Sanção política na autorização para fretamento em São Paulo

A lei municipal 16.311/15 disciplina a atividade de fretamento no âmbito do município de São Paulo, alcançando não apenas os trajetos com origem ou destino em seu território, mas também aqueles em que a capital figura como mera rota de passagem.

O art. 1º, § 1º da lei define o fretamento como atividade econômica privada de transporte coletivo, restrita a segmento específico e predeterminado de passageiros, não sujeita às obrigações de universalização, continuidade e modicidade tarifária.

Os serviços regulamentados pelo diploma legal ora em análise não se confundem, então, com aqueles prestados por concessionárias ou permissionárias de transporte coletivo público, cuja delegação pressupõe prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal.

Isto posto, apesar da natureza privada dos serviços, submetidos a regime jurídico distinto do aplicável ao transporte público, a atividade permanece sujeita ao poder de polícia do Município, que pode estabelecer requisitos destinados a assegurar a regularidade e a segurança.

Com essa finalidade, o art. 3º condiciona o exercício da atividade à obtenção do Termo de Autorização, expedido pela Secretaria Municipal de Transportes.

Entre os documentos exigidos para a sua expedição figuram a prova de regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, bem como a comprovação de regularidade perante o INSS e o FGTS (art. 3º, § 1º, IV e V).

Tais exigências, contudo, não se mostram compatíveis com o sistema normativo.

Caracterização de sanção política

O exercício da atividade de fretamento sem a licença regularmente emitida passa a ser qualificado como clandestino, o que implica a aplicação de multa, além da apreensão e remoção do veículo empregado na operação (art. 13, I e II), de modo a inviabilizar a prática empresarial.

Não bastasse, os veículos apreendidos há mais de noventa dias e não retirados por seus proprietários podem ser levados a leilão (art. 13, § 5º).

Nesse contexto, a exigência de regularidade fiscal passa a constituir verdadeiro instrumento indireto de cobrança tributária, a caracterizar a intitulada sanção política.

A sanção política consiste na utilização de vias oblíquas para a cobrança de tributos, com o objetivo de compelir os contribuintes ao adimplemento da obrigação mediante restrições desproporcionais ao exercício de atividade econômica.

O ordenamento jurídico confere aos entes federativos instrumentos próprios para a cobrança, tais como a inscrição em dívida ativa, que constitui título executivo extrajudicial, o ajuizamento de execução fiscal, e, mais recentemente, o protesto da certidão, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADIn 5.135.

Tendo isso em vista, a Corte Constitucional editou as súmulas 70, 323 e 547, cujo fundamento comum é o de que a Administração Pública não pode substituir os meios ordinários de cobrança tributária por restrições gravosas capazes de inviabilizar o exercício da atividade.

Na hipótese em exame, a estrutura coercitiva revela-se encadeada: (i) sem a prova de regularidade fiscal, não se expede a licença; (ii) sem esta, a atividade é qualificada como clandestina; e (iii) daí decorrem a apreensão dos veículos e a aplicação de multas.

Cada etapa depende da anterior, e todas se desfazem por um único ato, que é o pagamento do tributo, ainda que indevido ou pendente de discussão judicial.

Ao substituir os meios ordinários por restrição ao exercício da atividade, o Município converte o poder de polícia administrativa em mecanismo de coerção econômica, incompatível com o modelo constitucional de cobrança de tributos e com a proteção à livre iniciativa (art. 170, caput, da Constituição Federal).

Ofensa aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade

A exigência de regularidade fiscal também não resiste ao exame dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

Conforme leciona Humberto Ávila¹, a proporcionalidade exige que os meios empregados sejam aptos a promover a finalidade que justifica a atuação estatal, enquanto a razoabilidade demanda coerência entre os fundamentos da medida adotada e o objetivo por ela perseguido.

No caso do Termo de Autorização, há finalidade regulatória específica, que consiste em assegurar que a atividade de fretamento seja prestada em condições adequadas de segurança e regularidade, protegendo os passageiros e os demais usuários das vias públicas.

Tanto por isso, o diploma legal exige, entre outros requisitos, a apresentação da documentação e a observância dos limites de idade da frota, a realização de vistorias técnicas, a contratação de seguro de responsabilidade civil e o atendimento às normas de acessibilidade.

Todas essas exigências guardam relação com a garantia da segurança.

A prova de regularidade fiscal, por sua vez, constitui requisito de natureza tributária, alheio à disciplina da atividade de fretamento e destituído de aptidão para promover a finalidade regulatória que justifica a exigência do Termo de Autorização.

Tampouco há coerência em se empregar a regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas como condição para restringir o exercício de atividade econômica cuja regulação municipal se volta exclusivamente à segurança e à regularidade do transporte.

Conclusão

Destituída de adequação e coerência, a medida substitui os meios próprios de cobrança, produzindo efeito prático de inviabilizar o exercício da atividade empresarial, o que caracteriza sanção política e ofensa à livre iniciativa, razões pelas quais se impõe o afastamento da regularidade fiscal como requisito para a expedição do Termo de Autorização.

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1. ÁVILA, Humberto. Proporcionalidade e Direito Tributário. Direito Tributário Atual, n. 25, São Paulo: IBDT.