Responsabilidade penal objetiva nos crimes tributários: Os limites da teoria do domínio do fato e da cegueira deliberada

Introdução

Há no direito penal econômico uma tensão permanente entre a pretensão de punir a criminalidade empresarial e as garantias do processo penal. Quanto mais complexa a estrutura da empresa, mais difícil se torna reconstruir o efetivo fluxo de decisões e apontar, com segurança, quem respondeu por cada ato de gestão.

Essa dificuldade tem estimulado uma saída cômoda para a acusação, que substitui a prova da autoria por uma presunção extraída do organograma. O sócio ou o administrador passa a responder pelo crime não pelo que efetivamente fez, mas pela posição que ocupa na sociedade. Assim, o contrato social deixa de ser instrumento de organização da empresa para converter-se, na prática, em título de imputação penal.

O STJ tem reagido a esse modo de raciocinar. A premissa deste trabalho é a de que a simples condição de sócio ou de diretor nada revela, por si só, sobre a prática de um crime: para que se atribua um resultado penal a alguém, exige-se a indicação de uma conduta concreta e do vínculo subjetivo que a acompanha. Punir a pessoa pela posição que ocupa equivale a admitir a vedada responsabilidade penal objetiva.

A vedação à responsabilidade penal objetiva no ordenamento brasileiro

Convém, antes de enunciar a regra brasileira, recordar a matriz conceitual que o tema evoca. Na tradição anglo-saxônica, o crime articula-se em dois elementos, sintetizados na máxima “actus non facit reum nisi mens sit rea “- o ato não torna alguém culpado a menos que a mente também o seja. O actus reus é o elemento objetivo: a conduta externa proibida - ação, omissão penalmente relevante quando há dever de agir e, conforme o tipo, também o resultado e o nexo causal que o liga à conduta. A mens rea é o elemento subjetivo: o estado anímico reprovável do agente ao tempo do fato, que o Model Penal Code norte-americano escalona em quatro graus - propósito (purpose), conhecimento (knowledge), imprudência consciente (recklessness) e negligência (negligence)¹.

Em regra, a responsabilização penal exige a presença simultânea dos dois elementos; as exceções são os crimes de strict liability, que dispensam a prova da mens rea quanto a pelo menos um elemento do tipo. Aqui se impõe uma advertência decisiva para o direito brasileiro: embora se costume verter strict liability por “responsabilidade penal objetiva”, os termos não guardam a mesma valência. No common law, a strict liability é categoria admitida - ainda que criticada -, corrente em delitos regulatórios e de bem-estar coletivo (public welfare offenses). Entre nós, ao contrário, “responsabilidade penal objetiva” designa precisamente aquilo que o princípio da culpabilidade repele: a imputação sem dolo nem culpa. O mesmo rótulo nomeia, lá, uma técnica aceita e, aqui, um vício a expurgar. Cabe ainda destacar que os graus de mens rea não se sobrepõem às modalidades brasileiras de culpa - imprudência, negligência e imperícia -, dotadas de sentido técnico próprio: a correspondência é analógica, não de identidade.

No direito pátrio, de estrutura dogmática de matriz alemã, a repartição é diversa. O conteúdo que o common law reúne sob a mens rea distribui-se entre o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa) e o juízo de culpabilidade, ao passo que a dimensão objetiva do fato típico - conduta, resultado, nexo causal e tipicidade - aproxima-se do actus reus. É contra esse pano de fundo que se deve ler a importação da cegueira deliberada (willful blindness), examinada adiante: figura que, na origem, opera no plano do conhecimento - um dos graus da mens rea - e que, transplantada sem rigor, arrisca converter-se em presunção de dolo extraída da simples posição do agente. Fixadas essas premissas, cabe enunciar a regra nacional.

No direito penal brasileiro, não há pena sem culpa. A imposição de sanção pressupõe que o agente tenha atuado com dolo ou, nas hipóteses expressamente previstas em lei, com culpa, conforme se extrai do art. 18 do CP, cujo parágrafo único afasta a punição de fatos praticados sem qualquer dessas modalidades. Não há espaço, entre nós, para a responsabilidade objetiva, que puniria pelo mero nexo físico entre conduta e resultado.

Nos crimes tributários e societários, porém, essa garantia é frequentemente posta à prova. Como a sonegação costuma ocorrer fora do alcance da observação direta, denúncias genéricas terminam por imputar a fraude a todo o corpo diretivo, sem distinguir o papel desempenhado por cada um de seus integrantes.

A esse tipo de imputação respondeu o STJ no AREsp 3.228.016/SP. Na ocasião, reafirmou-se que a condição de sócio não autoriza presumir a autoria de fatos típicos, pois a posição registrada nos atos constitutivos é penalmente neutra. Sem a demonstração de participação concreta no resultado proibido, valer-se da estrutura societária como presunção de culpabilidade viola o devido processo legal e reintroduz, por via transversa, a responsabilidade objetiva.

A orientação não é recente. O próprio STF já havia assentado, ao julgar a AP 516², que a mera participação no quadro societário, na qualidade de sócio-gerente, não acarreta responsabilização automática, sob pena de se aplicar inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva.

Os limites da teoria do domínio do fato no contexto empresarial

A procura por critérios mais precisos de autoria levou os tribunais brasileiros a recorrer, cada vez com maior frequência, à teoria do domínio do fato, associada ao nome de Claus Roxin. Em uma de suas vertentes, a do domínio da organização, a teoria foi concebida para explicar a autoria em aparatos organizados de poder, nos quais a ordem emanada do topo é cumprida por executores substituíveis. Precisamente essa vertente passou a ser transplantada, sem o devido rigor, para a realidade das empresas que atuam licitamente.

O resultado tem sido uma leitura distorcida, segundo a qual quem ocupa o topo da hierarquia empresarial controlaria, só por isso, tudo o que ocorre nos níveis inferiores. Uma teoria concebida para qualificar e restringir a autoria acaba assim convertida em mecanismo de presunção de culpabilidade de diretores e conselheiros.

O equívoco reside em confundir o domínio da organização (Organisationsherrschaft) com o domínio do fato do delito concreto. Em uma empresa que opera dentro da lei, a informação circula de modo fragmentado e a divisão de tarefas é a regra.

Como assentou a 6ª turma do STJ no AgRg no REsp 1.874.619/PE^{3 4} (um dos precedentes invocados na decisão do AREsp 3.228.016/SP), “a teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma, para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente”. A referência a nexo de causalidade não é rigorosa, pois a teoria do domínio do fato disciplina a imputação de autoria, e não o nexo causal do art. 13 do CP; a ratio decidendi, contudo, é inequívoca: a mera posição de gestor, diretor ou sócio administrador não autoriza presumir participação no delito, sendo necessário identificar circunstância concreta que vincule o agente ao resultado. Não basta afirmar que o administrador detinha poder de mando: cumpre demonstrar que comandou, autorizou ou anuiu à conduta fraudulenta. Do contrário, retoma-se a punição pela posição ocupada.

O uso da teoria da cegueira deliberada (willful blindness)

Movimento semelhante ocorre com a cegueira deliberada (willful blindness), importada da common law. Em sua formulação originária, a doutrina alcança aquele que, suspeitando da ilicitude de uma operação, ergue barreiras conscientes para não confirmar o que já intui, preservando, com isso, uma aparência de desconhecimento.

Entre nós, contudo, a teoria tem sido empregada como expediente genérico: à falta de prova do dolo, invoca-se a cegueira deliberada para presumi-lo, equiparando a falha de fiscalização ou a desorganização contábil ao dolo que os crimes fiscais reclamam.

A jurisprudência do STJ resistiu a essa equiparação. O crime do art. 1º, I, da lei 8.137/1990 exige conduta dolosa, consistente na omissão de informação ou na prestação de declaração falsa que o agente sabe ser inverídica, sem que se preveja modalidade culposa. Ao enfrentar a importação da cegueira deliberada para o crime tributário, a 5ª turma assentou, no AgRg no AREsp 1.940.726/RO, que o ordenamento pátrio não admite a responsabilização fundada em presunção de conhecimento derivada da posição ocupada na estrutura empresarial.

Impõe-se, então, uma distinção relevante. Desorganização administrativa, ausência de controle sobre a contabilidade e falhas de compliance revelam, quando muito, negligência, que não se transforma em dolo pela aplicação mecânica da cegueira deliberada. A jurisprudência, ao rejeitar a importação da teoria como presunção de dolo, não chega a vedar que se demonstre, por prova, o conhecimento deliberadamente evitado; nada obstante, sustenta-se, como posição doutrinária dos autores, que, para a incidência legítima da figura, incumbe à acusação demonstrar que o agente, diante de indícios claros de fraude, optou deliberadamente por não saber.

A individualização da conduta como garantia do devido processo legal

A exigência de individualização da conduta não traduz mero apego à formalidade. Trata-se de garantia vinculada ao devido processo legal e ao contraditório (art. 5º, LIV e LV, da Constituição), bem como ao próprio requisito legal da denúncia (art. 41 do CPP), que impõe à acusação indicar quem fez o quê, quando e de que modo, a fim de assegurar ao réu o exercício da defesa.

Denúncias construídas a partir do simples recorte do contrato social invertem essa lógica e passam a exigir do acusado uma prova negativa, qual seja, a de que, embora figure no documento, não detinha ingerência sobre o setor de onde partiu a fraude. Nos crimes tributários, em que a rotina fiscal frequentemente afasta o sócio investidor da gestão contábil cotidiana, tal exigência de precisão revela-se ainda mais delicada.

A decisão comentada explicita um aspecto que costuma passar despercebido: quando a única imputação consiste em ocupar determinada posição societária, nada resta ao acusado para refutar, pois a acusação passa a dirigir-se àquilo que o réu é (sócio, diretor, controlador), e não ao que teria efetivamente feito.

No caso julgado, registre-se, os acusados eram sócios de empresa de grande porte, condição que o tribunal de origem reputou incompatível com qualquer alheamento à gestão; ainda assim, a ausência de descrição de conduta concreta levou o STJ, no AREsp 3.228.016/SP, a dar provimento ao recurso especial e absolver os acusados, com fundamento no art. 386, V, do CPP. Disso resulta que nem mesmo o sócio efetivamente ligado à administração se acha dispensado da individualização.

Também nesse ponto os programas de compliance adquirem relevância dogmática. Mais do que instrumento de blindagem, os regimentos internos e as normas de governança delimitam esferas de competência dentro da empresa. Quando demonstram que o réu não tinha o dever nem a possibilidade material de intervir na apuração ou no cumprimento das obrigações tributárias, falta base para a persecução penal.

Conclusão

Ao delimitar o emprego das teorias do domínio do fato e da cegueira deliberada nos crimes econômicos, o STJ reafirma uma orientação de perfil garantista e refreia a tendência de flexibilizar a prova em nome de uma suposta eficiência arrecadatória.

A lição extraída do AREsp 3.228.016/SP é clara: o contrato social gera direitos e deveres nas esferas civil e societária, mas não serve de prova penal. A complexidade da criminalidade empresarial não autoriza a redução do padrão probatório próprio do processo penal, de sorte que negligência, desorganização e falha de fiscalização, confinadas ao campo civil ou administrativo, não preenchem o dolo exigido pela lei 8.137/1990.

O combate à sonegação e aos crimes de colarinho branco constitui tarefa legítima do Estado, mas os instrumentos dessa persecução hão de respeitar a legalidade e a culpabilidade. Investigação bem conduzida, perícia consistente e identificação precisa do nexo causal são os caminhos idôneos; fora deles, condenar alguém pelo cargo que ocupa nada mais é do que responsabilidade penal objetiva travestida, precisamente o que aos tribunais cabe recusar.

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Referências

Doutrina

AMERICAN LAW INSTITUTE. Model Penal Code: Official Draft and Explanatory Notes. Philadelphia: The American Law Institute, 1962. § 2.02.

DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MOTTA, Thiago de Lucena. Crimes societários e autoria delitiva: contribuições do Ministro Rogerio Schietti Cruz à construção de uma jurisprudência garantista. In: BORGES, Ademar et al. (org.). Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti: 10 anos de STJ. São Paulo: Livraria Migalhas, 2023. p. 573-588.

GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madri; Barcelona: Marcial Pons, 2000.

Legislação

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1940.

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Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal n. 516/DF. Relator: Min. Ayres Britto. Tribunal Pleno. Julgamento em 27 set. 2010. Publicação: DJe 6 dez. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AREsp n. 3.228.016/SP (2026/0135181-8). Relator: Min. Ribeiro Dantas. Decisão monocrática. Julgamento em 19 ago. 2026. Publicação: DJEN 21 ago. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp n. 1.940.726/RO. Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT); Relator para o acórdão: Min. João Otávio de Noronha. Quinta Turma. Julgamento em 6 set. 2022. Publicação: DJe 4 out. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.874.619/PE. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgamento em 24 nov. 2020. Publicação: DJe 2 dez. 2020.

1 AMERICAN LAW INSTITUTE. Model Penal Code: Official Draft and Explanatory Notes. Philadelphia: The American Law Institute, 1962. § 2.02.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal n. 516/DF. Relator: Min. Ayres Britto. Tribunal Pleno. Julgamento em 27 set. 2010. Publicação: DJe 6 dez. 2010.

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.874.619/PE. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgamento em 24 nov. 2020. Publicação: DJe 2 dez. 2020.

4 DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MOTTA, Thiago de Lucena. Crimes societários e autoria delitiva: contribuições do Ministro Rogerio Schietti Cruz à construção de uma jurisprudência garantista. In: BORGES, Ademar et al. (org.). Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti: 10 anos de STJ. São Paulo: Livraria Migalhas, 2023. p. 573-588.