Insider trading: breves comentários no âmbito administrativo
A conduta, moralmente condenável àqueles que pugnam por um mercado ético, merece alguns destaques de como nossa regulamentação pátria faz seu tratamento.
terça-feira, 25 de outubro de 2022
Atualizado em 28 de outubro de 2022 10:00
No do dia 16/10/22 a imprensa divulgou que o reconhecido investidor Luiz Barsi está sendo investigado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por suposto uso de informação privilegiada, ou seja, insider trading. A conduta, a propósito, compõe ínfima realidade estática na seara da sanção administrativa. Conforme um levantamento do Núcleo em Mercados Financeiros e Capitais da FGV SP de 2021, dos 56 processos julgados em 2021, que geraram 294 acusações aos 206 indiciados, das 294, 15 delas foram investigações de insider trading.
Judicialmente, apenas no ano de 2016 houve a primeira condenação do crime, cuja tipificação se deu em 2001 pela lei 10.303, sofrendo atualização na lei 13.506, de 2017. A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, manteve a pena de 2 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, além de pagamento de multa de R$ 349,7 mil, a um ex-diretor de Finanças e Relações com Investidores da Sadia. No caso, resumidamente, o antigo diretor aproveitou da informação de possível fusão entre Sadia e Perdigão para compra de ações.
A conduta, moralmente condenável àqueles que pugnam por um mercado ético, cinematograficamente explorada por grandes produções de ficção policial ou mesmo confessada por biografias de controversos nomes da história do Mercado Financeiro, merece alguns destaques de como nossa regulamentação pátria faz seu tratamento.
O primeiro ponto:
O que é uma informação privilegiada? É uma informação que não é pública e possui valor material, ou seja, possui relevância e por isso confidencial, podendo ter valor político, administrativo, técnico, negocial, econômico.1 Conforme a Resolução 44 da CVM no Capítulo III, mesmo com exceções no Capítulo IV, é dever do Diretor de Relações com Investidores disponibilizar qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação. Destaca-se que as companhias abertas devem possuir política de divulgação de ato ou fato relevante (Art. 17).
Por outro lado, o que é o uso indevido da informação privilegiada? Para CVM este uso possui dois aspectos:
(i) negociar de posse de informação privilegiada;
(ii) revelar informação sigilosa a terceiros (Tipping). Cabe apontar, inclusive, que a finalidade de auferir vantagem com a negociação não se confunde com a efetiva obtenção da vantagem. Em outras palavras, mesmo em casos em que o usuário da informação sofra prejuízo com a transação, é possível que fique caracterizado o uso indevido da informação privilegiada. Aqui, o uso, por si só, traz flutuações indevidas ao Mercado.
Aliás, não se faz obrigatório a identificação da origem da informação privilegiada. No art. 13 da Resolução CVM 44 se elenca o que relativamente se presume informação privilegiada promotora de ilícito, mas que deve estar acompanhada com outros elementos2. Ademais, no art. 14 é o chamamos de período vedado de negociação.3
Segundo ponto:
Qual é a legislação administrativa aplicável ao caso de insider trading? O art. 155, § 1°, da lei 6.404/76 estabelece que é vedado o uso indevido de informações privilegiadas pelos administradores de companhias abertas. O art. 155, § 4°, por sua vez, estabelece que o uso indevido de informações privilegiadas também é vedado a qualquer pessoa que tenha acesso à informação relevante4.
Quais são as penas aplicadas? Conforme o art. 11 da lei 6.385/76, a CVM pode aplicar as penas de advertência, multa, inabilitação temporária de até 20 anos para ocupar cargo ou para o exercício de atividades reguladas pela CVM, suspensão da autorização ou do registro de atividades, proibição temporária de até 20 anos para a prática de determinadas atividades ou operações ou para a atuação em certas operações no mercado de capitais. Além disso, passou a admitir também a aplicação da pena de proibição para contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações (por até 5 anos).
A Resolução CVM n 45/21, que disciplina todo o procedimento administrativo, estabelece os critérios de cálculo da pena no art. 62. Salvo se aplicada a penalidade de advertência, o Colegiado da CVM fixará inicialmente a pena-base, aplicando na sequência as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como a causa de redução da pena, nessa ordem.
Importante destacar que o processo administrativo sancionador pode não ser instaurado ou suspenso em caso de termo de compromisso do investigado, conforme o art. 11 da lei 6.385/76 e Capítulo IV da Resolução 45, em razão do interesse público. O investigado deverá se obrigar a cessar a prática supostamente ilícita e corrigir as irregularidades, inclusive mediante indenização de prejuízos.
Por fim, nestas breves notas, ao tratarmos de insider trading, nota-se que o processo de investigação é a própria acepção do fenômeno bem mais complexo do que se parece, não à toa o único caso transitado em julgado é justamente o de 2016.
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1 a pessoa que negociou valores mobiliários dispondo de informação relevante ainda não divulgada fez uso de tal informação na referida negociação; II - acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal, e a própria companhia, em relação aos negócios com valores mobiliários de própria emissão, têm acesso a toda informação relevante ainda não divulgada; III - as pessoas listadas no inciso II, bem como aqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, ao terem tido acesso a informação relevante ainda não divulgada sabem que se trata de informação privilegiada; IV - o administrador que se afasta da companhia dispondo de informação relevante e ainda não divulgada se vale de tal informação caso negocie valores mobiliários emitidos pela companhia no período de 3 (três) meses contados do seu desligamento; V - são relevantes, a partir do momento em que iniciados estudos ou análises relativos à matéria, as informações acerca de operações de incorporação, cisão total ou parcial, fusão, transformação, ou qualquer forma de reorganização societária ou combinação de negócios, mudança no controle da companhia, inclusive por meio de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas, decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta ou mudança do ambiente ou segmento de negociação das ações de sua emissão; e VI - são relevantes as informações acerca de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial e de falência efetuados pela própria companhia, a partir do momento em que iniciados estudos ou análises relativos a tal pedido.
2 No período de 15 (quinze) dias que anteceder a data da divulgação das informações contábeis trimestrais e das demonstrações financeiras anuais da companhia, ressalvado o disposto no § 2º do art. 16 e sem prejuízo do disposto no art. 13, a companhia, os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal ficam impedidos de efetuar qualquer negociação com os valores mobiliários de emissão da companhia, ou a eles referenciados, independentemente do conhecimento, por tais pessoas, do conteúdo das informações contábeis trimestrais e das demonstrações financeiras anuais da companhia.
3 § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. § 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança. § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação. § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001).
José Maurício Linhares Barreto Neto
Sócio fundador da Cardoso, Siqueira & Linhares. Foi Delegado da Comissão Especial de Direito Eleitoral e Reforma Política da OAB. Formado em Direito pela Universidade Federal Fluminense/UFF.
Fernando Henrique Cardoso Neves
Sócio fundador da FHC Advogados. Doutorando e Mestre em Sociologia e Direito pelo PPGSD/UFF. Graduado em Direito pela UFF. Professor de Prática Jurídica da UFF - Universidade Federal Fluminense. Pesquisador do LAESP - Laboratório de Estudos sobre Conflito, Cidadania e Segurança Pública da Universidade Federal Fluminense. Membro de bancas de concurso público na área Processual. Autor de artigos em periódicos acadêmicos e especializados em Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Foi Delegado da Comissão Especial de Direito Eleitoral e Reforma Política da OAB.
