Segredo não se subtrai

1. Introdução

Nas últimas décadas, a doutrina penal sobre a tutela de bens imateriais (ao menos os de cunho patrimonial) não tem sido particularmente produtiva. Afora os trabalhos monográficos dos falecidos professores Delmanto¹ e Pierangelli², poucos enfrentaram a temática de maneira vertical.

Por tal razão, não é surpreendente que haja escassez da produção pretoriana e, quando ela existe, sua resposta seja ausência dos requisitos próprios para a condenação do suposto ofensor. Este curto ensaio se debruça sobre decisão havida no REsp 2.209.066/SP, relatado pelo ministro Rogerio Schietti Machado Cruz do STJ, e que contou com um precioso voto do ministro Carlos Pires Brandão.

2. O caso e os fatos

De acordo com as instâncias jurisdicionais que apreciaram a prova: (a) uma ex-funcionária da EMBRAER, durante seu vínculo de trabalho (que ultrapassou trinta e dois anos), passou a "copiar" documentos eletrônicos sigilosos contendo segredos de negócio do empregador; (b) após o egresso da funcionária da EMBRAER, a investigação preliminar conduzida pela sociedade empresária apurou os fatos tidos como ilícitos; e (c) a ex-funcionária passou a trabalhar para sociedade companhia concorrente da EMBRAER.

A imputação formulada pelo Ministério Público contra a ex-funcionária foi a de furto qualificado, pela qual: (i) não restou condenada em primeiro grau de jurisdição, pela compreensão do juízo instrutor sobre a insuficiência probatória; (ii) restou condenada em segundo grau de jurisdição, pelo entendimento do TJ/SP de que o ônus da prova do órgão acusatório restou satisfeito; e (iii) restou absolvida pelo STJ. Ou seja, o Poder Judiciário oscilou de entendimentos ao longo das instâncias.

3. O problema da qualificação da conduta

As consequências das violações aos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal dependem, como regra, (i) da demonstração dos elementos da tipicidade objetiva e subjetiva do fato e (ii) da prova do nexo causal entre o resultado e a conduta do acusado. Faltando um desses elementos, não é possível cercear a liberdade ou constringir o patrimônio do acusado. Tal é o ambiente do "incrível mundo" da situação jurídica subjetiva passiva da prova e de seu ônus.

Se o estudo da Teoria da Prova³ recebe toda a atenção da melhor doutrina, além de algum cuidado pretoriano; não é menos importante que o Órgão Acusatório se atente ao processo de subsunção-suprassunção-qualificação⁴. Diante do discurso e dos elementos de prova, há fonte normativa específica e apropriada para o caso? Qualquer erro subsuntivo⁵ poderá ser fatal, ao menos para a pretensão punitiva diante do advento da prescrição⁶.

4. A premissa maior - A regra supostamente violada

O furto (art. 155 do CP) é crime contra o patrimônio tendo como objeto material a coisa alheia móvel. Tendo em vista que o bem jurídico litigado não pertencia à ex-funcionária, o elemento do tipo quanto à "alteridade" se fez presente.

Por sua vez, os bens imateriais patrimoniais são tidos como "móveis" tanto no campo estético (art. 3º da lei 9.610/1998 - lei de direitos autorais), quanto no campo industrial (art. 5º, da lei 9.279/1996 - lei da propriedade industrial). Logo, tampouco havia debate sobre "mobilidade" do objeto de direito.

Contudo, quando se contempla o conceito de coisa, inicia-se uma enorme polêmica⁷. Para o Direito Civil, por exemplo, há uma corrente que compreende ser espécie da categoria maior dos bens. Coisa seria o bem material, tal como uma carteira, uma bolsa ou um carro. Por sua vez, ativos intangíveis seriam bens imateriais, mas não coisas.

Para uma segunda ótica, todavia, coisa seria um gênero que comportaria bens corpóreos e incorpóreos. Ou seja, a depender do enveredamento assumido, não haveria que se falar em vilipêndio da titularidade sobre bens imateriais, se estes não fossem considerados como "coisa".

O Direito Penal adotou o primeiro dos vieses⁸, ainda que o tipo penal do furto também sirva, por equiparação, à proteção da energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (art. 155, parágrafo 3º do CP)⁹.

O que foi objeto de dissenso entre a decisão do STJ e aquela tomada pelo TJSP, então, cuidou do elemento coisa móvel e da conduta de subtrair. A questão submetida ao crivo do contraritório, foi a seguinte: "houve mesmo subtração de coisa móvel?".

5. Os segredos e sua tutela jurídica

Por opção jurídico-política, os segredos não recebem tutela por Direitos Reais no Brasil¹⁰. Ainda que comportem bens estratégicos de impacto econômico elevado, não são - por si só - protegidos por direitos de exclusividade como é o caso da cultivar, marca, patente, desenho industrial, programa de computador, direito de autor, indicação geográfica, nome de domínio, nome de empresa, topografia e circuito integrado. A proteção dos segredos se dá pela via possessória¹¹, que é direito autônomo¹², e não perpassa pelo sistema atributivo/burocrático do serviço público.

O segredo (teor) poderá ser objeto de tutela incidental por (a) medida processual de sigilo (ex: art. 206 da LPI¹³; arts. 201, parágrafo 6º e 207 do CPP; ou Art. 11, 189, 195 e 404, IV do CPC; art. 234-B do CP; e art. 781, parágrafo único da CLT); ou, no que é relevante para o presente texto, pelo próprio (b) direito material.

Quanto ao teor protetivo de (b), a legislação penal prevê a proteção sobre a (b.i) divulgação de segredo (art. 153 do CP), (b.ii) violação de segredo profissional (art. 154 do CP), (b.iii) invasão de dispositivo informático com tal fim (art. 154-A do CP), (b.iv) violação de sigilo funcional (art. 325 do CP), (b.v) violação de sigilo de operação financeira (art. 18 da lei 7.492/86) e (b.vi) violação de sigilo bancário (art. 10 da LC 105/01). Algumas hipóteses cuidam de contextos envoltos ao servidor público, a quem exerce múnus público sem integrar o serviço público formal, ou de proteção contra os chamados crackers.

Ainda, a legislação trabalhista (b.vii) suscita a hipótese de dano extrapatrimonial (inclusive em favor do empregador) sobre o vilipêndio ao segredo (art. 223-D da CLT), (b.viii) prevê hipótese de justa causa se o trabalhador não observar a tutela do segredo informacional (art. 482, g, da CLT). Essas previsões não são de natureza criminal, mas constituem fatos geradores de atos ilícitos com possível repercussão em outras áreas.

Por fim, a lei da propriedade industrial prevê como crimes de concorrência ilegal: (b.ix) o engodo para desvio de clientela (art. 195, III), (b.x) suborno/corrupção privada para que empregados revelem dados de seu empregador para o concorrente (art. 195, X), ou (b.xi) a divulgação, exploração ou utilização dos dados sensíveis sigilosos obtidos mediante frustração da confiança alheia (art. 195, XI e XII).

Perpassada em "revista" tais previsões normativas, parece que a lei 9.279/1996 prevê fontes mais específicas para a contenda do que a previsão do CP sobre o furto. A questão, claro, poderia ensejar eventual concurso aparente de fontes normativas com os tipos penais da LPI.

6. Conclusões

A solução alcançada pelo STJ foi a mais correta para o caso. A hipótese não seria, mesmo, a de furto, pois: (i) a mera cópia não autorizada de documento não configura subtração, pois não importa privação da posse ou da disponibilidade do original por seu titular; (ii) o resultado típico do furto consiste na diminuição patrimonial da vítima pela subtração da coisa, o que não ocorre quando ela é meramente copiada; e (iii) não há subtração do segredo quando não se impede o titular de continuar fruindo-o. Ressalve-se, contudo, que se os dados não fossem cibernéticos, mas restassem, apenas, em anotações cartográficas, ao menos sobre o bem material "papel", poderia ter havido furto¹⁴.

Factualmente, a essência do bem jurídico sub judice era a informação, e não o meio de sua externalização. Nesse sentido, caso houvesse coordenação de condutas entre a ex-empregada e o novo empregador concorrente da vítima, então, a noção de concorrência ilegal, e suas possíveis repercussões criminais pareceriam mais apropriadas ao caso. Ainda, se tal informação fosse revelada de modo a extinguir o próprio dado como secreto, outras consequências jurídicas surgiriam.

Sem prejuízo das peculiaridades do caso, fato é que o Direito Penal prevê sanções irrelevantes¹⁵ (penas restritivas de direitos ou multa) para atos graves que podem gerar desfalques multimilionários na seara dos direitos intelectuais¹⁶. Seja pela estrutura, pelas previsões legislativas ou pela sua aplicação, o melhor dos magistrados não conta à sua disposição com um "adequado cardápio" para aplicar a função retributiva pertinente¹⁷ nestes tipos de crimes.

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1 DELMANTO, Celso, Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: Bushatsky, Ed. da Universidade de São Paulo, 1975.

2 PIERANGELI, José Henrique. Crimes Contra a Propriedade Industrial. Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

3 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a Construção dos Fatos. Tradução: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

4 GRAU, Eros Roberto. Direito Penal – Sob a Prestação Jurisdicional. Curitiba: Malheiros, 2010, p. 11.

5 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução Ao Estudo Do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 6ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 75.

6 FONTES, André Ricardo Cruz. A Pretensão Como Situação Jurídica Subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 34.

7 Permita-se a remissão ao BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Direito Civil da Propriedade Intelectual. 4ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024, p. 127 e seguintes.

8 "Coisa móvel para o direito penal é tudo o que possa ser transportado de um lugar para o outro" FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. parte especial: arts. 121 a 212 do CP. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 317.

9 Um renomado ex-Ministro do STF considerava a energia elétrica como espécie de coisa móvel material, porém, enquanto membro da Comissão Revisora do Projeto Alcantara Machado (do qual nasceria o CP de 1940), conformou-se com a sua mera equiparação à coisa móvel, seguindo a fórmula adotada à época pelo Código Rocco: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. VII. Arts. 155 a 196. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 36-37.

10 Em sentido contrário, vide a recente obra produto da tese de doutorado de LEITE, Márcio Junqueira. Segredos de Negócio. Uma nova perspectiva jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2025, p. 236.

11 BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Curso de Concorrência Desleal. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024, p. 134. Para um estudo sobre diversas teorias de tutela ao segredo, recomenda-se a leitura do minucioso trabalho de PINHEIRO, Lucas Delazari. O Conceito de Segredo Empresarial no Direito Brasileiro e os Mecanismos para sua preservação no Processo Civil. Dissertação de Mestrado orientada pela Profa. Titular Paula Andrea Forgioni, junto ao Departamento de Direito Comercial da Universidade de São Paulo, aprovada com nota máxima e indicação de publicação, 2025.

12 Sobre a posse como direito autônomo à propriedade, vide ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio. A Teoria Da Autonomia. Titularidades e Direitos Reais nos Fractais do Direito Civil-Constitucional. 2ª Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 199.

13 Sobre a tutela processual dos segredos, vide a melhor doutrina: FEKETE, Elisabeth Edith Glorita Kasznar. Segredo de Justiça. In. BARBOSA, Pedro Marcos Nunes & ABBOUD, Georges. Direito Processual da Propriedade Intelectual. 2ª Edição, São Paulo: RT, 2025, p. 475

14 Neste sentido, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. VII. Arts. 155 a 196. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 37. 

15 No precioso voto-vista do Min. Carlos Pires Brandão: "A eventual percepção de brandura da pena prevista no art. 195 da Lei n. 9.279/1996 para hipóteses de valor patrimonial elevado é questão de política criminal a ser resolvida pelo Poder Legislativo, não pela expansão judicial do tipo do furto".

16 Tem sido comum os casos judiciais em que se dirimem contendas sobre supostas condutas de espionagem corporativa envolvendo vazamento de segredos comerciais em favor de concorrentes, como, por exemplo, as disputas em curso no mercado de aplicativos de delivery, cf. https://veja.abril.com.br/brasil/policia-amplia-operacao-contra-espionagem-corporativa-e-mira-99food/.

17 "O direito penal futuro, portanto, colocará à disposição do juiz não apenas uma ou várias penas, mas todo um arsenal de medidas. Será mais elástico do que o direito penal atual" RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. 2ª Edição, São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 120.