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Crimes contra a ordem tributária: o pagamento e o parcelamento do crédito tributário devem impactar na persecução penal, a qualquer tempo

Utiliza-se, também, do Direito Penal como ferramenta mais ofensiva na busca pelo cumprimento da obrigação tributária.

quarta-feira, 1 de dezembro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

O direito tributário compõe o campo do Direito Público e possui a finalidade de regular como o patrimônio da sociedade integrará o cofre estatal. Essa parte do direito vislumbra no Estado o veículo capaz de promover a arrecadação de tributos, idealizando o fisco como o sujeito ativo das cobranças impostas, e, nas pessoas naturais e jurídicas, os seus sujeitos passivos; isto é, seus contribuintes. Estudam-se, nesse mesmo diapasão doutrinário, a formação dos tributos, a competência tributária, os modelos de arrecadação e a fiscalização dessa relação compulsória entre Estado e contribuinte. O professor Paulo de Barros Carvalho define que:

...o direito tributário positivo é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Compete à Ciência do Direito Tributário descrever esse objeto, expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações lógicas e o conteúdo orgânico desse núcleo normativo, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente.

Não obstante, o Direito Tributário relaciona-se com os casos concretos, como outras áreas do Direito e com elas faz interligações assertivamente positivas, potencializando as ramificações do ordenamento jurídico brasileiro, mormente com o Direito Constitucional e Administrativo. Utiliza-se, também, do Direito Penal como ferramenta mais ofensiva na busca pelo cumprimento da obrigação tributária. Esta, quando violada pelo contribuinte, faz premente sinapse das áreas do Direito Tributário e Penal, originando-se a normatização pelo campo do Direito Penal Tributário.

Essa área do Direito, por conseguinte, cuida das infrações penais ofensivas à ordem jurídica tributária e à própria arrecadação fiscal desempenhada pelo fisco, tendo como escopo reforçar a imperatividade das execuções fiscais, sob a cominação de penas restritivas de liberdade, as quais poderão ser imputadas aos contribuintes ofensores do interesse fiscal estatal.

Importante esclarecer que o mero inadimplemento tributário não se confunde com o crime tributário. "Definimos a infração tributária, portanto, como toda ação ou omissão que, direta ou indiretamente, represente o descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos em leis fiscais."  (Carvalho, Paulo de Barros) 

Nesse mister, o crime contra a ordem tributária ocorrerá somente quando o contribuinte adotar condutas fraudulentas para diminuir ou se esquivar das suas obrigações impostas. Assim, o fato do sujeito passivo da obrigação tributária não pagar o tributo exigido, sem o ardil de práticas não ortodoxas, não refletirá, automaticamente, na sua qualificação como sujeito ativo do crime.

Basicamente, os crimes contra a ordem tributária são regidos pela lei 8.137/90. A referida norma jurídica visa inibir a ocorrência de infrações tributário-penais contra a Administração Pública e tutela a arrecadação fiscal, protegendo o patrimônio da Fazenda Pública. No magistério do professor Renato Brasileiro de Lima:

Destarte, quando nos referimos aos crimes contra a ordem tributária, devemos nos ater não apenas àqueles previstos nos arts. 1º a 3º da lei 8.137/90, mas também a outros tipos penais previstos no Código Penal, que também visam à tutela da ordem tributária, a exemplo do crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), excesso de exação (CP, art. 316, §1º, com redação determinada pelo art. 20 da lei 8.137/90), facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318), descaminho (CP, art. 334) e sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A).

O bem jurídico dos crimes em análise é objeto de divergência doutrinária e nas lides em curso nos tribunais, porquanto uma parte da doutrina segue uma corrente tida como funcionalista e outra a patrimonialista. Pode-se afirmar que é dominante o entendimento pela proteção ao erário. A professora Heloisa Estellita Salomão afirma que:

...quando o Direito Penal protege o patrimônio público expresso pela receita pública, confere tutelas indiretas a diversos interesses, entre os quais se pode relacionar, de forma, exemplificativa, os seguintes: a) a solidariedade tributária, que é expressão da igualdade dos sujeitos, proporcionalmente implementada pela regra da capacidade contributiva; b) a igualdade de condições no exercício da competição mercantil; c) a estrutura institucional do Estado, viabilizadora da prestação das tutelas sociais que lhe são constitucionalmente conferidas; d) a função administrativa estatal de arrecadação tributária, assim como a eficácia dos instrumentos utilizados para tal finalidade; e) a qualidade de vida dos indivíduos beneficiários das prestações estatais de cunho social; f) a base cultural dos integrantes da sociedade, referente à consciência acerca da importância do respeito ao patrimônio público, considerando como instrumento de implementação efetiva do Estado Social e Democrático de Direito.

A corrente patrimonialista guarda relação com a arrecadação tributária e prestigia o interesse do fisco. Já a funcionalista destaca relevância às diversas funções que o tributo dever exercer constitucionalmente, sobretudo na implementação de políticas públicas.

Considerando que a norma tem finalidade público-patrimonial, o legislador proporcionou ao contribuinte a possibilidade de pagamento do tributo ou da contribuição social - inclusive seus acessórios, a fim de potencializar o cumprimento de obrigações, e, consequentemente, mitigar as ocorrências de inadimplemento e sua punibilidade decorrente, por eventuais crimes contra a ordem tributária; caso em que o viés meramente arrecadatório-sancionatório do Direito Penal Tributário torna-se mais abrandado, ante o cumprimento legal do sujeito passivo. No entanto, a aplicabilidade penal encontra guarida na legislação vigente, especialmente quando em casos de extrema relevância de ferimento à coisa pública.

Nesse sentido, reitera-se: o pagamento da dívida tributária faz extinguir a punibilidade criminal. Assim, feito o pagamento do crédito, a qualquer tempo, estará inviabilizada a aplicação da sanção penal.

No parcelamento do tributo, suspende-se a persecução penal nas infrações tributário-penais e quando satisfeito, ou seja, adimplido integralmente, perderá o Estado a sua pretensão punitiva. Todavia, destaca-se que o parcelamento necessita ser formalizado antes do recebimento da denúncia.

Observe que o legislador, quando tratou sobre o pagamento, não fixou qualquer limite temporal para que a sua realização ensejasse na extinção da punibilidade. Logo, o adimplemento da obrigação tributária e a perda da pretensão punitiva estatal poderão ocorrer em qualquer momento, até mesmo após o trânsito em julgado da ação penal (perda da pretensão executória da pena).

Contudo, para o parcelamento, o legislador fixou o recebimento da denúncia como marco divisório no que concerne ao efeito suspensivo da persecução penal. Assim, só se admitirá a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento se ele preceder ao ato processual penal do recebimento da denúncia, em total incoerência sistêmica. Veja-se o disposto na lei 9.430/96, em seu artigo 83, §§ 2º e 4º:

Art. 83.  A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela lei 12.350/10)

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela lei 12.382/11).

§ 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.  (Incluído pela lei 12.382/11).

Foi incompreensível o legislador quando fixou um marco temporal limitativo para a formalização do parcelamento, haja vista que depõe contra o próprio bem jurídico tutelado pela norma; ou seja, a arrecadação tributária. Isto ocorre porque tal impeditivo acaba por desmotivar o contribuinte na busca pela confissão da dívida e o imediato ajuste financeiro para o pagamento; o que, por certo, provoca maior desinteresse na busca pelo adimplemento do crédito tributário, em total desprestígio ao fim patrimonial da norma criminal, qual seja: garantir a arrecadação tributária.

Diante do exposto, entende-se que limitar a aplicação do instituto do parcelamento na seara do Direito Penal Tributário depõe contra o bem jurídico protegido, ou seja, o próprio erário - fim dessa norma penal. Por conseguinte, estaria com melhor adequação jurídico-prático o fato de o parcelamento, com a decorrente suspensão da persecução penal, ser efetuado mesmo após o recebimento da exordial acusatória, evitando-se essa idiossincrasia legislativa criada no Congresso Nacional. Insta ressaltar que, nesse sentido, já foi decido no TJPR -2ª C.Criminal -HCC - 0021247-89.2018.8.16.0000-Rel.: José Carlos Dalacqua-Unânime -J. 21.06.20181.

Inegável, portanto, que o Direito Penal Tributário tem no erário seu bem jurídico a ser protegido. Logo, institutos como o pagamento e o parcelamento, promotores do adimplemento dos créditos tributários, devem impactar na persecução penal a qualquer tempo, extinguindo/suspendendo a pretensão punitiva estatal, haja vista esses institutos promoverem o aumento da arrecadação tributária; inferindo-se, ainda, que inequívoca e urgente é a necessidade de revogação, por meio de lei, do limite temporal imposto ao parcelamento.

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1- (...)Inicialmente, não se verifica a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois, conforme exige o artigo 109, inciso III, do Código Penal, não transcorreram 12 (doze) anos entre a constituição do crédito tributário (05/2014) e o recebimento da denúncia (09/03/2015) e entre este ato e a data de suspensão do processo e do prazo prescricional (07/04/2016).

Por outro lado, constata-se que o débito tributário encontra-se parcelado desde 07/08/2017 (ID 27726887).

É assente o entendimento de que o parcelamento não tem o condão de extinguir a punibilidade do acusado. De outro modo, diverge a jurisprudência sobre a suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional nos casos de parcelamento após o recebimento da denúncia.

É que o artigo 9° da Lei n.° 10.684/2003, que instituiu o PAES, dispõe que:

Art. 9° É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A, do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, durante o período em que a pessoajurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

No mesmo sentido o artigo 68 da Lei n.° 11.941/2009, que prescreve:

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n°
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva

Já a Lei n.° 12.382/2011, que entrou em vigor em 1° de março de 2011, alterou o artigo 83, parágrafo 2°, da Lei n.° 9.430/96, nos seguintes termos:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a
decisãofinal, na esfera administrativa, sobre a exigênciafiscal do crédito tributário correspondente.

(...)

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sidoformalizado antes do recebimento da denúncia criminal (Incluído pela Lei n°12.382, de 2011).

§ 3 o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

(...)

Como se verifica, todas as normas determinam a suspensão da pretensão punitiva do Estado quando houver pedido de parcelamento. A diferença é que nas Leis n.° 10.684/2003 e 11.941/2009 não há limite temporal para o pedido, ao passo que na norma mais recente o pedido deve ser formulado antes do recebimento da denúncia criminal.

De um lado, firmou-se o entendimento majoritário de que, como a Lei n.° 12.382/2011 regulou inteiramente a matéria sem estabelecer disposições gerais ou especiais a par das já existentes, ela revogou as disposições anteriores. Estas seriam aplicadas apenas aos crimes cuja constituição definitiva do crédito tributário ocorreu antes de 01/03/2011, quando entrou em vigor a Lei n.° 12.382/2011, em vista da natureza eminentemente penal e, por consequência, da proibição de retroatividade da lei mais gravosa (novatio legis in pejus). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART 1° DA LEI N. 8.137/1990). ADESÃO A PROGRAMA DE
PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REQUERIMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
ESTATAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou que "o art. 83, § 2°, da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei
12.392/2011, ao estabelecer o recebimento da denúncia como limite temporal para o pedido de parcelamento para fins de suspensão da pretensão punitiva estatal, não se se aplica aos crimes
nos quais a constituição definitiva do crédito tributário se deu até 28/02/2011, data de vigência da lei posterior mais gravosa" (RHC 94.845/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 1/8/2018) (AgRg no RHC 94.476/PE, Rel. Ministra LA URITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 18/10/2018) " 2. Considerando que os
crimes em questão foram praticados após a alteração legislativa, com o crédito tributário constituído em fevereiro de 2013, não há ilegalidade no acórdão que rechaça a pretensão de
suspensão da ação penal, tendo em vista que o pedido de parcelamento do débito foi realizado após o recebimento da denúncia. 3. Agravo regimental improvido. (AGRRHC - AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUS -103155 2018.02.44125-9, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:26/11/2019 ..DTPB:.)

Por outro lado, há quem defende a possibilidade de suspensão do processo e do prazo prescricional, independentemente do momento do parcelamento, haja vista a possibilidade de pagamento integral do tributo, que feito a qualquer momento possibilita a extinção da punibilidade, senão veja-se:

HABEAS CORPUS - CRIME TRIBUTÁRIO - ARTIGO 1°, INCISOS I, IIE IVDA LEI 8.137/90 - SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ICMS), MEDIANTE A
OMISSÃO DE REGISTRO DE OPERA ÇÕES TRIBUTADAS NOS LIVROS FISCAIS - PLEITO DE TRANCAMENTO DA A ÇÃO PENAL. ALEGA ÇÃO DE FALTA DE JUSTA
CAUSA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - PARCELAMENTO DO DÉBITO EFETUADO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - TODAVIA,
NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR AOS PA CIENTES O INTEGRAL PAGAMENTO DO TRIBUTO, SENDO CLARO QUE O OBJETIVO DO PARCELAMENTO É
A QUITA ÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA SUSPENDER A A ÇÃO PENAL ATÉ O INTEGRAL PA GAMENTO DO TRIBUTO.

(TJPR - 2a C.Criminal - 0021247-89.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua - J. 26.06.2018)

No caso dos autos, o crédito foi constituído em05/2014, a denúncia foi recebida no dia 09/03/2015 e o parcelamento atual foi formulado em07/08/2017. O mesmo débito foi objeto de parcelamento em 04/10/2014 (rescindido em07/02/2015) e 23/04/2015 (rescindido para inclusão em novo parcelamento em07/08/2017), conforme se extrai dos documentos de páginas 44/47 do ID 25098721,4/8 do ID 26669148 e ID 27728857.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência majoritária, não há como suspender o processo e o prazo prescricional pois o parcelamento foi formalizado após o recebimento da denúncia.

Nada obstante, o presente caso possui singularidades, a saber: (i) o recebimento da denúncia foi feito no pequeno intervalo de umpouco mais de dois meses entre um parcelamento e outro; (ii) o réu só tomou ciência da ação penal em30/07/2019, passados quase dois anos do último parcelamento; (iii) Do total constituído no valor de R$112.412,17 resta apenas R$25.350,68 (ID 27728857), com previsão de pagamento integral em julho de 2022.

Assim, defiro o pedido da defesa, com aquiescência do Ministério Público Federal, para determinar o sobrestamento desta ação penal, com a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, enquanto parcelados os débitos referentes.

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Parcelamento de debito suspende ação penal.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm- acesso em 23/10/2021.

A reparação do dano no Direito Penal Tributário. In Heloisa Estellita Salomão (Coord.). Direito penal empresarial.  São Paulo: Dialética, 2001.

Carvalho, Paulo de BarrosCurso de direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. - 30. ed. - Sã o Paulo : SaraivaEducação, 2019.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada: volume único / Renato Brasileiro de Lima- 8ª ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2020.

SILVA, Juracy C., 1936- Elementos de direito penal tributário / Juracy C. Silva. - São Paulo: Saraiva: 1998.

Atualizado em: 1/12/2021 08:02

Danilo Serra Tavares

Danilo Serra Tavares

Advogado Criminalista, Mestrando em Direito Econômico e do Desenvolvimento- Universidade Cândido Mendes, Pós-graduado em Processo Penal- IBMEC/SP, Pós-graduado em Direito e Processo Civil- Universidade Cândido Mendes, Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho- Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos.

Magro Advogados
Marcus Romao

Marcus Romao

Graduado em 2007 pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela PUC-SP (2010) e em Business Enterprise pela Nelson Marlborough Institute of Technology (2019), com experiência de mais de 10 anos na iniciativa privada e no setor público atuando na área criminal e interesses difusos coletivos. integrante da equipe Criminal do Magro Advogados de São Paulo.

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