Distribuição dinâmica e poder instrutório do juiz

Introdução 

Com o advento da CF/88, o poder Judiciário pátrio, por meio do art. 93, inciso IX, sedimentou a necessidade de ser fundamentada toda e qualquer decisão judicial, sob pena de nulidade, com o propósito de mitigar o poder discricionário dos magistrados, vinculando-os aos preceitos de lei¹.

Na instrução processual, a produção de provas pelas partes é condição para que a decisão, sempre fundamentada, alcance a pretensão da parte, de acordo com o ônus atribuído a cada parte da demanda, cabendo ao magistrado valorar a prova produzida, por intermédio do livre convencimento motivado, nos exatos termos do art. 489 do CPC².

1. Ônus da prova - entendimento doutrinário

Ensina prof. Amauri Mascaro Nascimento que " ... ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte, para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova destina-se a demonstrar."³

Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, o ônus probatório é um " ... dever no sentido de interesse, de necessidade, interesse, necessidade de produzir a prova para formar-se a convicção do juiz a respeito dos fatos alegados."⁴

Nelson Nery Junior observa que " ... a palavra do latim onus significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho da causa. A produção probatória, o tempo e a forma prescrita em lei são ônus da condição da parte"⁵.

Como se pode observar na transcrição de trechos das obras dos ilustres doutrinadores acima mencionados, o ônus da prova consiste na responsabilidade e obrigação da parte na relação processual de demonstrar, pelos meios de prova admitidos no direito pátrio, as alegações expostas na petição inicial pelo reclamante e na contestação pela reclamada. Quando uma das partes não cumpre a contento com esta obrigação, assume o risco de ser atingido por uma decisão judicial desfavorável aos seus interesses.  

Para Chiovenda, "... deve respeitar-se a igualdade das partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que ela pretende considerados pelo juiz, ou em outros termos, que tem interesse em que sejam por ele considerados como verdadeiros (...). somente quando o autor trouxer provas idôneas para demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito, tem o réu de diligenciar, de seu lado, a sua prova. Mas, isto a seu turno pode ocorrer com dois propósitos: a) ou o réu tende somente, como já dissemos, a provar fatos que provam a inexistência do fato provado pelo autor, de modo direto ou indireto (e dizem-se motivos) e temos aí a simples prova contrária ou contraprova; b) ou o réu, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova um outro que lhe elide os efeitos jurídicos, e aí temos a verdadeira prova do réu, a prova da exceção."⁶

2. Da distribuição dinâmica do ônus da prova

Quando as partes produzem devidamente as provas, a atividade do juiz se restringe a avaliá-las e julgá-las segundo a sua convicção, mediante fundamentação. Já na ausência de provas de fatos controvertidos, o juiz precisa buscar no ordenamento jurídico uma solução para o impasse porque a prestação jurisdicional deve ocorrer, ou seja, o Estado deve dizer o direito.

Para Luiz Guilherme Marinoni, " ... a produção da prova não é comportamento necessário para o julgamento favorável. Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará ao risco de um resultado  desfavorável. Ou seja, o descumprimento desse ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário"⁷.

Com a modernização do direito processual, surgiu a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, a qual consiste em retirar a responsabilidade de provar determinados fatos e direitos da parte que se encontra em desvantagem para suportá-lo, transferindo respectivo ônus para a parte que se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

A visão estática que estabelece ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos obstativos da pretensão contra ele apresentada, desconsiderando as condições probatórias de cada parte, não condiz com os preceitos da atual sistemática do processo civil brasileiro.

Pela regra geral tradicional, o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto é, sobre quem não tem condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela pleiteado, o que resulta em manifesta injustiça, tendo em vista o aumento potencial de decisão desfavorável aos seus interesses, pela impossibilidade de produção probatória.

Neste sentido, é brilhante o posicionamento do prof. Estevão Mallet, segundo o qual " ... As regras relativas ao ônus da prova, para que não constituam obstáculo à tutela processual dos direitos, hão de levar em conta sempre as possibilidades, reais e concretas, que tem cada litigante de demonstrar suas alegações, que tal modo que recaia esse ônus não necessariamente sobre a parte que alega, mas sobre a que se encontra em melhores condições de produzir a prova necessária à solução do litígio, inclusive com inversão do ônus da prova.  Com isso, as dificuldades para a produção da prova, existentes no plano do direito material e decorrentes da desigual posição das partes litigantes, não são transportadas para o processo, ficando facilitado inclusive o esclarecimento da verdade e a tutela de situações que de outro provavelmente não encontrariam proteção adequada ..."

Neste aspecto, considerando que ao empregador compete o registro e a guarda dos documentos que evidenciam a existência de um contrato de trabalho e suas condições de manutenção, como o registro de jornada de trabalho, a ocorrência ou não de sobrejornada, as reais condições ambientais de trabalho, as hipóteses de interrupção e suspensão do contrato de trabalho, etc, nada mais razoável que ao empregador seja transferido o ônus desta demonstração perante uma reclamação trabalhista.

Isto faz com que as partes não fiquem sob dependência exclusivamente da prova testemunhal, que por vezes não traduz a verdade e, não havendo no momento da produção de prova e contraprova mecanismos para contradizer a prova fantasiosa produzida por uma das partes, a outra sofreria uma decisão injusta.

Com a documentação ofertada pelo empregador, salvo impugnação do reclamante, as reais ocorrências havidas na vigência do contrato de trabalho ficam mais próximas de transparecer ao debate que se forma na reclamação trabalhista, em busca da verdade real. A distribuição dinâmica do ônus da prova possibilita que a verdade processual esteja mais próxima à verdade real.

Mas abusos não podem ser cometidos. As regras processuais materializadas no CPC devem ser observadas, sem favorecimento para qualquer das partes, ainda que hipossuficiente. Por exemplo, estão vigentes os requisitos essenciais para o processamento de uma reclamação trabalhista, que deverá conter a designação do juízo, o pedido, que deverá ser certo e determinado e com indicação do seu valor, a data da assinatura do reclamante ou do seu representante, sob pena de extinção do pedido inadequado sem resolução do mérito, nos termos do art. 840 da CLT⁸. 

Por sua vez, institutos processuais como preclusão, prolação de decisões ultra petita e extra petita permanecem vigentes, assim como o ônus da prova, mesmo com a aplicação da distribuição dinâmica, devendo ao magistrado não a condução do processo em benefício do reclamante, mas a manifestação do seu livre convencimento, sempre motivado, sob pena de prestação jurisdicional injusta, sempre em benefício da parte hipossuficiente. O reclamante, ao constituir seu advogado, outorga a este a responsabilidade de defender seus direitos da melhor forma e técnica possível, não cabendo ao poder Judiciário trabalhista lhe suprir deficiências, caso contrário estaremos produzindo uma relação processual com regras e procedimentos distintos para cada parte, empregado e empregador.

A busca pela verdade real não pode suplantar a verdade processual, resultante do trabalho e da expertise dos operadores do direito, observando-se a hipossuficiênca obreira e os princípios protetivos do direito do trabalho.

O exacerbado poder instrutório do juiz, no moderno processo do trabalho, acarreta, por vezes, ampla flexibilização do ônus da prova, a extrapolação de preclusões; violação de limitações probatórias que somadas à prática de ausência de fundamentação, como ocorre de forma corriqueira com as sentenças de embargos de declaração, por exemplo, pode promover o prelúdio da injustiça e da prestação jurisdicional defeituosa. Como aduz Robson Renault Godinho, "O descontrole dos poderes probatórios do juiz é uma ofensa ao devido processo legal".

A prof. Carla Romar ao fazer referência à distribuição dinâmica do ônus da prova informa que, " ... se de um lado a distribuição dinâmica do ônus da prova no Processo do Trabalho justifica-se pela condição de hipossuficiência do empregado em relação ao empregador, levando-se em conta não só a condição econômica do mesmo, mas também as condições materiais, técnicas e sociais e a dificuldade de obter alguns tipos de informações necessárias à produção probatória, de outro lado, não pode decorrer, como quer uma parte da doutrina e da jurisprudência, da aplicação de forma ampla e simplista do princípio protetor no campo processual que, como materialização do princípio da igualdade previsto constitucionalmente, tem por objetivo corrigir as desigualdades específicas e concretas da relação de trabalho (relação de direito material) mantida entre as partes. Hipossuficiência no campo do direito material não se confunde com a hipossuficiência no campo do direito processual, já que neste, embora se reconheça as maiores dificuldades de produção probatória do empregado em relação ao empregador, as garantias de ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal são asseguradas a ambas as partes do processo e não apenas ao trabalhador" 

Pensamento distinto cria cenário de favorecimento a uma das partes, o que deve ser repudiado pela doutrina processualista e pelos aplicadores do direito, caso contrário estaremos imergindo no pântano de processo sem procedimento, com consequências inesperadas e injustas.

3. O poder instrutório do juiz

O CPC/15 não tolhe a liberdade decisória do juiz. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/15, ao indicar, a contrário sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, por meio de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. Desde que o magistrado motive suas decisões, a arguição de nulidades tornar-se-á infrutífera.

O princípio do livre convencimento é útil e válido quando regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção sobre elas, e não sobre o direito posto, visto que o Brasil adota o princípio da persuasão racional, de forma que o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. Assim, o juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais, observando-se as regras processuais vigentes.

Conclusão

Finalizo este breve estudo acerca de duas importantes inovações do CPC de 2015, transcrevendo trecho alinhavado pelo prof. Amauri Mascaro Nascimento, que ao dissertar sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, aduziu que " ... trata-se de um direito processual social, destinado à tutela jurisdicional de grupos ou coletividades como de trabalhadores. Como consequência, seguem-se as necessidades de um mínimo de formalismos, maior liberdade interpretativa e criativa de juiz, maior celeridade, menor custo, maior distributividade e menor comutatividade nos seus atos. Porém, não nos parece correto, como tese, compreendê-lo como processo assistencial (o que difere de processo de fins sociais), pois, ao contrário do direito material, o direito processual tem regras comuns não afastadas e que valem, igualmente a mesma dimensão, para ambas as partes (ex: o devido processo legal, o direito ao contraditório, do direito às vias recursais previstas em lei etc)"⁹

Com efeito, os princípios protetores do direito do trabalho devem assegurar ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação processual laboral formas de garantia para que possa ter suas pretensões avaliadas com o melhor arcabouço de provas possível, tendo em vista que a maioria dos documentos relacionados ao contrato de trabalho fica sob guarda e responsabilidade do empregador. Todavia, não é razoável que falhas e omissões processuais cometidas pelo operador do direito que patrocina uma reclamação trabalhista em nome do trabalhador seja favorecido por regras mais brandas quando da ocorrência de descumprimento de preceitos processuais, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e principalmente, do devido processo legal. Hipossuficiente é o trabalhador e não o operador do direito que o representa em uma demanda trabalhista.  

O processo do trabalho deve atender a ambas as partes, de forma isonômica, respeitando os princípios protetivos peculiares desta área de estudo do direito, mas não favorecendo uma parte em detrimento da outra. Se a distribuição dinâmica do ônus da prova aproxima a verdade real da verdade processual, o excesso de garantias para uma das partes, aliada ao poder instrutório sem critério e limites do juiz constitui, na minha singela opinião, prelúdio de injustiça. 

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MARTINS, Sérgio Pinto - O Novo CPC e o Processo do Trabalho, São Paulo, Ed. Atlas, 2016;

NASCIMENTO, Amauri Mascaro - Curso de Direito Processual do Trabalho. 22ª edição. São Paulo. Ed. Saraiva, 2007;

NERY JUNIOR, Nelson - Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015;

LOPES, João Batista - Direito à Prova, Discricionariedade Judicial e Fundamentação da Sentença, In Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. V. 5, Coordenação Fredie Didier jr.  Editora JusPodivum, Salvador, 2016;

OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de Oliveira - Distribuição do Ônus da  Prova no Processo do Trabalho e o Novo Código de Processo Civil, in O Novo Processo do Trabalho, Editora Atlas, São Paulo, 2016;

ROMAR, Carla Teresa Martins.  Distribuição dinâmica do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho. In Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. V. 5, Coordenação Fredie Didier jr.  Editora JusPodivum, Salvador, 2016;

SANTOS, Moacyr Amaral - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V.2. 17ª edição. Editora Saraiva , 1995;

SCHIAVI, Mauro  - Manual de Direito Processual do Trabalho. 16ª edição, Edirora Ltr, São Paulo, 2020;

STRECK, Lenio Luiz - As Provas e o Novo CPC: a Extinção do Poder de Livre Convencimento, In Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. V. 5, Coordenação Fredie Didier jr.  Editora JusPodivum, Salvador, 2016;

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio - Cadernos de Processo do Trabalho, nº 13: prova - parte geral. 1ª edição. São Paulo. Editora LTR, 2018;