O lapso temporal como fator determinante para definição da transferência do empregado como definitiva ou provisória

Os parâmetros de análise para definição da transferência do empregado como definitiva ou provisória sempre foram de extrema relevância na seara trabalhista, gerando, inclusive, diversas interpretações conflitantes entre os juristas, haja vista a ausência de determinação legal, bem como em razão de ser fator determinante para a necessidade ou não do pagamento do adicional de transferência. Afinal, o que, de fato, deve ser analisado para definir se determinada transferência tem caráter permanente ou transitório?

O adicional de transferência possui previsão nos artigos 469, caput e 469, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dispositivos legais nos quais é possível constatar a obrigatoriedade do pagamento de adicional de 25% (Vinte e cinco por certo) sobre o salário do empregado, quando ocorrer a transferência deste. Vejamos:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Muito embora o artigo 470, CLT disponha que as despesas decorrentes da transferência deverão ser suportadas pelo empregador, a doutrina pátria converge no sentido de que o referido adicional também encontra motivação em razão dos possíveis gastos ocasionados pela transferência, que se mostra inusitada, todavia, no presente momento, o adicional visa compensar eventuais custos com a vida pessoal do obreiro.

Nesse sentido, busca-se, assim, compensar o empregado por eventuais aumentos de custos que a transferência ocasiona, somado ainda, notoriamente, aos esforços que naturais decorrentes da transferência.

Dito isso, surge a dúvida: quais parâmetros devem ser analisados na transferência do empregado para definir se tal alteração é passível de ensejar o pagamento do adicional de transferência?

Acerca do tema, o final das disposições dos artigos 469, caput e 469, §3º trazem o seguinte texto, respectivamente: "não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio" e "enquanto durar essa situação."

Dispondo de forma mais clara e de fácil entendimento, o legislador pátrio definiu que para que se considere uma transferência geradora da obrigação de pagar o adicional de transferência, é necessário que o empregado efetivamente tenha a alteração do seu domicílio, ou seja, que não seja possível que o obreiro vá ao trabalho e retorne para o seu domicílio tradicional, fator este bastante comum em municípios próximos.

Da mesma forma, também é destacado que o adicional de transferência só será devido "enquanto durar essa situação", ou seja, é necessário que a transferência seja temporária, isto é, não seja definitiva.

Aquiesce ainda tal entendimento a OJ nº 113 SDI-1:  

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Dessa forma, tem-se um consenso: a transferência apta a gerar a obrigatoriedade do pagamento do adicional de transferência é a que obriga o obreiro a alterar seu domicílio de forma transitória.

Todavia, nada obstante tenha-se chegado no denominador comum supracitado, permanecia uma dúvida: o que define a transferência como transitória?

Bem, a resposta da referida pergunta é exatamente o objeto da presente publicação.

Até recentemente, o que definia a transferência como provisória era o especialmente caráter da transferência; isto é: a motivação, o intuito, no qual se buscava analisar se a "vontade" do empregador era de transferir o empregado de forma permanente ou não, situação esta que deveria ser analisada de forma conjunta com o número de transferências e o tempo de duração de cada uma.

Vejamos, conforme decisões do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA EMPRESA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE. Para analisar-se o pedido de adicional de transferência, os dados fáticos devem ser analisados em conjunto, não bastando o exame de um único fator, como o tempo, mas sim a conjugação de vários requisitos: o ânimo (provisório ou definitivo), a sucessividade de transferências e o tempo de duração. In casu, mesmo que uma das transferências tenha excedido dois anos, certo é que houve sucessivas transferências, e, em uma delas, o reclamante permaneceu na localidade um ano. Nesse contexto, está demonstrada a sucessividade nas transferências, bem como a provisoriedade. Recurso de embargos não conhecido." (AgR-E-ED-RR-239700-43.2006.5.09.0024, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 03/10/2014)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. MUDANÇA ÚNICA QUE PERDUROU POR DOIS ANOS E UM MÊS ATÉ A DATA DA RESCISÃO CONTRATUAL. CARÁTER DEFINITIVO. 1 - Consoante posicionamento desta SBDI-1 firmado por meio da Orientação Jurisprudencial 113, o adicional de transferência somente será devido em caso de mudança provisória. 2 - O caráter da transferência, se provisória ou definitiva, por sua vez, é aferido levando-se em conta o tempo de contratação, a duração da transferência e o número de mudanças a que foi submetido o empregado, sendo, ainda, relevante, em certos casos, a época da rescisão contratual. 3 - Na hipótese, verifica-se do acórdão embargado a existência de uma única transferência, de Pato Branco para Cascavel, em abril de 2004, e que perdurou até a demissão do reclamante, em maio de 2006. Logo, ao contrário do entendimento da Turma, deve ser reconhecido o caráter definitivo da mudança e a consequente ausência de direito ao adicional em tela. Precedente. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-45400-34.2006.5.09.0072, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 22/11/2013).

Ocorre que, recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho alterou seu entendimento, de tal sorte que, muito embora ainda deva se analisar o caso concreto de forma ampla, o fator "tempo" passou a ser determinante para a definição da transferência como definitiva ou provisória.

Nesse contexto, conforme precedentes pátrios, a transferência será definitiva apenas quando for superior a 2 (dois) anos, sendo, assim, as inferiores, consideradas provisórias, sendo, portanto, ensejadoras ao pagamento do adicional de transferência. Vejamos:

[...] 6. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DURAÇÃO DE ATÉ DOIS ANOS. CARÁTER PROVISÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. Para o fim de aplicação da Orientação Jurisprudencial no 113 da SBDI-1 do TST, esta Corte Superior tem decidido que transferências com duração superior a 2 (dois) anos não devem ser qualificadas como provisórias, mas sim definitivas. Julgados do TST. II. O que se extrai do acórdão recorrido é que o próprio Reclamante afirmou que as mudanças de localidade de prestação de trabalho duraram em média três anos em cada agência. Logo, conclui-se que foram definitivas as transferências a que foi sujeito o Reclamante. III. Recurso de revista de que não se conhece. ( PROCESSO Nº TST-ARR-432-89.2013.5.06.0351 - Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Relator Alexandre Luiz Ramos, 4a Turma, Data de Julgamento, 30 de junho de 2020)

[...] prevaleceu a tese de que, no exame da sucessividade das transferências adota-se como parâmetro o tempo inferior a dois anos, verificado o período não alcançado pela prescrição. À evidência dos autos, com nova venia, o fato de o empregado ter sido transferido pela última vez para localidade na qual passou mais de 04 anos, ficando até o término do contrato, e de não haver a existência de transferências sucessivas, revela o caráter de definitividade da transferência, e não provisório. Em circunstâncias semelhantes, a SBDI-1 desta Corte e as turmas têm considerado definitiva a transferência  ocorrida, afastando o pagamento do referido adicional. (PROCESSO Nº TST-ARR-975-92.2016.5.07.0017 - Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Relator Augusto César Leite de Carvalho, 6a Turma, Data de Julgamento, 03 de fevereiro de 2021)

Dessa forma, conclui-se que, nada obstante, ao se analisar o caráter definitivo ou provisório de determinada transferência deva-se analisar o caso concreto de uma forma geral, o Tribunal Superior do Trabalho vem dando uma especial importância, especialmente no que tange aos casos nos quais ocorrem transferências definitivas, ao lapso duradouro da transferência, que, deve ser inferior a 2 (dois) anos para ser considerada provisória, e, superior, para ser considerada definitiva.