Ruptura constitucional perpetrada pelo ativismo judicial brasileiro

Introdução 

O mundo ocidental tem assentado sua estrutura de governo na trilogia pensada por Montesquieu, filósofo do século XVIII, pois dizia que na república havia virtude, enquanto que na monarquia era a honra que se destacava, porém, no governo despótico só havia temor.

Nos dias atuais, posso complementar que a democracia pressupõe tolerância com os diferentes pensamentos e ideologias contrárias, além de respeitar a liberdade daqueles que vivem sob este regime, nos limites do Contrato Social de cada nação. Já o Estado de Direito está intimamente ligado ao império da lei, com absoluto respeito e submissão à Constituição. Todavia, a ideia de impor limites ao poder soberano não passa despercebido pela ordem constitucional mundial, a qual idealizou um mecanismo capaz de desempenhar esse papel, cuja tarefa entregou ao constitucionalismo, o qual sobrevive harmonicamente com a democracia.

Contudo, vale destacar o fato de que constitucionalismo e democracia, embora eventual­mente se superponham e se aproximem, não são conceitos ne­cessariamente coincidentes. Pelo contrário, pode haver tensão entre eles.

Democracia se traduz em soberania popular e governo da maioria. Constitucionalismo significa um pouco mais, ou algo um pouco diferente, é dizer: limitação do poder e a instituição do Estado de Direito com a preservação de determinados valo­res. Cabe à Constituição conter a vontade das maiorias, afirmar valores e realizar os direitos fundamentais, mesmo quando o processo político caminhe em direção contrária.

Entretanto, foi a partir da Primeira Grande Guerra Mun­dial, na verdade desde 1920, que teve início na Europa uma for­ma de controle de constitucionalidade assentada sobre premissas doutrinárias diversas daquelas vigorantes nos Estados Unidos.

Em 1920, Hans Kelsen concebeu um modelo de controle de constitucionalidade através de tribunais constitucionais - ór­gãos criados especialmente para essa finalidade, porém, fora da estru­tura típica do Poder Judiciário. Nesse sistema, o juiz não pode negar aplicação à norma, o máximo que ele pode fazer é remeter a questão constitucional para o Tribunal Constitucional.

Essa era a matriz do modelo austríaco, fundada na concepção kelseniana de que norma inconstitucional seria norma anulável, portanto, deixaria de produzir efeitos a contar da declaração de nulidade, cujo modelo, aliás, não prevaleceu em sua pureza.

O Direito Constitucional, não raro, decorre de um evento social, político e revolucionário, o qual rompe com o antigo regime, quer seja porque era opressor, quer seja por­que já não possuía legitimidade ou já não atendia aos anseios da sociedade organizada. O povo revolta-se e avança contra o poder constituído e promove a ruptura do sistema. Nas­ce, então, a ideia de autogovernar-se por leis mais justas e legítimas. Surge, assim, a vontade de reformulação de todo o sistema jurídico, a começar de novos valores e conceitos, por meio de um novo olhar e de uma nova maneira de viver.

O povo, dono do poder soberano, auto-organiza em grupos e por afinidades, escolhendo aqueles cidadãos que irão desempenhar a tarefa de reconstruir o novo direito, edificado sobre outro alicerce, formatando, ao fim, uma nova matriz po­lítica-jurídica. Nasce, destarte, o poder constituinte, uma as­sembleia formada por pessoas do povo, entre doutos e cidadãos comuns, com histórias, vidas, culturas e costumes diversos.

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