Extinção do contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do consumidor e o limite do percentual de retenção

No intuito de ver sanada a controvérsia acerca do percentual de retenção, na hipótese de resolução contratual, por iniciativa ou culpa do consumidor, a lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), fixou um percentual máximo na hipótese de extinção do contrato de promessa de compra e venda com incorporadoras ou loteadoras imobiliárias.

Todavia, os contratos pactuados anteriormente à referida lei estavam no limbo, pois, a fixação ficava à critério das partes, o que acabava dando margem a uma enormidade de abusos em desfavor dos consumidores.

Por conseguinte, se a controvérsia instaurada fosse levada ao Poder Judiciário, o percentual de retenção estava sendo estabelecido entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), variação esta que acarretava insegurança jurídica para as partes. Posto isso, o Superior Tribunal de Justiça no RESP 1820330/SP, fixou em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, o percentual de retenção no caso de desfazimento do contrato por culpa ou iniciativa do consumidor, já abrangida a quantia paga pelo comprador a título de comissão de corretagem.  

Fundamentação

Na hipótese de ocorrência da extinção do contrato de promessa de compra e venda, em qualquer das modalidades estabelecidas contratualmente, qual seja resolução, resilição ou distrato, surge a controvérsia consubstanciada no percentual de retenção permitido a vendedora.

Deveras que antes do advento da lei 13.786/18, o percentual de retenção garantido ao vendedor do imóvel em caso de extinção do vínculo contratual por culpa do comprador era analisado e fixado com base nas particularidades do caso concreto. Portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixava o percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco porcento) do total da quantia paga, dependendo da situação apresentada, o que acabava trazendo imensa insegurança jurídica para as partes.

Esse entendimento permaneceu até pouco tempo, visto que agora o posicionamento mais recente do Superior Tribunal de Justiça - relativo a contratos firmados antes da lei 13.786/18 -, determinou em patamar fixo o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção referente aos valores pagos pelo adquirente, seja por rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do comprador, seguindo o estabelecido na lei.

Veja-se que dentre uma das suas características, a lei 13.786/18¹ visou a promoção da segurança jurídica para as incorporadoras e loteadoras, cuja qual entre diversas alterações, incluiu o artigo 67-A na lei 4.591/64 (Lei das Incorporações) e o art. 32-A na lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano)², o que se dera em decorrência de inúmeras ações pleiteando o desfazimento do negócio e a restituição de quantias pagas, gerando desequilíbrio contratual e afetando o setor de construção civil.

Destaque-se, nesse sentido, o caput do artigo 67-A³, bem como o § 13 da Lei de Incorporações

Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: 

I - a integralidade da comissão de corretagem

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. 

§ 13. Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.

O dispositivo se revela bastante claro ao dispor sobre o percentual máximo de retenção em caso de distrato ou resolução por inadimplemento absoluto da obrigação do adquirente, todavia, em seu parágrafo 13, consignou-se a possibilidade de as partes definirem condições diferenciadas das previstas na lei, o que culmina com a geração de controvérsias, podendo ser instaurada uma demanda para discutir o percentual fixado.

Desta maneira, de acordo com aquilo que se infere do artigo anteriormente mencionado, ocorrendo a extinção do contrato por culpa do comprador, o vendedor do imóvel terá o direito a ser indenizado pelas despesas e prejuízos oriundos da rescisão do contrato, podendo reter um percentual do valor pago pelo adquirente no limite de 25% (vinte e cinco por cento).

Destaque-se que esse percentual possui natureza indenizatória e cominatória, abrangendo, também, todas as despesas que devem ser ressarcidas ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do adquirente.

Entretanto, são inúmeras as ocasiões em que o consumidor se depara com cláusulas abusivas de retenção que ultrapassam o limite de 25% (vinte e cinco por cento), principalmente, nos contratos anteriores à lei do distrato, percentual esse que ficava à critério das partes e se o comprador não concordasse, se obrigava a submeter o caso ao Poder Judiciário na busca de uma solução mais justa para a controvérsia.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça em ação coletiva de consumo, decidiu sobre a fixação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, quando no caso concreto, a cláusula do contrato exigia percentual entre 50% (cinquenta por cento) e 70% (setenta por cento) de retenção do montante pago pelo adquirente, na hipótese de resolução de contrato de compra e venda de imóvel por inadimplência do consumidor, além de discutir a inclusão da comissão de corretagem no percentual fixado, cuja ementa fora disposta nos seguintes termos 

DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA. 1. Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor. 2. Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019. Julgamento: CPC/15. 3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem. 4. Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente. 5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade. 6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador. 7. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ - REsp 1.820.330/SP 2019/0170069-0, relator: ministra Nancy Andrighi, data de julgamento: 24/11/20, 3ª turma, data de publicação: DJe 1/12/20)

No que diz respeito a comissão de corretagem, o acórdão supramencionado firma entendimento no sentido de que mesmo havendo tese repetitiva firmada no tema 938/STJ, seja válida a transferência da cláusula de comissão de corretagem ao  promitente comprador, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, uma vez que a jurisprudência da corte entende que a quantia paga a título de comissão de corretagem consiste em despesa administrativa da vendedora que, por sua vez, deve ser incluída no percentual de retenção em caso de rompimento do contrato por culpa ou iniciativa do consumidor.⁴

Contudo, não há como perder de vista que para fazer jus à devolução de parte do montante já pago, o adquirente do imóvel tem o dever de demonstrar a impossibilidade de permanecer adimplindo o valor contratado, podendo assim buscar o direito à resolução da avença, restando, pois, ao consumidor, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a perda de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago em virtude da possibilidade de retenção no referido percentual pela vendedora.

Nesse sentido e para corroborar o entendimento supra, vale trazer à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça proferido no ano de 2006

CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. AÇÃO PRETENDENDO A RESCISÃO E A RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO DE 25% EM FAVOR DA VENDEDORA, COMO RESSARCIMENTO DE DESPESAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51, II, 53 E 54. CÓDIGO CIVIL, ART. 924. I. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281). II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(STJ - REsp 332.947/MG 2001/0087413-7, relator: ministro Aldir Passarinho Junior, data de julgamento: 24/10/06, 4ª turma, data de publicação: DJ 11/12/06 p. 360)

Quanto aos direitos do comprador inadimplente, importante colacionar o entendimento do professor Luiz Antonio Scavone Junior, in verbis:

(...) Importante salientar, entretanto, que o direito conferido ao promitente comprador inadimplente não é absoluto. Não lhe é dado decidir quando quer pagar e quando quer cumprir a sua obrigação.

Admitir o contrário seria contrariar os princípios da socialidade, eticidade e da boa-fé que pautam os negócios jurídicos, decorram eles ou não de uma relação de consumo (Código Civil, arts 113 e 422 e Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, III)⁵.

Portanto, diante do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, não restam dúvidas de que o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção deve ser devidamente observado no caso de extinção do contrato por culpa do consumidor, no que se incluem todas as despesas administrativas, inclusive, a comissão de corretagem, já abrangida pelo referido percentual.

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