A ADIn 5.553 e a tributação diferenciada sob a ótica do STF

Dentre os temas relevantes pendentes de julgamento pelo STF, está a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5.553, por meio da qual se questiona a constitucionalidade do Convênio CONFAZ 100/97 e do decreto 7.660/11, que reduzem a tributação respectivamente em relação ao ICMS e IPI incidentes em operações com defensivos agrícolas. Com base em outros casos analisados pelo Plenário do STF que envolvem a adoção de critérios tributários diferenciados por segmento econômico, é possível notar uma tendência de se manter a opção do Poder Legislativo ou Poder Executivo (se o caso) sobre a maior ou menor tributação de determinado setor, o que pode influenciar no julgamento da ADIn.

O convênio CONFAZ 100/97 reduz em 60% a base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais com defensivos agrícolas e diversos outros produtos. Também autoriza que os Estados concedam redução da base de cálculo ou isenção de ICMS em operações internas com as mesmas mercadorias. Por sua vez, o decreto 7.660/11 aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) e foi revogado pelo decreto 8.950/16. Tanto a norma antiga como a atual asseguram alíquota zero para o IPI incidente sobre defensivos agrícolas.

O autor da ADIn 5.553 e as entidades que ingressaram como seu amicus curiae sustentam, em linhas gerais, que as normas questionadas violam o direito ao meio ambiente equilibrado e à saúde e os princípios da seletividade e essencialidade, pois incentivam o uso de substâncias alegadamente prejudiciais e contrárias ao interesse público.

Em contraponto, outras entidades também ingressaram como amicus curiae com o intuito de demonstrar que não há tais violações, em síntese, porque há legislação detalhada e rígida que regulamenta o uso responsável dos defensivos, a qual, se observada corretamente, minimiza os riscos para o meio ambiente e a saúde. Sustentam também que o aumento da tributação dos defensivos aumentaria o custo de produção e o preço pago dos alimentos pelo consumidor final (o que inclusive impacta os indicadores de inflação). Outro fundamento está relacionado à preservação da escolha feita pelos Poderes Executivo e Legislativo na formulação de políticas que desoneram segmentos econômicos.

Em que pese a força e relevância de todos os temas que envolvem essa discussão judicial, neste breve texto analisaremos um aspecto relacionado ao último fundamento acima. Mais especificamente, como o Plenário do STF tem julgado casos de repercussão geral reconhecida nos quais é chamado a exercer controle de constitucionalidade em relação a determinada opção feita pelos Poderes Legislativo ou Executivo (se o caso) sobre a tributação diferenciada de segmentos econômicos específicos.

A análise será feita não necessariamente à luz dos princípios da seletividade e essencialidade do ICMS e IPI, em razão do número reduzido de precedentes do Plenário sobre a matéria, mas de forma mais geral, quanto a temas que envolvem outros tributos e princípios constitucionais (como os da isonomia e legalidade). A partir dessa análise, pretende-se buscar eventual linha de posicionamento que vem sendo adotada e cujo racional, apesar de não vinculante para a análise da ADIn 5.553, pode influenciar em seu julgamento.

O primeiro julgado do STF que será analisado, mais próximo da discussão objeto da ADIn 5.553, é o relativo ao RE 592.145. O tribunal apreciou a constitucionalidade do artigo 2º da lei 8.393/91, que assegurou a alíquota máxima de 18% do IPI incidente sobre o açúcar de cana enquanto persistir a política de preço nacional unificado, assegurada (I) isenção para as saídas ocorridas na área de atuação da SUDENE e da SUDAM, e (II) possibilidade de o Poder Executivo reduzir a alíquota em 50% para os Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, nas saídas para o mercado interno.

O autor da ação, domiciliado em Estado não elegível à isenção ou redução da alíquota, alegou violação aos princípios da seletividade e isonomia, sob o entendimento de que não seria possível instituir tributo não uniforme em todo o território nacional ou que implicasse em distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a município.

Contudo, prevaleceu o entendimento de que a norma é constitucional por não violar o princípio da seletividade, essencialidade e isonomia. Nos termos do voto do relator, a CF/88 permite a tributação diferenciada para fins de promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país, e "o que cabe perceber é a opção político-normativa ante a essencialidade do produto, tendo-a, ou não, como justificada". No caso, não foi verificada falta de razoabilidade ou abusividade na opção sobre redução da tributação ou isenção adotada pelo legislador que pudesse justificar intervenção pelo STF.

Outros julgamentos relevantes envolvem a tributação diferenciada de instituições financeiras e equiparadas. São os relativos aos REs 598.572 e 599.309. O Plenário do STF decidiu pela constitucionalidade da alíquota adicional de 2,5% a título de contribuição previdenciária devida apenas por instituições financeiras, trazida por lei ordinária. Prevaleceu o entendimento de que não haveria violação ao princípio da isonomia, pois a lei pode realizar escolhas tributárias diferenciadas por segmento econômico. Portanto, a opção do legislador em onerar instituições financeiras em patamar superior ao de outras entidades seria compatível com a CF/88.

Os julgamentos acima influenciaram o posicionamento que prevaleceu na análise de outro caso, o RE 656.089, no qual o STF entendeu válida a majoração da Cofins feita por lei ordinária de 3% para 4% para as instituições financeiras e equiparadas. Com base no entendimento adotado, a alíquota majorada é válida ainda que outro setor econômico tenha maior capacidade contributiva que o setor financeiro, por ser opção do Poder Legislativo.

O STF também validou a possibilidade de tributação diferenciada das instituições financeiras quanto ao PIS. No RE 578.846, não foi acolhida a tese de que haveria inconstitucionalidade na escolha do legislador em tributar de forma diferenciada esse segmento econômico, pois, objetivamente consideradas, entendeu-se que as entidades do setor teriam alto faturamento.

Mais recentemente, o STF analisou as ações diretas de inconstitucionalidade 4.101 e 5.485, nas quais se discutia a majoração das alíquotas da CSLL, pelas leis 11.727/08 e 13.169/15, para seguradoras e instituições financeiras. De forma semelhante, as ações foram julgadas improcedentes, validando-se, assim, o que se denominou de "calibragem diferenciada das alíquotas".

Em conclusão, pode-se notar, a partir dos julgados acima do Plenário do STF, que predominou, até o momento, o entendimento no sentido de se manter a escolha do Poder Legislativo ou Executivo pela tributação de forma diferenciada para determinados segmentos econômicos ou operações específicas, seja para reduzir ou para majorar a carga tributária. Apesar de não ser um racional vinculante, é possível que o STF siga essa mesma linha no julgamento da ADIn 5.553, no sentido da constitucionalidade do critério diferenciado de tributação de defensivos agrícolas objeto do convênio CONFAZ 100/97 e do decreto 7.660/11.

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*Sérgio Farina Filho é sócio da área tributária de Pinheiro Neto Advogados.

*Diego Filipe Casseb é membro da área tributária de Pinheiro Neto Advogados.

*Raíssa Cristina Pimenta é membro da área tributária de Pinheiro Neto Advogados.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 

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