A constituição em mora do devedor fiduciante diante das alterações promovidas pela lei 13.465/17

Ao adquirir um imóvel através do financiamento imobiliário, sem oferecer uma garantia para o pagamento, se revela comum que as partes envolvidas na negociação optem pelo procedimento da alienação fiduciária, estabelecido na lei 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel e deu outras providências. Através do referido instituto jurídico, permitiu-se a promoção das garantias necessárias à instituição financeira, a fim de que diante de eventual inadimplemento do contrato, seja possível a percepção do valor que foi concedido ao fiduciante ante a possibilidade de alienar o bem à terceiro por meio de leilão extrajudicial. Todavia, com o advento da lei 13.465/2017, algumas mudanças importantes tiveram por escopo alterar a forma do procedimento, o que por sua vez, demanda muita atenção, em especial, do devedor com parcelas em atraso, eis que o débito somente poderá ser adimplido até o momento da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, de acordo com o preconizado no artigo 26-A do referido diploma legal.

O conceito de alienação fiduciária encontra-se estampado no artigo 22 da lei 9.514/97¹, ao estabelecer que "a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Da simples análise do texto legal, se pode depreender que o contrato em apreço possui suas próprias particularidades, ao conferir à instituição financeira a possibilidade de alienar o próprio bem caso o comprador deixe de cumprir com a sua obrigação consubstanciada no pagamento das parcelas do contrato celebrado entre as partes, o que ocorrerá por meio de leilão extrajudicial, que tem por finalidade propiciar àquela a recuperação do valor inadimplido pelo fiduciante, resolvendo a propriedade do imóvel em favor do credor fiduciário.

Por essa perspectiva, quando há o inadimplemento da dívida, o devedor incorre em mora, momento a partir do qual a titularidade do imóvel poderá passar a ser da instituição financeira, sendo esse o requisito para que posteriormente seja realizado o leilão extrajudicial. Todavia, nem sempre o procedimento para essa transferência de titularidade do imóvel é realizado de forma correta, do que promana a necessidade da tessitura dos pormenores que envolvem as questões relativas ao direito de informação sobre a mora do devedor antes da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, tendo em vista que, inúmeras são as vezes em que a satisfação dos requisitos tem sido invariavelmente desprezada, gerando um sem número de problemas para o devedor fiduciante.

Nesse sentido, vale trazer à baila o artigo 26 da lei 9514/97, que assim dispõe

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

De acordo com o que se pode depreender do artigo supracitado, consiste em dever do credor fiduciário promover a intimação do devedor fiduciante através do oficial do competente Registro de Imóveis, de modo que a esse seja conferida a oportunidade de purgar a mora com o pagamento das parcelas vencidas  e vincendas, - entenda-se por vincendas aquelas que estejam com vencimento previsto até a data do efetivo pagamento da obrigação perante o cartório -, acrescidas de correção monetária, juros e impostos, bem como valores referentes à prestações condominiais porventura existentes.

Imperioso ressaltar que, a intimação a que faz menção o supramencionado artigo, se trata de intimação personalíssima, de acordo com o estabelecido pelo §3º do artigo 26 da lei 9.514/97, devendo, obrigatoriamente, ser realizada na pessoa do fiduciante, não admitindo-se que estranhos à relação recebam o documento. Para além disso, tem-se como fundamental que em caso de ausência do intimando, o oficial de registro o procure por duas vezes, sendo que somente após a realização frustrada das duas diligências será possível que diante da suspeita de ocultação, intime pessoa da família ou vizinho de que no dia seguinte retornará para proceder a intimação, em consonância ao disposto no § 3º-A, com a exceção de condomínios edilícios ou conjuntos habitacionais que possuam controle de acesso, podendo ser a correspondência recebida pelo funcionário da portaria, conforme §3º B, senão vejamos:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 

(...)

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. 

§ 3º-A.  Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).   (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) 

§ 3o-B.  Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.    (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

Nas situações em que o devedor fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrem-se em local ignorado, incerto ou inacessível, sendo o fato certificado pelo serventuário, haverá a possibilidade de que ocorra a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, nos termos do § 4º do artigo 26, que assim determina

§ 4º  Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.       (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Ocorre que, a despeito do rigor dos preceitos legais supra, muitos procedimentos têm ocorrido sem a sua devida observância e o pior, sem que se tenham esgotado todas as vias de intimação, tais como o comparecimento do oficial ou o envio da carta com aviso de recebimento, sem a expedição de certidões pelo oficial do cartório, e sem que tenha havido mais do que uma tentativa para intimação, hipóteses essas que, inequivocamente, ensejam a possibilidade de anulação do leilão.

No caso de ter sido efetivamente realizada a notificação, caberá ao devedor proceder com a purgação da mora, o que ensejará a obrigação de que o credor fiduciário conceda a quitação, restando incólume o contrato de alienação fiduciária do imóvel, veja-se:

§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.

§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.

Nesse sentido, cabe trazer à discussão importante ponto sobre a purgação da mora relativamente as dívidas vencidas, eis que em decorrência de importante alteração legislativa oriunda do advento da lei 13.465/2017, tal somente poderá ocorrer até a averbação da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, conforme dicção do §2º do art. 26 -A, senão vejamos: 

"Art. 26-A. Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), sujeitam-se às normas especiais estabelecidas neste artigo.

§ 1º A consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no registro de imóveis trinta dias após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1º do art. 26 desta Lei.

§ 2º Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3º do art. 27, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária."

Daí porque a importância de atentar-se tanto aos procedimentos de notificação do devedor fiduciante, uma vez que o lapso de tempo para as providências voltadas à purgação da mora ficou substancialmente mais exíguo após o advento da lei 13.465/17, tendo em vista que, a partir de então, se considera possível a purga da mora apenas "até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária ao credor"[2] e não mais como orientava o comando disposto no artigo 34 do Decreto-Lei 70/1966 que a permitia a sua ocorrência até o momento da assinatura do auto de arrematação, senão vejamos:

Art 34. É lícito ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito, totalizado de acôrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos:

I - se a purgação se efetuar conforme o parágrafo primeiro do artigo 31, o débito será acrescido das penalidades previstas no contrato de hipoteca, até 10% (dez por cento) do valor do mesmo débito, e da remuneração do agente fiduciário;

II - daí em diante, o débito, para os efeitos de purgação, abrangerá ainda os juros de mora e a correção monetária incidente até o momento da purgação.

Nesse sentido, não se pode negar a importância de que a intimação do devedor ocorra em total observância ao que dispõe a legislação, especificamente, ao contido no bojo do artigo 26 da lei 9.514 de 97 e respectivos parágrafos, eis que consiste em requisito básico para que seja válida a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário com seu posterior leilão extrajudicial.

Vale asseverar que, diante da inocorrência da intimação do devedor ou ocorrendo, mas eivada de vícios, poderá ser suscitada a anulação do leilão extrajudicial, em vista da gravidade do imóvel ter sido levado à leilão sem que os devedores fiduciantes tenham sido intimados para a purgação a mora, o que caracteriza manifesto ato de supressão de direitos.

Ainda que seja imprescindível considerar as disposições legais, em especial, no que toca o direito dos fiduciantes de serem devidamente notificados com vistas a purgar a mora, não há como ignorar o fato de que uma vez respeitados todos os procedimentos e agindo-se dentro da mais absoluta legalidade, será possível a ocorrência do leilão extrajudicial, sem que para tanto seja necessária a judicialização do procedimento, consoante previsão contemplada no artigo 27 da lei 9.514/07, veja-se

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

Assim, diante do que fora invocado no presente artigo, conclui-se que se revela imprescindível que o credor fiduciário atente-se à necessidade do cumprimento dos requisitos estampados na lei, possibilitando ao devedor fiduciante a purgação da mora através dos procedimentos rigorosos e indispensáveis pautados na realização da notificação extrajudicial, considerando que a sua inobservância culminará em possível anulação do leilão extrajudicial.

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*Debora Cristina de Castro da Rocha é advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso.

*Camila Bertapelli Pinheiro é advogada no escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso.