Crimes ambientais, múltipla persecução sancionatória e os espasmos da irracionalidade estatal

1. A unidade do poder punitivo vs. a multiplicação das respostas sancionatórias

Um indicativo de que um Estado valoriza sua racionalidade intrínseca é a forma una, linear, proporcional e previsível de sua persecução sancionatória. É aí, afinal, que reside a contrapartida do monopólio estatal do poder de punir. A unidade do ius puniendi não é figura de retórica; dela decorre que um mesmo fato, imputado ao mesmo sujeito e reprovado sob o mesmo fundamento, comporta uma única resposta punitiva. Esse é o conteúdo do princípio de ne bis in idem, cuja incidência se afere por essa tripla identidade – de sujeito, de fato e de fundamento¹.

A imagem dos círculos concêntricos de ilicitude está diretamente relacionada a essa almejada racionalidade, que tem como corolários os princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ultima ratio do direito penal². O ilícito penal está contido em universo mais amplo de ilícitos administrativos e civis, de modo que nem toda infração administrativa ascende à categoria de crime. O simples descumprimento de um dever perante a burocracia administrativa, por exemplo, deve encontrar resposta exclusivamente no âmbito administrativo, cuja intervenção é suficiente para exaurir o desvalor da conduta. Para além da ilicitude já reconhecida em outras esferas, a resposta penal somente se justifica quando se revelar necessária, adequada e suficiente à tutela de um bem jurídico dotado de dignidade penal, após o devido escrutínio político-criminal acerca do instrumento sancionatório mais idôneo, e jamais como resultado da sobreposição automática de mecanismos repressivos.

Em matéria ambiental, contudo, observa-se o inverso. Pela própria forma com que os ilícitos ambientais foram desenhados, os regimes sancionatórios não operam como esferas complementares e coordenadas, mas como frentes simultâneas sobre os mesmos fatos. Um único evento pode deflagrar, a um só tempo, processo administrativo ambiental, ação civil pública e persecução penal, por exemplo, com consequências jurídicas fundadas em um mesmo fundamento repressivo distribuídas por instâncias que não se comunicam.

Convém, aqui, uma distinção que não se pode perder de vista. Nem tudo o que se segue ao fato tem natureza punitiva. A obrigação de reparar o dano ambiental tem natureza reparatória, de modo que a sua cumulação com eventual sanção penal não configura bis in idem. O problema que este artigo pretende enfrentar, portanto, não está na coexistência entre punição e reparação, mas sim na existência de um modelo de responsabilização que favorece a cumulação de procedimentos e de respostas com o mesmo fundamento repressivo: a multa administrativa que se soma à pena de multa, a inabilitação que se soma à interdição temporária de direitos, a sanção que a ação civil pública eventualmente carrega para além da recomposição do bem lesado e assim por diante.

2. As figuras delitivas da lei 9.605/98: um terreno fértil da hiperinflação punitiva

A lei 9.605/98 tipifica cerca de 40 figuras delitivas, número que indica a vocação expansiva da atividade legislativa em matéria penal ambiental. Mais relevante do que a quantidade, entretanto, é a técnica empregada na construção dos tipos penais, que recorre excessivamente à indeterminação conceitual e à remissão a fontes extrapenais e à assessoriedade de atos administrativos^3-4. Um exemplo emblemático (e preocupante) da conjugação dessas características está no artigo 68 da lei, que foi objeto de análise específica em outra oportunidade⁵.

Nesse sentido, merece ser destacado que, no Brasil, a alocação do conteúdo do injusto em normas e atos administrativos não tem operado como um expediente de coordenação entre as esferas – ou, como a própria expressão “assessoriedade administrativa” sugeriria, de assessoria de uma a outra. No lugar de se articularem os diversos mecanismos sancionatórios a fim de evitar sobreposições e reservar a cada caso uma única resposta jurídica tida como adequada, prevalece uma lógica de acumulação.

Nos crimes ambientais, com muita frequência, a violação de normas administrativas, licenças, condicionantes ou padrões técnicos fixados pela Administração Pública não atua apenas como um componente do tipo penal, mas passa a definir inteiramente o conteúdo do injusto. E, sem que essa distorção seja remediada – ou sequer reconhecida – pelos órgãos de persecução, o mesmo fato que fundamenta a autuação administrativa converte-se, por tabela, no único pressuposto da apuração criminal que tramita simultaneamente.

Por sua vez, no campo probatório, não é raro que as autoridades persecutórias atribuam aos documentos produzidos na esfera administrativa – autos de infração, laudos técnicos, relatórios de fiscalização e pareceres – força suficiente para justificar também toda a persecução e a responsabilização penal. Eis que o direito penal transforma-se em um mero instrumento de reforço da atividade fiscalizatória, com prejuízo de seu caráter subsidiário⁶.

A sobreposição entre as esferas penal e administrativa, tão estruturante dos pontos de vista material e probatório, só é afastada no discurso quando convém sustentar a chamada “independência entre as instâncias”. Invoca-se, então, essa suposta independência justamente para legitimar a cumulação de procedimentos e respostas sancionatórias, esvaziando, por essa via, a incidência do princípio do ne bis in idem.

3. A independência entre as instâncias e seus efeitos adversos

A autonomia entre as instâncias administrativa, civil e penal é um dos “mantras” mais repetidos do sistema sancionatório brasileiro⁷. Sustenta-se que cada esfera possui fundamentos, finalidades e consequências próprias, e que a apuração realizada em uma delas não impediria a atuação das demais. O critério de distinção, note-se, é meramente formal: importa o rótulo do ramo do direito que reivindica a norma, não o que ela prescreve, qual sanção comina e que função cumpre no sistema.

A dinâmica da tutela ambiental expõe o custo dessa escolha. Ocorrido o fato potencialmente lesivo, é usual que se abram procedimentos autônomos, conduzidos por autoridades distintas e submetidos a regimes jurídicos próprios. Tem-se, por exemplo, (i) a via administrativa, com a autuação, a apresentação de defesa, a aplicação de sanções e eventual ajuizamento de ação anulatória; (ii) a via penal, a partir da comunicação dos fatos aos órgãos competentes e da instauração de investigação criminal; (iii) a via cível, com a instauração de inquérito civil e eventual propositura de ação civil pública. Essa multiplicidade pode ser ainda agravada pela reivindicação simultânea de competência por parte de autoridades de distintos entes federativos.

Os efeitos são conhecidos de quem atua na área: decisões contraditórias sobre os mesmos fatos, proferidas por órgãos que não dialogam entre si; insegurança jurídica prolongada por anos; duplicação do esforço investigativo e probatório, com desperdício de recursos públicos que não se converte em maior proteção ambiental; e, ao final, o risco concreto de sanções redundantes assentadas no mesmo fato.

4. A necessidade de uma resposta sancionatória coordenada

A superação dessas inconsistências passa por reordenar a relação entre os órgãos pelos quais a capacidade sancionadora do Estado se manifesta⁸. O direito comparado oferece fórmulas que dispensam invenção⁹.

A legislação espanhola reconhece o princípio de ne bis in idem entre as esferas penal e administrativo-sancionadora. O artigo 31 da Ley 40/2015 veda a punição de fatos já sancionados penal ou administrativamente quando presente a identidade de sujeito, fato e fundamento. A disciplina espanhola também assegura a prevalência da jurisdição penal em hipóteses nas quais os fatos possam constituir delito: identificada a possível prática de crime, a Administração Pública deve comunicar o caso à autoridade competente e suspender o procedimento sancionador até o encerramento da persecução penal. Os fatos definitivamente apreciados na esfera penal condicionam, assim, a atuação administrativa subsequente. Havendo condenação, ou absolvição fundada na inexistência de fato ou em circunstância que impeça a sua apreciação como ilícito administrativo, a Administração fica impedida de sancionar¹⁰.

Também merece destaque a solução proposta pelo ordenamento peruano. O artigo 248, numeral 11, do Texto Único Ordenado da Ley 27.444 proíbe que pena e sanção administrativa sejam aplicadas sucessiva ou simultaneamente pelo mesmo fato, presente a tripla identidade, enquanto o artigo III do Título Preliminar do Código de Processo Penal de 2004 declara, sem rodeios, que o princípio se aplica às sanções penais e administrativas e que o direito penal tem preeminência sobre o direito administrativo¹¹.

A solução alemã é a mais integrada. Os ilícitos contraordenacionais (Ordnungswidrigkeiten) compõem o direito penal em sentido amplo, o que torna a coordenação um pressuposto, não uma concessão. A Gesetz über Ordnungswidrigkeiten determina que, se o mesmo fato configurar crime e infração contraordenacional, aplica-se apenas a lei penal (§ 21). No plano procedimental, havendo indício de crime, a autoridade administrativa remete os autos ao Ministério Público (§ 41) e fica vinculada à sua deliberação quanto à persecução penal (§ 44); a decisão definitiva que qualifica a conduta sob um dos títulos impede nova persecução sob o outro (§ 84); e o auto de multa é anulado quando sobrevém condenação criminal pelos mesmos fatos, com a compensação dos valores eventualmente já pagos (§ 86)¹².

O que essas três experiências têm em comum é a atribuição de primazia à jurisdição penal e a previsão de mecanismos de paralisação ou suspensão da atuação administrativa. Ou seja, cabe à autoridade administrativa, de ofício, remeter os autos ao órgão penal competente, não podendo a inobservância da ordem de preferência ser oposta em desfavor do cidadão.

O legislador brasileiro já demonstrou, em matéria ambiental, saber coordenar esferas em casos específicos: a Lei nº 9.605/98 condiciona a transação penal à prévia composição do dano (art. 27), subordina a extinção da punibilidade na suspensão condicional do processo a laudo de constatação da reparação (art. 28) e prevê a suspensão das sanções administrativas mediante termo de compromisso (art. 79-A). São dispositivos que articulam consequências entre instâncias distintas. Falta, no entanto, estender essa lógica a um ponto extremamente relevante: o da concorrência entre sanções repressivas, como a multa administrativa e a pena.

Há, portanto, um caminho para superar o “mantra” independência de instâncias e substituí-lo por um sistema integrado de responsabilização: dever de comunicação recíproca entre a autoridade ambiental e o Ministério Público desde a lavratura do auto de infração; suspensão do procedimento administrativo quando identificada a possível prática de crime; vinculação da Administração Pública aos fatos declarados provados na esfera penal; e vedação de cumulação de sanções de mesma natureza fundadas na tripla identidade.