PGFN divulga parecer com esclarecimentos a respeito da aplicação da tese de exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o parecer SEI 14483/2021/ME, aprovado por despacho em 24/9/21, trazendo novas orientações internas quanto à interpretação da tese fixada pelo STF no julgamento do leading case de Repercussão Geral que decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706/PR), em vista da publicação em 12/8/21 do acórdão relativo aos Embargos de Declaração no caso paradigma e o seu trânsito em julgado. 

A Procuradoria já havia divulgado, em maio de 2021 e ainda antes da publicação do referido acórdão, o parecer SEI 7698/2021/ME. Dessa forma, o novo Parecer se presta a trazer considerações complementares àquelas veiculadas no anterior. 

Uma das novidades de destaque diz respeito ao reconhecimento, pela PGFN, de que a tese assentada no precedente do STF quanto à exclusão do ICMS da base de débitos do PIS e da Cofins "não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência", afirmando a "inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos". 

Desse modo, a PGFN, rejeita expressamente a proposta de entendimento formalizada pela Receita Federal no Parecer Cosit 10 de 1/7/21, recentemente juntado em um processo judicial e noticiado em informativos sobre o tema (embora não publicado oficialmente). No argumento outrora proposto pela Receita (ora rejeitado pela PGFN), como decorrência do julgamento do STF, o valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição também deveria ser excluído da apuração da base de créditos de PIS e Cofins. 

Acertadamente, a PGFN reconheceu que (i) os pronunciamentos do STF no RE 574.706/PR não abordaram a sistemática de creditamento do PIS e da Cofins e tampouco poderiam tê-lo feito, eis que matéria estranha ao discutido no processo; (ii) não há, no modelo de não cumulatividade destas contribuições, relação de dependência ou interdependência entre a tomada de créditos e a apuração dos débitos, o que inviabilizaria qualquer tentativa de se estender o que decidido pelo STF aos créditos das entradas; (iii) a apuração dos créditos de PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS exige alteração do regramento atual, já que tal tributo compõe o preço da aquisição, base de crédito conforme legislação vigente. 

Além do ponto relativo à base de créditos de PIS e Cofins, o Parecer da PGFN propõe as seguintes diretrizes de interpretação do leading case: 

1)    Ratifica a posição já externada anteriormente no Parecer SEI 7698/2021/ME, no sentido de reconhecer que "todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/Cofins"; 

2)    Quanto à modulação dos efeitos:

Também corroborando o Parecer SEI 7698/2021/ME, em vista do critério de modulação adotado pelo STF, os efeitos da tese devem se dar após 15/3/17, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15/3/07.

Contudo, nesse aspecto, a PGFN traz os esclarecimentos adicionais abaixo, entre outros:

2.1)  Além da data de corte, para que uma demanda administrativa ou judicial seja excepcionada da modulação, o contribuinte deve figurar no seu polo ativo e deve haver pedido específico relativo à controvérsia sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins;

2.2) Para se afastar o impacto da modulação, além de a ação administrativa ou judicial ter sido protocolizada até 15/03/2007, esta deve estar pendente de discussão até essa mesma data. Segundo o entendimento da PGFN, se uma discussão foi encerrada (trânsito em julgado) antes de 15/03/2017, prevalecerá o que nela decidido até 15/03/2017, após o que passará a vigorar a tese do leading case.

2.3) Caso o contribuinte tenha ajuizado ação ordinária após 15/03/2017 pleiteando a repetição de valores anteriormente já reconhecidos como inexigíveis em Mandado de Segurança impetrado antes de 15/03/2017, a modulação não se aplicará ao caso, sendo resguardados os direitos retroativos, já que se trata apenas de cumprimento do título judicial formado anteriormente. Todavia, se tiver impetrado o Mandado de Segurança antes de 15/03/2017, mas dele tiver desistido e ajuizado ação ordinária após 15/03/2017, sofrerá os efeitos da modulação.

2.4) A modulação se aplica, via de regra, para as cobranças inscritas em dívida ativa, observando a data de corte de 15/03/2017, de acordo com os fatos geradores dos débitos. Excepciona-se igualmente a modulação se houver discussão administrativa ou judicial instaurada pelo contribuinte antes de 15/03/2017, referente aos débitos inscritos em dívida ativa.

2.5) De acordo com o entendimento exposto no Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, em princípio, a decisão do STF em sede de Repercussão Geral, a partir do seu trânsito em julgado, tem o condão de cessar a eficácia de coisa julgada anterior desfavorável ao contribuinte sobre o tema, diante da alteração do seu suporte fático e jurídico.

Porém, no caso específico do RE 574.706/PR, considerando o critério de modulação estabelecido e o longo interregno entre o julgamento do mérito (15/3/17) e dos Embargos de Declaração (13/5/21), os contribuintes que tinham decisões desfavoráveis sobre a matéria podem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins já a partir de 16/3/17, inclusive administrativamente.

No entanto, nada foi esclarecido sobre qual será o entendimento da PGFN nos casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação após 15/3/17, mas já tenha decisão transitada em julgado reconhecendo os créditos pretéritos. 

Por fim, ressalta-se que as orientações constantes no parecer SEI 14483/2021/ME, em vista da sua aprovação pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional na forma da lei 10.522/02 (arts. 19 e 19-A), devem ser observados em todos os procedimentos da Administração Tributária Federal, norteando a atuação de todos os agentes e órgãos da Receita Federal e da própria PGFN.