A avaria grossa e a causa antecedente

1. Introdução: Um instituto milenar sob suspeita

Consideramos o tema avaria grossa como um dos mais importantes na intersecção do Direito Marítimo e o Direito dos Seguros. Importante e polêmico, por assim dizer.

A experiência profissional e a postulação do ressarcimento em regresso da carteira de seguro de transportes em favor do mercado segurador autoriza-nos dizer - e o fazemos de modo absolutamente respeitável - que o tema é tratado de modo indevido e os donos de cargas e seguradores brasileiros arcam com prejuízos milionários, senão bilionários.

Estamos muito seguros de que a maioria dos casos tratados como sendo de avaria grossa são, em verdade, tipicamente de avaria particular, com reflexos imediatos e negativos nos planos de imputação de responsabilidade aos transportadores marítimos e do eficaz e integral ressarcimento em regresso.

Donos de cargas e seus seguradoras suportam prejuízos que deveriam ser abraçados, legal e moralmente, pelos transportadores marítimos.

Daí nossa motivação neste ensaio, que é, mais do que informativo, propositivo. Vejamos!

Poucos institutos do Direito Marítimo ostentam linhagem tão longa quanto a avaria grossa. Da Lex Rhodia de iactu, recolhida no Digesto de Justiniano¹, à formulação clássica de Lawrence J em Birkley v. Presgrave (1801), e daí às sucessivas edições das regras de York-Antuérpia, o instituto atravessou dois milênios praticamente inalterado, apoiado numa intuição de justiça comutativa de rara elegância: o que foi sacrificado em benefício de todos deve ser suportado por todos.

Ousamos assim dizer: Quando todo o mundo perde um pouco, ninguém perde demais. Por isso consideramos, ao menos em sua gênese, elegante o conceito de avaria grossa e não pecamos por exagero ao afirmarmos que seus arquétipos foram e são informadores do próprio negócio de seguros.

Sucede que a longevidade tem servido, na prática contemporânea, menos de credencial do que de salvo-conduto. A avaria grossa converteu-se, em número não desprezível de casos, em expediente de socialização de prejuízos que, examinados na origem, jamais deveriam ter sido socializados. Declara-se a avaria grossa; nomeia-se o regulador; exige-se garantia dos consignatários e seguradores de carga; retém-se a mercadoria até que a garantia seja prestada. Todo esse maquinário se põe em marcha antes - e frequentemente em lugar - de qualquer investigação séria sobre a razão pela qual o navio se viu em perigo.

Antecipamos o que neste ensaio proporemos: reside aí a crítica que fazemos ao modo errado como a avaria grossa tem sido tratada, pois dela se abusa não para a obtenção dos fins originários e, sim, para servir como biombo da imputação integral de responsabilidade civil ao transportador marítimo. Em outras palavras: as vítimas suportam prejuízos como se fossem beneficiárias daquilo que se lhes foi indevidamente imposto.

É precisamente esse ponto cego que este ensaio pretende iluminar. A tese aqui sustentada pode ser enunciada em poucas linhas: o ato de avaria grossa é um ato praticado em estado de necessidade; o estado de necessidade, no Direito Civil brasileiro, é causa de exclusão da ilicitude, mas não de exclusão do dever de indenizar quando o próprio agente houver dado causa ao perigo; logo, a legitimidade da declaração de avaria grossa depende da natureza da causa antecedente. Se a causa antecedente é fortuita, há verdadeira avaria grossa e há rateio. Se a causa antecedente deriva de culpa do transportador - vício do navio, inavegabilidade, falha de manutenção, erro de estiva, negligência do comandante ou da tripulação -, não há avaria grossa: há avaria particular, e a consequência é a imputação integral da responsabilidade ao transportador. Ninguém pode beneficiar-se do prejuízo que causou.

2. A avaria grossa: Conceito, requisitos e fundamento

A definição de referência na doutrina brasileira continua sendo a de Theophilo de Azeredo Santos, para quem:

"As despesas extraordinariamente feitas e os danos sofridos para o bem e salvação comum das mercadorias e do navio são avarias grossas ou comuns. Chamam-se comuns porque são suportadas em comum, tanto pela coisa que sofreu o dano, como pelas que foram conservadas em razão da despesa ou dano realizado. São denominadas grossas porque devem ser pagas pelo grosso ou universalidade do navio e da carga."²

Sem de modo algum desprestigiar a doutrina tradicional e o grande mestre de todos nós, ousamos definir a avaria grossa como o ato danoso voluntariamente praticado pelo comandante da embarcação ou por quem fizer suas vezes, diante de iminente ou efetivo estado de necessidade, com o nobre objetivo de evitar mal maior e salvar pessoas, meio-ambiente, a maior parte das cargas a bordo e a própria embarcação. Se a causa antecedente ao estado de necessidade não for provocado por imperícia, negligência ou imprudência do próprio transportador marítimo e se resultar em efetivo bem-comum, sua declaração há de ser reconhecida com todos as consequências legais, notadamente a repartição proporcional dos prejuízos entre todos os interessados na viagem.

O Código Comercial de 1850, cuja parte segunda permanece em vigor no que toca ao comércio marítimo, principia por um conceito amplíssimo de avaria: "Todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque, são reputadas avarias"³. Em seguida, o art. 763 opera a bipartição fundamental: "as avarias são de duas espécies: avarias grossas ou comuns, e avarias simples ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa"⁴.

O art. 764 enumera vinte e um casos de avaria grossa e encerra com cláusula geral que sintetiza os requisitos do instituto: "os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas [...], em bem e salvamento comum do navio e mercadorias"⁵. Extraem-se daí, com nitidez, os pressupostos clássicos: (i) voluntariedade e deliberação do ato; (ii) perigo real e iminente; (iii) finalidade de salvação comum; (iv) razoabilidade e proporcionalidade; e (v) - o requisito habitualmente esquecido - imprevisibilidade do desastre, isto é, fortuidade da causa.

Numa P. do Valle, em obra de 1921, já advertia contra a leitura frouxa do instituto:

"Será que todos os damnos soffridos e todas as depezas feitas á beneficio e para salvação commum do navio e sua carga constituam avarias grossas? - Não; serão sómente aquelles damnos praticados voluntaria e deliberadamente pelo capitão, com o objectivo de beneficio e salvamento commum, e se justificarem por um perigo iminente e irresistivel de perda total do navio e de sua carga."⁶

O fundamento último do instituto é de equidade, e não de contrato. Hugo Simas o disse em fórmula insuperável: a avaria comum "baseia-se [...] naquelle alto princípio da equidade que não tolera se locuplete alguém com a jactura alheia"⁷. Registre-se a advertência, porque ela é decisiva para tudo quanto se seguirá: se o instituto existe para impedir que alguém se locuplete com o sacrifício alheio, seria contradição performativa admitir que ele sirva justamente para que o transportador culpado se locuplete com o sacrifício da carga inocente.

3. O estado de necessidade como núcleo do ato de avaria grossa

A doutrina marítima costuma descrever o ato de avaria grossa em vocabulário próprio - "sacrifício deliberado", "ato do comandante", "deliberação motivada" - como se se tratasse de categoria autônoma, imune às construções gerais do Direito Civil. Não é. O ato de avaria grossa é, tecnicamente, um ato praticado em estado de necessidade: o comandante destrói ou deteriora coisa alheia (a carga) para remover perigo iminente que ameaça a totalidade da expedição.

O CC de 2002 disciplina a figura no art. 188, II, segundo o qual não constituem atos ilícitos "a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente", acrescentando o parágrafo único que "o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo"⁸. O alijamento de contêineres, o encalhe voluntário, o corte de amarras, a inundação deliberada de um porão para combater incêndio - todos são, sem exceção, hipóteses de estado de necessidade.

Ocorre que, no sistema brasileiro, a licitude do ato necessário não implica gratuidade do dano. É esta a lição corrente da doutrina civilista: o ato praticado em estado de necessidade é lícito, mas dele decorre o dever de indenizar, nos termos dos arts. 929 e 930 do CC⁹. E os dois dispositivos são de leitura obrigatória para o maritimista:

"Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram."

"Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado."¹⁰

No Brasil, não há Código de Direito Marítimo nem regras especiais que tratam exaustivamente da disciplina. Há, é verdade, o decreto 116/67, que trata do transporte de cargas por via aquaviária nos portos do país, porém ele não abrange todos os assuntos maritimistas e em que pese seu caráter especial, não é informador de tudo. Diante disso, é certo dizer que o Direito Marítimo não pode ser estudado no Brasil sem o forte amparo do Direito Civil, seu código e suas leis especiais, muito menos a avaria grossa, que é devidamente tratada pelo CPC..

A arquitetura normativa é límpida e merece ser explicitada, porque a praxe marítima a inverte. O CC não pergunta se o ato necessário foi bem praticado; pergunta quem é culpado pelo perigo. Se o dono da coisa sacrificada não é culpado do perigo, tem direito à indenização integral do prejuízo. E se o perigo decorreu de culpa de terceiro, quem indenizou tem regresso contra esse terceiro. Ou seja: o ordenamento civil brasileiro faz da causa antecedente do perigo - e não do ato de salvamento - o critério de imputação.

Transposta a lógica para a expedição marítima, o resultado é inevitável. O dono da carga alijada não é culpado do perigo; ele sequer estava a bordo. O transportador, quando o perigo nasceu de vício do navio ou de falha de sua organização, não é terceiro: é o próprio autor da causa. Cobrar-lhe contribuição de avaria grossa da carga inocente é pedir que a vítima financie o resgate promovido por quem a colocou em risco. Em outras palavras: É desnaturar o próprio sentido do Direito, cujas propostas primeira e última é promover o que é justo e o que é justo tem que ser moralmente ordenado, tem que dar a cada um o que é seu!

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