Por que o STF não deveria modular os efeitos da decisão que entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins?

O Supremo Tribunal Federal marcou para o próximo dia 29 de abril o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União Federal nos autos do recurso extraordinário 574.706/PR, em que foi decidido que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Em síntese, a União pede à Suprema Corte que esclareça alguns pontos sobre o conceito de receita adotado no julgamento e a metodologia adequada para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, ou seja, se deveriam ser excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins os valores do ICMS destacado na nota fiscal ou do imposto efetivamente recolhido no período. Além disso, pede sejam modulados os efeitos da decisão para que os contribuintes só tenham direito aos créditos surgidos depois do julgamento dos embargos de declaração, inviabilizando o direito de reaverem o valor porventura pago indevidamente até o momento.

Acredita-se, em primeiro lugar, necessário o pronunciamento da Suprema Corte sobre a metodologia para a apuração dos valores que não poderiam compor a base de cálculo do PIS/Cofins. Embora seja possível identificar argumentos utilizados no referido julgamento no sentido de que esses valores correspondem ao ICMS destacado na nota fiscal, os órgãos da Administração Pública têm aplicado o entendimento de que apenas os valores efetivamente recolhidos não poderiam compô-la, conforme manifestado pela Receita Federal do Brasil, através da solução de consulta COSIT 13/18.

Como se pode perceber, a controvérsia não foi totalmente superada, sendo imprescindível a manifestação do STF para se delimitar o direito dos contribuintes e, dessa forma, minimizar o surgimento de novas discussões administrativas e judiciais sobre o tema, que geram insegurança jurídica e, consequentemente, prejuízo à livre iniciativa, que fica impedida de traçar um planejamento financeiro adequado.

Entende-se, por outro lado, que o pedido de modulação de efeitos da decisão apresentado pela União Federal não poderia ser acolhido.

Em regra, se uma norma é declarada inconstitucional significa que ela é incompatível com o ordenamento jurídico e, portanto, não pode ter seus efeitos preservados.  Por isso, a modulação de efeitos, que pode estabelecer a partir de quando a declaração de inconstitucionalidade passaria a valer, e, portanto, preservar a norma inconstitucional durante aquele período não alcançado pela decisão, deve ser aplicada com bastante parcimônia e, desde que esteja fundada em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme previsão legal para a sua aplicação.

Apesar da indeterminação do conceito de segurança jurídica, não se pode afastar os elementos jurídicos inerentes ao instituto, que limitam as hipóteses de aplicação da modulação. A segurança jurídica está intimamente ligada à legítima expectativa gerada numa das partes de uma controvérsia, que permitiria a preservação de um fato ou ato que porventura venham a se revelar ilegal ou inconstitucional, mas que ocorreu ou foi praticado dentro daquela expectativa legítima.

Não parece ser possível à União pretender, através da modulação, seja preservada a cobrança do PIS/Cofins incidente sobre o ICMS até o julgamento dos embargos de declaração por ela apresentados, porque não detém qualquer expectativa de que a referida cobrança inconstitucional fosse convalidada.

Em primeiro lugar, a relação tributária se dá entre o Estado, que detém a competência e os meios para instituir e cobrar os tributos, e o contribuinte, parte hipossuficiente, a quem cabe a obrigação de pagá-los. Assim, se o Estado detém os poderes para estabelecer as regras da relação, não poderia se beneficiar do descumprimento das suas próprias regras, sendo, portanto, incompatível com a segurança jurídica o pedido de modulação de efeitos para se preservar obrigação pretérita indevida.

Ultrapassado esse argumento, é importante notar que o STF tem considerado aplicar a modulação com fundamento nas razões de segurança jurídica quando há mudança de entendimento da própria Suprema Corte, ou seja, para se evitar surpresa das partes em relação ao novo posicionamento. Sob este aspecto, a modulação tampouco poderia socorrer a União, tendo em vista que o entendimento anterior manifestado pela Suprema Corte, no julgamento do RE 240.785, era justamente o de que a referida cobrança seria inconstitucional, ou seja, não houve mudança de entendimento que provocasse surpresa na União.   

Por fim, em relação ao excepcional interesse social, que também poderia autorizar a modulação de efeitos, tampouco procede o argumento da União Federal de que eventual revés na ação provocar-lhe-ia perdas arrecadatórias significativas. Caso fosse a intenção do legislador minimizar o risco de perdas econômicas, teria elegido o interesse econômico como critério para a modulação, não o excepcional interesse social.

O interesse social se materializa através dos direitos sociais albergados pela Constituição. Portanto, embora não se negue a importância da preservação da arrecadação para a promoção de políticas públicas, para se falar em excepcional interesse social, há que se revelar afronta direta a esses direitos sociais, não sendo a conjectura de perda de recursos alegada para fins de modulação apta para este fim, primeiro porque está apenas mediatamente ligada à promoção dos direitos sociais, mas também porque pode ser mitigada através de várias medidas arrecadatórias e orçamentárias.

Por tudo isso, é muito importante que o STF julgue os embargos de declaração da União, esclarecendo a metodologia para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, que, acredita-se, correspondam ao valor do ICMS destacado na nota fiscal, e, julgando o pedido de modulação de efeitos apresentado pela União, que, por não ter legítima expectativa em relação à manutenção de cobrança inconstitucional, ou, na medida em que o interesse econômico não corresponde ao interesse social protegido pela modulação, indeferir o seu pedido. Com isso, espera-se que seja permitido aos contribuintes se restituírem ou compensarem os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.