos semelhantes, mas tão somente esse litígio específico em que ainda pendem de julgamento somente mais algumas rescisórias, é ainda mais grave que se fechem os olhos às particularidades das únicas lides que ele realmente resolverá.

Na próxima quarta-feira (10/6), serão levados a julgamento os embargos de declaração opostos contra o acórdão da 1ª seção que recusou a modulação de efeitos no Tema 1.299/STJ.

Considerando que, após o julgamento, a decisão sobre a modulação se estabilizará, essa será a última oportunidade para que a seção reaprecie a questão. 

Se, no caso, o debate sobre a compatibilidade da súmula 343/STF com o sistema de precedentes vinculantes já não foi realizado com a profundidade que se se esperava (que será, conforme se decidiu, retomado em breve), espera-se, ao menos, que o precedente seja tratado de forma coerente com a natureza subjetiva que se lhe atribuiu, e a modulação de efeitos, consequentemente, seja examinada com a seriedade que o caso exige. Isto para que se não se diga mais tarde que, nesse caso, o STJ julgou um repetitivo extemporâneo, que chegou tarde e, infelizmente, chegou mal, gerando oposto do que busca o sistema de precedentes: insegurança jurídica e tratamento desigual.

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