1. Introdução

A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e representa valor central do ordenamento jurídico brasileiro, irradiando seus efeitos sobre os diversos ramos.

No âmbito penal, dentre as diversas oportunidades em que se manifesta referido direito fundamental, a tutela da dignidade sexual, compreendida como a proteção da liberdade, da integridade e do livre desenvolvimento da sexualidade do indivíduo, especialmente daqueles que se encontram em situação de maior vulnerabilidade, é o ponto central deste artigo.

A lei 12.015/09 promoveu significativa reformulação dos crimes contra a dignidade sexual previstos no Título VI, do CP. A nova lei substituiu a antiga concepção dos “Crimes Contra os Costumes” pela proteção da dignidade sexual, evidenciando uma mudança de paradigma voltada à tutela da pessoa e de seus direitos fundamentais, em detrimento de valores meramente morais ou sociais.

Dentre as inovações introduzidas, destaca-se a tipificação autônoma do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), por meio da qual o legislador estabeleceu proteção penal reforçada às pessoas consideradas incapazes de manifestar consentimento válido para a prática de atos de natureza sexual, seja em razão da idade, seja por outras circunstâncias que comprometam sua capacidade de autodeterminação.

Todavia, embora a finalidade protetiva da norma seja amplamente reconhecida, a aplicação da presunção (ou não) de vulnerabilidade continua a suscitar relevantes debates doutrinários e jurisprudenciais.

2. A proteção jurídica das pessoas vulneráveis

Todos os indivíduos estão sujeitos à violação de sua dignidade sexual, independentemente de idade, gênero ou condição pessoal. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece que determinadas pessoas se encontram em situação de maior vulnerabilidade, razão pela qual lhes confere proteção penal diferenciada.

Nesse contexto, o CP estabelece critérios para identificar as pessoas consideradas vulneráveis. Nos termos do art. 217-A, caput, considera-se vulnerável a pessoa menor de quatorze anos de idade. Por sua vez, o § 1º do referido dispositivo equipara à mesma condição quem, por enfermidade ou deficiência mental, não possui o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Não obstante o termo “vulnerável” ser plurívoco, o presente estudo limita-se à análise da vulnerabilidade decorrente da menoridade, especificamente em relação às pessoas menores de quatorze anos, em especial ao debate jurisprudencial referente a presunção (ou não) de violência.

3. O crime de estupro de vulnerável como instrumento de tutela da dignidade sexual e a interpretação pelos Tribunais Superiores

O art. 217-A tipifica como crime a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso com menor de quatorze anos. Trata-se de crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é aquele que a lei reconhece como vulnerável, conforme bem delimitado anteriormente.

A criação desse tipo penal representou importante evolução na tutela da dignidade sexual, ao substituir o antigo sistema da denominada presunção de violência por um modelo fundado no reconhecimento da vulnerabilidade da vítima como fundamento autônomo da proteção penal.

Por essa razão, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que o consentimento da vítima vulnerável é juridicamente irrelevante para a configuração do delito, o qual independe também a existência de violência ou grave ameaça, da experiência sexual anterior da vítima ou de eventual relacionamento amoroso com o agente - uma vez que a vulnerabilidade decorre da própria condição etária da vítima. A mesma orientação foi reforçada pela lei 13.718/18, que acrescentou o §5º ao art. 217-A do CP, estabelecendo expressamente a irrelevância dessas circunstâncias para a configuração do delito.

Nesse sentido, a Corte passou a afastar, de forma reiterada, teses defensivas fundadas nesses mesmos elementos, orientação consolidada por meio da súmula 593/STJ.

O STF, no julgamento do AgRg no RHC 192.485/SC, acompanha esse entendimento ao reconhecer que a tutela penal reforçada conferida aos menores de quatorze anos concretiza o dever constitucional de proteção integral previsto no art. 227 da Constituição Federal, justificando a intervenção do Direito Penal como instrumento de preservação da dignidade sexual, da integridade física e do livre desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente.

Contudo, embora prevaleça a interpretação objetiva da vulnerabilidade, parte da doutrina questiona sua incidência automática em situações envolvendo pequena diferença etária entre os envolvidos, relacionamentos afetivos entre adolescentes ou ausência de violência, exploração ou efetivo aproveitamento da condição de vulnerabilidade.

Nessas circunstâncias, o debate deixa de recair sobre a necessidade de proteção da pessoa vulnerável - que permanece incontestável - e passa a concentrar-se na possibilidade de compatibilizar essa tutela com os princípios da proporcionalidade, da intervenção mínima e da ofensividade, de modo a evitar que situações distintas recebam idêntico tratamento penal.

Nesse contexto, o STJ, ao julgar o AREsp 3.206.868/MG, assentou que a pequena diferença etária entre vítima e acusado não afasta, por si só, a configuração do delito, mas reconheceu que, em hipóteses absolutamente excepcionais, admite-se a análise da denominada "exceção Romeu e Julieta", desde que demonstrados vínculo afetivo consentido, ausência de violência ou exploração da vulnerabilidade.

No mesmo sentido, no julgamento do REsp 1.977.165/MS, a Corte reconheceu a possibilidade de afastamento da incidência do tipo penal em situação excepcional, mediante a aplicação de distinguishing em relação ao entendimento firmado no Tema Repetitivo 918. Embora tenha reafirmado que a presunção de vulnerabilidade do menor de quatorze anos permanece como regra, o Tribunal considerou que as peculiaridades do caso concreto - envolvendo relacionamento afetivo entre os envolvidos, manifestação de vontade da adolescente, consentimento dos pais, nascimento de filho e ausência de efetiva lesão relevante ao bem jurídico tutelado - afastavam a necessidade de intervenção penal.

Em síntese, embora a presunção de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do CP constitua regra indispensável à proteção da dignidade sexual de menores de quatorze anos, a jurisprudência do STJ demonstra que sua aplicação não deve ocorrer de forma absolutamente inflexível.

Em hipóteses excepcionalíssimas, marcadas pela ausência de violência, exploração ou efetivo aproveitamento da vulnerabilidade, admite-se a análise das circunstâncias concretas, de modo a compatibilizar a tutela penal com os princípios da proporcionalidade e da intervenção mínima, preservando-se, ao mesmo tempo, a proteção integral conferida às pessoas vulneráveis.

4. Conclusão

A consolidação jurisprudencial em torno do art. 217-A do CP evidencia o compromisso do ordenamento jurídico brasileiro com a proteção integral do vulnerável. Todavia, conforme demonstrado, a aplicação da norma não se mostra inteiramente uniforme.

Nesse cenário, entende-se que a tutela penal conferida pelo art. 217-A deve permanecer como instrumento de máxima proteção às pessoas vulneráveis, sem, contudo, impedir que situações absolutamente excepcionais sejam examinadas à luz do princípio da proporcionalidade. Defende-se, nesse sentido, que a vulnerabilidade etária não deve ser interpretada de forma inflexível em toda e qualquer hipótese, admitindo-se, excepcionalmente, uma análise das circunstâncias concretas quando inexistirem elementos de violência ou aproveitamento da condição de vulnerabilidade.

Essa compreensão mostra-se especialmente relevante em situações envolvendo pequena diferença etária entre os envolvidos, relações afetivas estáveis e consentidas e contextos familiares nos quais não se verifica qualquer ofensa à integridade física, psíquica da pessoa menor de quatorze anos, mas, ao contrário, a constituição de um núcleo familiar com o conhecimento e a anuência das respectivas famílias.

Portanto, a proteção da dignidade sexual da pessoa vulnerável deve permanecer como prioridade do ordenamento jurídico, mas sua aplicação exige equilíbrio entre a efetividade da tutela penal e a observância dos princípios constitucionais que regem o Direito Penal. Assim, embora a regra seja a incidência objetiva do art. 217-A do CP, entende-se que, em hipóteses excepcionalíssimas, a análise individualizada do caso concreto constitui o meio mais adequado para distinguir situações de efetiva exploração sexual daquelas em que, ausentes violência, abuso ou aproveitamento da vulnerabilidade, a intervenção penal se revele desproporcional.

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