Embate entre celebridades e paparazzi nas redes sociais

I - Introdução

Os precursores norte-americanos do direito à privacidade, Warren e Brandeis, justificaram no ano de 1890 a necessidade de se proteger a intimidade individual em razão dos efeitos dos desenvolvimentos tecnológicos¹ - à época, os celebrados juristas se referiam às fotografias instantâneas publicadas pela mídia impressa. Ironicamente, nos dias atuais, foram justamente as redes sociais que contribuíram para a auto exposição exacerbada da intimidade individual. Na atual era das redes sociais, pesquisas indicam que, aproximadamente, 40% da população mundial faz uso de mídias sociais online, representando "cerca de meio milhão de tweets e fotos do Snapchat compartilhadas a cada minuto"². Como consequência, criam-se novos hábitos de interação nas mídias sociais, destacando-se o compartilhamento online de informações, fotos e opiniões pelos próprios indivíduos.

Neste cenário de exploração da imagem individual, destacam-se as celebridades e atletas que possuem alto valor agregado à suas imagens. Para que se exemplifique a grandeza de valor, de acordo com a Forbes Magazine³, o respeitável atleta de sucesso Roger Federer teve seus ganhos com endosso de marcas mais de cinco vezes superiores aos ganhos com prêmios de competição em 2018 - de acordo com a publicação, seu salário/premiações foram calculados em pouco mais de 12 milhões de dólares, enquanto os ganhos com endossos totalizaram 65 milhões de dólares. É notável que a obsessão do público com a vida dos famosos só se intensifica com a exposição da imagem e uso diário de mídias sociais - citando o New York Times, Nothing Sells Like Celebrity⁴.

Com a exposição espontânea de suas imagens nas redes sociais, as celebridades e os atletas alimentam a curiosidade do público diretamente, o que antes era papel exclusivo dos paparazzi. Estes profissionais, no entanto, não deixaram de exercer suas atividades e, como resultado desta dinâmica, uma nova rota de colisão de direitos tem surgido. Diversos famosos têm compartilhado suas fotografias tiradas por paparazzi, em suas próprias são sociais. Eis que o conflito nasce justamente pelo fato de que fotografias são obras protegidas por direitos autorais, cuja exploração é prerrogativa exclusiva de seu autor. Portanto, se, por um lado, os indivíduos retratados nas fotos estão simplesmente explorando suas próprias imagens, por outro lado, a ausência de autorização do autor da obra fotográfica dá ensejo a reclamação por infração dos direitos autorais do paparazzi. Diante dessa problemática, abordaremos a seguir hipóteses de resolução deste conflito. 

II - Hollywood, o epicentro da discussão

A situação exposta na Introdução deste artigo tem seu epicentro nos Estados Unidos, especificamente nos tribunais do Estado da Califórnia. A reclamação frequente envolvendo a temática se refere ao uso não autorizado de obra protegida por direitos autorais - as fotografias de celebridades, tiradas por paparazzi, e usadas sem autorização pelos sujeitos retratados na obra. A esmagadora maioria desses casos foi solucionada por acordo entre as partes, o que ocorreu nos casos envolvendo a modelo Gigi Hadid⁵, as cantoras Jennifer Lopez⁶ e Ariana Grande⁷, os estilistas Victoria Beckham⁸ e Versace⁹, a influenciadora Khloe Kardashian¹⁰, entre outros. Além dos casos encerrados em acordo, outros envolvendo a cantora Nicki Minaj¹¹ e o terceiro caso instaurado contra a modelo Gigi Hadid¹², não tiveram o mérito analisado por outras questões processuais incidentais.

Ainda que não se tenham tido notícias de decisões de mérito das cortes americanas sobre este tipo de caso, em análise das defesas apresentadas, algumas linhas argumentativas podem ser identificadas. A defesa mais recorrente é a de fair use. Nos Estados Unidos, são considerados os seguintes elementos em uma defesa baseada em fair use: (1) o propósito e o caráter do uso, incluindo se esse uso é de natureza comercial ou é para fins educacionais sem fins lucrativos; (2) a natureza do trabalho protegido por direitos autorais; (3) a quantidade e substancialidade da parcela usada em relação ao trabalho protegido pelos direitos autorais como um todo; e (4) o efeito do uso sobre o mercado potencial ou o valor do trabalho protegido por direitos autorais. Considerando estes critérios nos casos cuja análise é proposta neste artigo, encontram-se fragilidades nos elementos (1) e (4) para uma defesa efetiva baseada no fair use. O primeiro elemento dificilmente se faz presente nestes casos, já que celebridades e atletas usam as redes sociais com o propósito de se promoverem, ou seja, com finalidade comercial, ainda que não diretamente¹³. Já o quarto elemento também resta prejudicado considerando que a divulgação resulta na perda do valor econômico da foto para ser explorada e vendida para outros meios de comunicação, frustrando-se o argumento de que o uso não afetaria o valor da foto para exploração no mercado.

Outro argumento de defesa que se identificou nos casos norte-americanos foi o da existência de uma licença implícita. Ainda que tal argumento não tenha sido analisado nos casos específicos que são alvo deste artigo, a licença implícita é reconhecida pelas Cortes americanas em hipóteses que dificilmente encontrariam respaldo nos casos ora discutidos. O argumento da licença implícita foi reconhecido em Graham v. James, 144 F.3d 229, 235 (2d Cir. 1998), por ter sido entendido que a conduta das partes indicou a vontade de conceder a licença, mesmo sem a licença expressa, o que não seria aplicável, em via de regra, nos casos retratados neste artigo. A outra situação em que a licença implícita foi reconhecida na jurisdição americana se refere à obras sob encomenda (Compare Meisner Brem Corp. v. Mitchell, 313 F. Supp. 2d 13, 17 (D.N.H. 2004), o que igualmente não se enquadra nos casos ora discutidos.

A estratégia que parece mais interessante é o contra-ataque das celebridades, acionando o paparazzi por infração aos direitos de imagem (Right of Publicity) e privacidade. Em linhas gerais, o direito de controlar a exploração comercial da imagem de um indivíduo é conhecido nos EUA como Right of Publicity e deriva do direito à privacidade¹⁴ no sentido de garantir ao indivíduo o controle do nível de intromissão que permitirá em sua intimidade. Ainda que seja um direito reconhecido nos estados americanos (seja por legislação seja pela common law), não se trata o Right of Publicity de um direito absoluto, encontrando limites na liberdade de expressão e no interesse público. Portanto, o uso da imagem de outrem poderá ser considerado legal quando esses outros direitos forem mais relevantes em uma determinada situação. Com relação à liberdade de expressão, a legislação americana garante proteção deste direito com a Primeira Emenda, sendo que a expressão cujo viés é comercial também merece proteção, porém em menor grau¹⁵. Já o interesse público, também conhecido como newsworthiness defence (defesa da notoriedade) não se limita apenas aos assuntos públicos e políticos, mas também legitimaria o interesse do público aos assuntos que fornecem informações para fins de divertimento (Virgil v. Time, Inc, decisão proferida pelo Tribunal de Apelação da Califórnia). Conclui-se, portanto, que também este contra-ataque dependeria das circunstâncias por haver de se observar o interesse público, ponderando-se, ainda, que a permissividade ao nível de intromissão na vida privada de celebridades é maior.

Uma última linha de defesa identificada nos casos norte-americanos foi usada em Xclusive-Lee, Inc. v. Hadid¹⁶, com o argumento de co-autoria da modelo fotografada para o resultado da obra fotográfica: Ms. Hadid posed for the camera and thus herself contributed many of the elements that the copyright law seeks to protect (...). Porém, como já adiantado, o caso não teve análise de mérito e o argumento não foi posto à prova.

A dificuldade em encontrar uma defesa que se sustente sob a ótica da legislação norte-americana levou a uma solução criativa pela celebridade Khloe Kardashian, que contratou um fotógrafo particular, resolvendo contratualmente a questão dos direitos autorais sobre as obra fotográficas divulgadas por ela em suas redes sociais.

III - E se a moda pega no Brasil?

No Brasil, apesar de não se terem notícias de casos similares, um atleta de fama internacional e constante alvo dos holofotes midiáticos já se deparou em situação similar no exterior, ao repostar em sua conta no Instagram uma foto sua tirada por paparazzi. O caso em questão, no entanto, ainda que envolva personalidade brasileira, não seria discutido na jurisdição tupiniquim; a foto foi tirada na Europa, por um fotógrafo americano, que registrou seus direitos autorais em sua nação e no mesmo território iniciou sua reclamação - atualmente ainda na esfera extrajudicial.

Ainda assim, é pertinente questionar: como os casos e argumentos desenvolvidos nos Estados Unidos seriam ou deveriam ser interpretados no Brasil?

A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98 - "LDA") brasileira não prevê a flexibilidade do fair use, como a legislação dos EUA, que por estabelecer fatores a serem considerados no caso concreto, podem ser adaptados com maior facilidade às transformações sociais. No Brasil, as hipóteses de uso permitido de obra autoral são previstas no Capítulo IV da LDA (Das Limitações aos Direitos Autorais), no rol taxativo do artigo 46 e nos artigos subsequentes 47 (paráfrases e paródias) e 48 (representação de obras em pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais) da LDA.

Considerando que os artigos 47 e 48 evidentemente não são aplicáveis aos casos ora discutidos, voltando-se para as hipóteses permissivas que não constituiriam infração ao direito autoral previstas no artigo 46, nota-se que dificilmente se lograria sucesso em defesa fundamentada em tais disposições.

Diante da natureza dos casos em análise, quais sejam obras fotográficas reproduzidas nas redes sociais, apenas duas hipóteses previstas no artigo 46 da LDA poderiam, em princípio, ser aproveitadas. A primeira delas seria aquela disposta no inciso I, alínea c, em que se admite a limitação aos direitos autorais sobre representações da imagem. O empecilho, porém, é que a permissividade recai somente às obras sob encomenda. Como abordado no capítulo anterior, diante da dinâmica dos casos envolvendo paparazzi e celebridades, essa defesa dificilmente se encaixaria nos casos concretos, já que os paparazzis não costumam ser contratados pelas celebridades fotografadas. A segunda seria aquela disposta no inciso VIII, que admite a reprodução de obra integral quando se tratar de artes plásticas (podendo-se argumentar que fotografias estariam inseridas nesta categoria). Entretanto, o inciso traz em si outros requisitos que devem ser cumpridos, sendo relevante destacar que o prejuízo para a exploração normal da obra fotográfica frustraria a aplicação de tal hipótese legal aos casos em discussão - como também abordado no capítulo anterior sobre a problemática da defesa do fair use.

Voltando-se para os argumentos identificados nos casos norte-americanos, cabe analisa-los sob a ótica da lei e jurisprudência brasileira:

a)     Licença implícita para a celebridade fotografada para uso da fotografia

Em razão do sistema de proteção autoral adotado no Brasil, este argumento seria de difícil êxito nos tribunais brasileiros. Por trás das disposições da LDA, tem-se a opção brasileira por adotar o sistema do droit d'auteur, concebido como mais benéfico e protetivo ao autor, por abranger os direitos patrimoniais e também morais (em oposição ao sistema anglo-saxônico de copyright, que não protege este último aspecto). Neste contexto, o sistema adotado no Brasil, de origem romano-germânica, não busca somente proteger a exclusividade de exploração das obras, mas garante uma proteção mais ampla ao criador e as suas obras. A exemplo disso, a LDA, em seu artigo 4º¹⁷, determina que devem ser interpretados restritivamente os negócios envolvendo direitos autorais. E, portanto, como consequência prática para a impossibilidade do argumento da licença implícita, aquilo que não foi expressamente autorizado pelo autor, não pode ser subentendido.

b)    Co-autoria em razão da contribuição do fotografado para a obra

Sob o ponto de vista teórico, esta tese é criativa e poderia ser construída sob a perspectiva da LDA. No entanto, há de se considerar a posição do Superior Tribunal de Justiça, que já afastou a co-autoria de modelo retratada em obras fotográficas, conforme se depreende do trecho a seguir transcrito:

"2. Porém, em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral das obras artísticas, é autor o fotógrafo e não o fotografado, este último titular de outros direitos da personalidade, como a imagem, a honra e a intimidade. É o fotógrafo o detentor da técnica e da inspiração, quem coordena os demais elementos complementares ao retrato do objeto - como iluminação -, é quem capta a oportunidade do momento e o transforma em criação intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico.

3. A modelo fotografada não goza de proteção do direito autoral, porque nada cria, dela não emana nenhuma criação do espírito exteriorizada como obra artística. Sua imagem compõe obra artística de terceiros.

(...)

Nesse passo, parece claro que, em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral das obras artísticas, é autor o fotógrafo e não o fotografado, este último titular de outros direitos da personalidade, como a imagem, a honra e a intimidade." (REsp 1.322.704/SP, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe 19/12/2014)

De qualquer forma, ainda que a tese viesse a ser aceita, reconhecendo a co-autoria do fotografado, essa seria útil para fins de mitigação dos danos, mas não afastaria por completo a possibilidade de reclamação do fotógrafo. Isso porque, o artigo 32 da LDA¹⁸ estabelece que uma obra feita em regime de co-autoria não pode ser publicada por um co-autor sem a autorização dos demais quando se tratar de obra não divisível.

Assim, entendemos que essa linha de defesa não seria viável, ao menos isoladamente, para permitir que as personalidades façam uso de suas fotos, tiradas por paparazzis, sem autorização expressa.

c)     Contra-ataque com fundamento no direito de imagem e invasão de privacidade

A estratégia de um contra-ataque fundamentado no direito de imagem e privacidade das celebridades e atletas, novamente, encontrariam obstáculos para prosperar no caso prático. Dada a mitigação da expectativa de privacidade de pessoas famosas, amplamente reconhecida e consolidada na doutrina¹⁹ e jurisprudência²⁰ brasileira, as situações em que o direito à privacidade logra sucesso dependem de um cenário fático específico com intromissão não requisitada na vida privada. Ademais, pode-se argumentar que, ao divulgar a foto, o fotografado/celebridade está demonstrando que não havia privacidade envolvendo a imagem em questão.

Diante do acima, conclui-se que, no Brasil, os argumentos suscitados na jurisdição norte-americana seguiriam a tendência estrangeira de encontrar barreiras. Diante dos riscos para aqueles que reproduzem fotos tiradas por terceiros, ainda que sejam eles os próprios personagens retratados nas fotografias, o caminho da composição amigável, que tem sido mais frequente nas discussões mantidas nos Estados Unidos, também tende a ser o resultado mais certo para as celebridades e atletas. Não obstante, cabe aqui uma última reflexão, examinando um argumento que não foi identificado nos casos norte-americanos, que seria uma defesa fundamentada na impossibilidade de proteção per se de fotos desta natureza por direito de autor.

IV - Questionamento da incidência da proteção autoral

Historicamente, as fotografias foram objeto de discussão acerca do merecimento à proteção por direito autoral, que tutela a criatividade manifestada em obras literárias e artísticas. Por um lado, forçoso reconhecer que  trabalhos como o de Annie Leibovitz, Sebastião Salgado, dentre outros, são dotados de cunho artístico e originalidade, sendo, portanto, considerados como obra intelectual. Por outro lado, diversas fotografias não possuem qualquer cunho criativo, como por exemplo fotos 3x4, o que causa o questionamento acerca do merecimento da proteção autoral. Nesse contexto, a revogada Lei de Direitos Autorais (Lei 5988/73) determinava que fotografias seriam protegidas como obras autorais desde que consideradas "criações artísticas"²¹.

Após 1998, com a legislação de direitos autorais atual, excluiu-se a ressalva da antiga lei de que apenas as fotografias consideradas "criações artísticas" seriam protegidas²². Em consonância com a atual LDA, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça de São Paulo e Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, acerca da proteção das fotografias encontradas no, levantada durante este estudo, foram unânimes no sentido de conferir proteção como obra autoral às fotografias, independentemente de seu caráter artístico²³. Portanto, é certo que, no Brasil, o argumento de que a fotografia de uma celebridade tirada por um paparazzi não merece proteção autoral, dificilmente prosperaria.

V - Conclusão

Diante de todo o exposto, embora existam possíveis argumentos de defesa para que não seja reconhecida a infração de direito autoral do paparazzi pela celebridade fotografada que usar fotografia em que sua imagem é retratada, as chances de êxito em eventual ação judicial nos tribunais brasileiros seriam baixas.

Importante lembrar que a legislação pátria (i) confere maior proteção ao autor, (ii) dispõe que os negócios jurídicos sobre direitos autorais devem ser interpretados restritivamente e (iii) confere ampla proteção às fotografias, independentemente de seu caráter criativo.

Assim, para que as celebridades possam divulgar fotografias de paparazzi, soluções contratuais afastariam o risco de questionamento. A primeira delas é a contratação de um "personal paparazzi", assim como fez a celebridade Khloe Kardashian, já que não constitui infração aos direitos autorais a reprodução de retrato feito sob encomenda (artigo 46, I, c, LDA). Outra possível solução é obter a licença de uso da fotografia pelo paparazzi, já que a repercussão de seu trabalho causada pela divulgação da foto, pela celebridade, poderá ser atrativo ao paparazzi e esta vantagem poderá ser usada na negociação da licença.

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1 S Warren and L Brandeis, 'The Right to Privacy' (1890) 4 Harvard Law Review 196.