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Licenciamento ambiental: A necessidade de vedação do comportamento contraditório na administração pública

Se o poder decisório do ente público, anteriormente, se mostrava pela doutrina como um poder atrelado a um mero juízo a ser exercido pelo agente público quanto à conveniência e à oportunidade do ato administrativo, atualmente, tal visão não merece prosperar.

terça-feira, 11 de agosto de 2020

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Quando se trata de licenciamento ambiental, dúvidas não há, quanto ao poder-dever do Estado em proceder à sua exigência quando o empreendimento se enquadrar nas hipóteses do art. 2º da resolução 237 do CONAMA1, todavia, o referido dispositivo, assim como toda a normativa ambiental, confere um alto grau de discricionariedade ao agente público, a exemplo do que dispõe em seu § 2º2, assim por juízo de conveniência oportunidade, a legislação abre margem a se criar dificuldades para vender facilidades, a exemplo do que ocorre quando há exigências exacerbadas para a renovação ou concessão de licenças, mediante exigência de cumprimento de estudos ou levantamentos já realizados, apresentados e aprovados anteriormente, implicando na venire contra factum proprium, comportamento contraditório vedado em nosso ordenamento jurídico.

Se o poder decisório do ente público, anteriormente, se mostrava pela doutrina como um poder atrelado a um mero juízo a ser exercido pelo agente público quanto à conveniência e à oportunidade do ato administrativo, atualmente, tal visão não merece prosperar. No direito administrativo atual, "conveniência e oportunidade" devem deixar de ser uma mera expressão abstrata para se consolidar como um sistema objetivo de decisão, pelo qual o agente público se obriga a sopesar os princípios da constituição, direitos fundamentais, razoabilidade de ação e interesses secundários do ente administrativo3.

Certo pois, que administração pública deve ser coerente em seus atos administrativos, devendo pautar-se nos princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal4, todavia, resta evidente que na hipótese em comento, a administração pública falta com o dever de boa-fé, pois está a se contradizer quando exige requisitos no procedimento de Licenciamento Ambiental, idênticos aos já requeridos em etapa anterior, devidamente aprovada pelo órgão licenciador.

Nesse caso, está-se diante da venire contra factum proprium, eis que o Poder Público está agindo antagonicamente, cabendo, portanto, se referir ao exercício de uma posição contraditória quando comparada ao comportamento assumido anteriormente pelo órgão licenciador. Do primeiro ato, emana uma legítima expectativa, a qual, mesmo que não expressamente demonstrada, é perfeitamente compreendida como sendo um dever lateral de coerência5.

Veja-se que, não há permissivo legal a se valer de um direito em contradição com sua conduta anterior, que, diga-se, se compatibiliza com o resultado esperado, considerando-se o preenchimento de todos os requisitos legais pelo empreendedor, quando esta, interpretada objetivamente, nos termos da lei, dos bons costumes ou da boa-fé, leva à conclusão de que seria mantida.

Na medida em que o Poder Público passa a adotar e impor uma determinada conduta, a despeito do que a norma dispõe, não lhe cabe contraditá-la simplesmente porque prima pela possibilidade de que tenha razão em suas exigências, devendo, portanto, a postura jurídica do ente público estar em consonância com seus atos, comportamentos, procedimentos e orientações internas, conforme, inclusive, fora primordialmente praticado.

Muito embora a teoria da venire contra factum proprium possua uma origem privatista, o dever de coerência advém de um compromisso ético que deve ser assumido por todos e observado, inexistindo motivos para que os agentes públicos dele sejam excluídos, mas sim, devem ser os primeiros se amoldarem a essa prática e exercício6.

Nesse sentido, tem-se que, tendo o empreendedor cumprido com todas as determinações do órgão licenciador, estando o empreendimento em fase avançada, exemplificativamente, já na fase de instalação ou operação por exemplo, se revela totalmente descabida a exigência por documentos relativos à fase prévia que já fora devidamente esgotada com a devida aprovação do órgão licenciador.

A conduta do órgão licenciador fere o princípio da boa-fé objetiva, consistindo em típico caso de venire contra factum proprium, ou seja, vedação do comportamento contraditório. De acordo com Pablo Stolze7:

Na tradução literal, venire contra factum proprium significa vir contra um fato próprio. Ou seja, não é razoável admitir-se que uma pessoa pratique determinado ato ou conjunto de atos e, em seguida, realize conduta diametralmente oposta. Parte-se da premissa de que os contratantes, por consequência lógica da confiança depositada, devem agir de forma coerente, segundo a expectativa gerada por seus comportamentos.

E, nesse aspecto, pode-se evidenciar, inclusive, a inobservância do princípio da boa-fé pela administração pública, totalmente desprezada na hipótese em comento, obrigando o administrado a fornecer toda a documentação já apresentada anteriormente, o que leva o administrado a amargar grandes prejuízos financeiros, sem ao menos fundamentar suas exigências, em total desconformidade com o artigo 10 da resolução 237 do CONAMA.

Em conformidade com a referida formulação teórico-normativa, caso o ente público tenha convencionado uma situação anterior de forma específica, se espera que o padrão de tratamento seja mantido para casos futuros, com exceção de justificativa legítima e válida para a modificação do padrão decisório8.

Indubitável que o Princípio da Boa-fé é decisivo e intrínseco a todo o tráfego jurídico, não somente na estrita órbita privatista, mas também no âmbito do direito público, do mesmo modo, a sua exteriorização expressa no venire contra factum proprium. Nesse sentido, cabe pontuar que esse dever de agir em correspondência com atos anteriores também é imputado à Administração Pública, do contrário, não se pode mesmo afirmar estar-se diante de um Estado de Direito. Diversos precedentes de tribunais estrangeiros e também de cortes pátrias aplicam a teoria dos atos próprios aos atos do Estado9.

Cumpre ressaltar que, já fora devidamente aplicada a teoria da venire contra factum proprium, em julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp 47.015/SP, no qual se identificou o comportamento contraditório do Estado de São Paulo. No caso em apreço, a situação ocorreu no ano de 1956, na qual a Fazenda Paulista efetivara a transferência de dois lotes de terras devolutas a certo particular. Muitos anos depois, o Estado de São Paulo declarou de utilidade pública os dois imóveis para fins de implantação do Parque Estadual da Serra do Mar.

Todavia o Poder Público estadual não ter ajuizado a devida ação de desapropriação, passou a praticar atos em detrimento da posse exercida pelo espólio do proprietário, que propôs então ação de desapropriação indireta em face do Estado de São Paulo, buscando obter indenização. Em contestação, a Fazenda Paulista argumentou que os títulos aquisitivos eram nulos, porque expedidos irregularmente, em desacordo com a legislação vigente em 1956.

Os fundamentos da Fazenda Pública foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em razão do comportamento anterior do Poder Público estadual, quando não se opôs à transferência do imóvel durante décadas e que expressamente reconhecera a condição de proprietário do particular por meio do decreto de utilidade pública, além de outros atos próprios10. O Superior Tribunal de Justiça confirmou a incidência, na hipótese, do nemo potest venire contra factum proprium.11

Em detrimento de sua crescente aceitação, a aplicabilidade da teoria dos atos próprios enfrenta ainda certa resistência doutrinária e jurisprudencial no âmbito das relações com a Administração Pública. Argumenta-se que a teoria dos atos próprios seria incompatível com o poder-dever da Administração Pública de controlar a legalidade dos seus atos ou, ainda, de rever a qualquer tempo os atos administrativos discricionários.

Tal vertente admite que a Administração Pública teria sempre a possibilidade de "vir contra os seus próprios atos", motivo pelo qual a vedação de comportamento contraditório não se aplicaria. Tal conclusão parece derivar, contudo, de uma inexata compreensão do papel desempenhado pela teoria dos atos próprios, que pode conviver, harmonicamente, com o poder-dever da Administração de anular ou rever seus atos anteriores.

Portanto, conclui-se, que na hipótese do Poder Público se comprometer de modo explícito, plausível e inequívoco a um determinado tipo de conduta e tendo adotado medidas que indicassem ao administrado sua orientação, dando-lhe estímulo para criação de fortes expectativas e para a tomada de decisões (sobretudo com efeitos pecuniários), então deve cumprir o quanto prometido, com exceção de evidenciada justificativa válida e legítima para o descumprimento. A promessa unilateral é exigível na medida em que, além de verossímil e inequívoca, mostre-se legal, moral e condizente com os princípios regentes da administração pública12.

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1 Art. 2º A localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis.

2 § 2º Caberá ao órgão ambiental competente definir os critérios de exigibilidade, o detalhamento e a complementação do Anexo 1, levando em consideração as especificidades, os riscos ambientais, o porte e outras características do empreendimento ou atividade.

3 MARRARA, Thiago. A boa-fé do administrado e do administrador como fator limitativo da discricionariedade administrativa. Disponível clicando aqui Acesso em: 09 ago. 2020.

4 CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

5 ANAPE. Teoria dos atos próprios aplicada à administração pública - reflexos na atuação dos advogados públicos - necessidade de uma atuação judicial coerente. Disponível clicando aqui Acesso em: 09 ago. 2020.

6 ANAPE. Teoria dos atos próprios aplicada à administração pública - reflexos na atuação dos advogados públicos - necessidade de uma atuação judicial coerente. Disponível clicando aqui Acesso em: 09 ago. 2020.

7 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo C u rso de D ireito Civil. 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 118-119.

8 MARRARA, Thiago. A boa-fé do administrado e do administrador como fator limitativo da discricionariedade administrativa. Disponível clicando aqui Acesso em: 09 ago. 2020.

9 ANAPE. Teoria dos atos próprios aplicada à administração pública - reflexos na atuação dos advogados públicos - necessidade de uma atuação judicial coerente. Disponível clicando aqui. Acesso em: 09 ago 2020.

10 SCHREIBER, Anderson. Aplicação da Teoria dos Atos Próprios aos Atos Administrativos. Disponível clicando aqui Acesso em: 09 ago 2020.

11 O relator do acórdão, Ministro Adhemar Maciel, consignou em seu voto: "Ora, pelo que se apreende do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou - a meu ver, acertadamente - o princípio de que nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa) (...) Realmente, não pode a Fazenda Pública, décadas após a venda do imóvel realizada por funcionário de alto escalão em nome da Administração, vir a juízo pleitear a nulidade dos títulos. Ora, se há mácula no título, essa foi causada pelo próprio poder público, o qual não pode invocar o suposto equívoco do seu secretário de Estado, para prejudicar aquele que legitimamente adquiriu a propriedade, pagando para tanto."

12 MARRARA, Thiago. A boa-fé do administrado e do administrador como fator limitativo da discricionariedade administrativa. Disponível clicando aqui. Acesso em: 09 ago. 2020.

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t*Debora Cristina de Castro da Rocha é advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso.




t*Edilson Santos da Rocha
é controller jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. Pesquisador pelo Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA. Curitiba - PR.

Atualizado em: 11/8/2020 08:35

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