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Revisão do FGTS: compensa ou não entrar com a ação?

Trazemos neste artigo os conceitos e os temas principais que versam sobre o julgamento do ADIn 5090 em face do art. 13, caput, da lei federal 8.036/90 e do art. 17, caput da lei federal 8.177/91 (dispositivos que impõe a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial - TR).

quinta-feira, 8 de julho de 2021

(Imagem: Divulgação)

(Imagem: Divulgação)

Evolução Histórica

O Fundo de Garantia tem como principal objetivo proteger os empregados que são demitidos sem justa causa e foi criado pela Lei Federal 5.107/1966 como forma de substituir a estabilidade decenal que era trazida pela CLT.

O sistema do FGTS passa por um processo de universalização em 1998, com a edição da Constituição Federal, obrigando todos os empregados a depositarem nas contas vinculadas dos seus empregados, a importância de 8% referente a remuneração paga ou devida no mês anterior. Durante o período que os valores depositados pelos empregadores permanecem nas contas vinculadas dos trabalhadores, a porcentagem de rentabilidade sobre esses valores é de 3% ao ano mais a variação da TR. Dessa forma, quando ocorre uma elevação ou uma redução no valor da TR, automaticamente os efeitos dessas mudanças refletem no retorno do FGTS.

Atualmente, as normas que dispõem sobre o FGTS são regidas pela lei 8.036/90, dispondo, inclusive sobre as hipóteses em que pode haver o saque das contas vinculadas por parte do empregado, ou, em caso falecimento, de seus herdeiros. 

Afinal, o que é a Taxa Referencial?

Para muitos, ainda resta a dúvida do que se trata essa taxa denominada como "TR", a qual é objeto de uma discussão tão importante. A Taxa Referencial foi criada na década de 1990 com a finalidade de ser uma taxa de juros de referência. Ou seja, o objetivo dessa taxa era parametrizar os juros aplicados nas operações daquela época, que ficou marcada pelo excesso inflacionário que antecedeu o Plano Real. Comparando aos tempos atuais, essa taxa tinha uma função semelhante a que a taxa Selic exerce.

Atualmente, a TR é utilizada como um indicador para atualização monetária de algumas aplicações financeiras e operações de crédito. 

A discussão acerca da inconstitucionalidade da Taxa Referencial

A preservação da expressão econômica dos depósitos de FGTS para os trabalhadores ao longo do tempo, diante da inflação, deve prevalecer, resguardando a propriedade do trabalhador, como dispõe o artigo 5º, XXXII da CF/1988. Com o objetivo de cumprir tal garantia constitucional, o art. 13, caput, da Lei Federal 8.036/90 e o art. 17, caput da Lei Federal 8.177/91, que determinam a incidência da TR se aplique a título de correção monetária os depósitos do FGTS.

Porém, o entendimento do STF é de que a TR não pode ser utilizada para fins de atualização monetária, por não considerar o processo inflacionário do Brasil, pois a inflação é um fenômeno especificamente econômico-monetário e seus dados são obtidos de forma ex post, sendo que a TR possui uma prática de captação apriorística. Ou seja, o processo inflacionário é baseado em conhecimento, em uma análise feita com base em dados do passado, já a TR traz um outro entendimento para a interpretação da sua aplicação, baseando-se em uma expectativa a eventos futuros, tornando sua aplicação mais subjetiva.

Na década de 1990, a pratica desse ato, inconstitucional, não produziu tantos malefícios aos trabalhadores da época, porque neste período, a TR se aproximava do índice inflacionário. Porém, no ano de 1999, a TR passou a apresentar uma defasagem, devido as alterações que foram realizadas pelo Banco Central do Brasil (BACEN). Além do mais, essa defasagem só veio se agravando com o decorrer do tempo, por conta da constante redução da SELIC, a taxa básica de juros.

Em 1999 a TR passa a ter uma queda, sendo muito inferior ao IPCA, índica responsável por medir a inflação oficial do país, ficando igual ou próximo de zero. 

Além disso, o ADIN 5090 aponta que mesmo com a aplicação do 3% anuais sobre os saldos do FGTS, não foi possível repor as perdas inflacionários causadas. Ou seja, mesmo com a aplicação desses juros, a correção das contas vinculadas foi inferior à inflação acumulada no período. 

Todos esses fatores levaram a essa discussão do STF, cuja discussão traz os seguintes temas:

  • Se a TR continuará como índice de correção do FGTS mais os 3% ou será alterado para o IPCA ou INPC mais os 3% de correção anual;
  • A quem se estenderá essa mudança no índice de reajuste, que, no caso, falamos dos trabalhadores com carteira assinada no período de 1999 a 2013.
  • Se a decisão acolherá todos os trabalhadores, sendo aqueles que entraram com ação até o dia do julgamento, bem como os que não entraram com ação.

Conclusão

Não resta dúvidas de que esta tese pode beneficiar milhões de trabalhadores e por isso, o judiciário tem recebido uma grande demanda por parte dos autores que buscam o reconhecimento dos seus direitos e aguardam ansiosamente pelo julgamento do STF.

O atraso no julgamento tem dado mais tempo para o trabalhador analisar a sua situação e decidir pela entrada no pedido de revisão do seu FGTS. Estima-se que cerca de R$ 300 bilhões de reais podem ser recuperados para o bolso dos trabalhadores, valores esses que variam de acordo com o tempo e contribuições feitas na época.

Entendemos ser importante que o trabalhador que se enquadre nos requisitos, entre com a ação solicitando a revisão do seu FGTS, pois existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos da sua decisão.

Atualizado em: 8/7/2021 10:14

Firozshaw Kecobade Bapugy Rustomgy Junior

Firozshaw Kecobade Bapugy Rustomgy Junior

Advogado. Fundador e CEO do escritório Firozshaw Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Graduação em Direito pela Universidade Paulista (2005). Advogado devidamente inscrito na Ordem dos Advogados Portugueses.

Firozshaw Advogados