Juiz das garantias como dever do Estado
O novíssimo diploma legal traz mais segurança jurídica e melhor conserva o interesse público, ao redobrar o cuidado com a avaliação do procedimento do inquérito policial e afins, com objetivo de evitar erros judiciários.
quinta-feira, 23 de janeiro de 2020
Atualizado às 12:17
A Constituição de 1988 conferiu ao Poder Judiciário autonomia institucional nunca antes vista no direito pátrio. Quis o legislador constituinte garantir Judiciário independente no âmbito administrativo e financeiro, bem assim assegurou aos juízes autonomia funcional. Tal relevante evolução não pode, no entanto, embaralhar a correta percepção dos próprios magistrados de que o fim primordial da Justiça, como face do poder estatal, é realizar os direitos individuais nas relações sociais, quer entre particulares, quer entre o indivíduo e o Estado.
Assim, a legalidade (art. 5º, II, da CR), a inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR), o juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CR), o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CR) e o direito à ampla defesa (art. 5º, LV, da CR) devem nortear a atividade na jurisdição. Em palavras simples, a atividade jurisdicional destina-se a atender os jurisdicionados, não a satisfazer interesses pessoais, ou coletivos de juízes de Direito. Triste ser necessário repetir lição secular nos dias presentes, porém alguns magistrados aparentam estar desbussolados, pois, perderam a direção e a razão pela qual judiciam.
Tal observação ora se faz importante, ao ver associações de juízes inventarem obstáculos para a implementação do juiz das garantias (lei 13.964/19), mediante a propositura de ações no Supremo Tribunal Federal, inclusive (ADIn 6.298/DF). Não se lhes pode retirar a faculdade de ir à Alta Corte, mas constrange muito ver argumentos de índole administrativa, problemas formais, servirem de pretenso argumento para se negar ao indivíduo proteção jurídica na primeira fase da persecução penal.
Aliás, o juiz das garantias não se trata de um novo posto na estrutura da Justiça Penal, mas de função na fase investigativa, dada ao juiz de primeiro grau, ao desembargador e ao ministro, com a regra clara de exclusão de sua atuação no processo e julgamento do processo criminal e incidentes, após o juízo de admissibilidade da acusação pública. Por óbvio, todos os juízes e tribunais com competência em matéria penal encontram-se sob à luz desta regra processual protetora da imparcialidade na jurisdição (art. 5º, par. 2º e 3º, da CR c/c art. 8º, I, Dec. 678/92).
É preciso assentar que o direito processual penal se tornou matéria maltratada pelas faculdades de Direito, bem como deturpada pelos concursos públicos, cujos manuais - muitos deles escritos por juízes e promotores para esse fim único - expõem visões arcaicas, sem cunho científico e preconceituosas quanto aos investigados e réus. Iletrados propalam que a persecução penal seria "direito" do Estado, o qual estaria autorizado a usar do instrumento processo para perseguir as pessoas suspeitas, ou acusadas. Não!
O processo penal, como exercício do poder-dever estatal de punir (ius puniendi), caracteriza-se como instrumento de realização de Justiça. De um lado, há o poder-dever de aplicação do direito penal, quando ocorre um crime (art. 5º, XXXIX, da CR), de outro, o indivíduo possui o direito de se defender para preservar a liberdade (art. 5º, caput, da CR) e ver aplicada sanção contra si apenas na exata medida da lei (art. 5º, II, da CR), depois de se perquirirem o fato e circunstâncias por meio do devido processo (art. 5º, LIV, da CR). Consoante a lição de Gaio, o pretor defende os réus de preferência aos autores (O.4.57). Logo, o promotor público fomenta a devida busca da verdade, a fiel aplicação da lei e, portanto, protege a liberdade jurídica do indivíduo. Daí, no direito brasileiro, ter o dever de pedir absolvição quando entender a hipótese.
Nessa perspectiva, o juiz penal não está a serviço da acusação, nem sucumbe à pressão para se sobrepor à lei em nome da segurança pública, assunto de responsabilidade do Poder Executivo, antes de mais nada. Afirme-se, sem eufemismos, apenas os ignorantes pensam desse modo. O juiz penal competente realiza o juízo da tipicidade penal (art. 5º, II, XXXV, XXXVII, XXXIX, LIII, da CR), no âmbito de procedimento legal, justo e paritário (art. 5º, caput, LIV E LV, da CR), depois de se aproximar da verdade real, sem desrespeito ao indivíduo (art. 5º, III, da CR), sem provas ilícitas (art. 5º, LVI, da CR) e sem desconsiderar o estado de inocência (art. 5º, LVII, da CR).
No inquérito policial, o juiz penal faz cumprir a lei e rege a atuação dos promotores públicos e da polícia judiciária, na mesma linha de princípio. Dá o limite da legalidade da investigação criminal, controla a obtenção de prova da materialidade e indícios de autoria, protege a integridade física e psicológica do investigado, da vítima, da família da vítima, das testemunhas, dentre outros (art. 5º, X, da CR, v.g.). No Brasil, país onde a Justiça Penal cuida de muitos pobres, o magistrado ampara a defesa ampla (art. 5º, LV, da CR), a preservação da casa (art. 5º, XI, da CR), bem assim a assistência social e judiciária do ofendido (art. 5º, V, da CR). Não se exibe carimbador subserviente aos pedidos da polícia, ou íntimo parceiro do acusador público. Equidistante, analisa a legitimidade das prisões cautelares, bem como zela pela forma legal de cumprimento da prisão (art. 5º, LXI a LXVIII, da CR).
Como se vê, ausente qualquer esforço de interpretação, os comandos à magistratura advêm da lei maior. A criação legal do juiz das garantias - experiência bem-sucedida e de décadas da Justiça Paulista - corresponde à explicitação normativa de deveres do juiz criminal, na primeira fase da persecutio criminis, já existentes no direito brasileiro. A grande novidade enxerga-se no pleno acatamento à regra da imparcialidade na jurisdição, ao se vedar o julgamento da ação penal pública, de índole condenatória, por quem se encontra influenciado por elementos probatórios, oriundos de atividade investigativa realizada no curso do inquérito policial, ou procedimento investigatório criminal.
O artigo 155, do Código de Processo Penal, desde de 2008, assenta a importância de o juiz criminal desvincular-se dos elementos colhidos na investigação criminal, ressalvadas as provas cautelares (o exame do corpo do delito, e.g.), para valorar o quanto produzido em contraditório judicial (art. 5º, LIV e LV, da CR), quando da apreciação da prova. Agora, com a lei 13.964/19, aprimorou-se a proteção à neutralidade judicial, ao se reconhecerem os riscos do provável vínculo subjetivo do magistrado com o quanto se apurou na fase investigativa e com o que decidiu no tocante às medidas cautelares (a busca e a apreensão, a prisão preventiva, e.g.).
Como parece um tanto evidente, o novíssimo diploma legal traz mais segurança jurídica e melhor conserva o interesse público, ao redobrar o cuidado com a avaliação do procedimento do inquérito policial e afins, com objetivo de evitar erros judiciários. Trata-se de efetivo controle da legalidade e modo de impedir a corrupção na persecução penal. Estranho, por conseguinte, as manifestações de líderes de magistrados, cientes de recentes arbitrariedades e de violações a moralidade e legalidade administrativas (art. 37, da CR), a contar da proximidade imprópria de juízes federais com procuradores da República, desde a investigação criminal.
Por fim, quem não almeja se aprofundar na dogmática do processo penal - a melhor, a correta, a contemporânea -, nem quer se lembrar de notícias da mídia do ano passado, pode entender para que serve o juiz das garantias se for ao cinema e assistir o filme O caso de Richard Jewell, com direção de Clint Eastwood, baseado no artigo American nightmare: the ballad of Richard Jewel. Apesar de tudo, se ainda assim não se convencer, por favor, abrace o hipócrita mais próximo, afinal os similares se procuram, diz a máxima latina (similia similibus curantur).
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*Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo é advogado, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Advoga no escritório Moraes Pitombo Advogados.
