A substituição excepcional de consorciada ainda no curso da licitação: Os parâmetros fixados pelo acórdão 2.046/26 do TCU

O TCU, ao apreciar, em 5 de agosto de 2026, representação relacionada à Concorrência Eletrônica 90500/25, conduzida pelo DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes para a contratação integrada de projetos e obras de restauração, duplicação e implantação de variantes da BR-101/SE, Lote 5.2, com valor estimado da contratação de aproximadamente R$ 339,2 milhões, examinou uma questão de particular relevância para o regime jurídico dos consórcios delineado na lei 14.133/21, qual seja: a possibilidade de alteração da composição de consórcio no curso do procedimento licitatório.

No acórdão 2.046/26-TCU-Plenário¹, de relatoria do ministro Jorge Oliveira, o Tribunal admitiu, em caráter excepcional, a substituição de uma empresa que integrou o consórcio vencedor do certame em momento anterior à celebração do contrato, na medida em que fossem observados critérios que serão mais bem delineados na sequência deste artigo.

A controvérsia teve origem na desclassificação do consórcio que havia apresentado a proposta de menor valor no certame conduzido pelo DNIT. Uma de suas integrantes também havia sido selecionada para prestar serviços relacionados à análise dos projetos e ao apoio à fiscalização das mesmas obras objeto da contratação principal.

Essa situação configurava o impedimento previsto no art. 14, IV, da lei 14.133/21, segundo o qual pessoas jurídicas envolvidas em funções de fiscalização ou apoio técnico não podem, na mesma licitação, ocupar posição incompatível com a necessária independência da atividade de supervisão. No caso concreto, a empresa não poderia permanecer simultaneamente na estrutura do consórcio responsável pela execução da obra e no consórcio incumbido de apoiar a análise e a fiscalização do mesmo empreendimento.

A cronologia dos fatos ganhou especial relevância no caso concreto. Os dois certames haviam sido conduzidos em período próximo, e o resultado da contratação relativa aos serviços de apoio à fiscalização somente se consolidou praticamente em concomitância com a disputa destinada à execução das obras. Diante da configuração do impedimento, o consórcio requereu a substituição da empresa afetada por outra sociedade, mantendo-se a estrutura essencial da proposta.

O DNIT autorizou a alteração e reabilitou o consórcio no certame. A medida foi então questionada perante o TCU sob o argumento de que o art. 15, § 5º, da lei 14.133/21 não permitiria a substituição de consorciada durante a fase licitatória, mas apenas depois da constituição do vínculo contratual.

A discussão, portanto, não consistia simplesmente em saber se uma empresa poderia ser substituída. A verdadeira controvérsia constituiu-se em se avaliar se a regra de substituição prevista no art. 15, § 5º, poderia alcançar situações ocorridas antes da celebração do contrato e, em caso positivo, quais limites deveriam ser observados para impedir que a exceção se convertesse em mecanismo de alteração oportunista da proposta.

O art. 15 da lei 14.133/21 estabelece o regime jurídico básico da participação em consórcio. A norma admite, como regra, a participação consorciada, exige compromisso público ou particular de constituição do consórcio e admite o somatório das capacidades dos integrantes para fins de habilitação técnica e econômico-financeira. Ao mesmo tempo, atribui responsabilidade solidária aos consorciados pelos atos praticados na licitação e na execução contratual.

O § 3º, do referido artigo, dispõe que o licitante vencedor deverá promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio nos termos do compromisso apresentado na licitação. A sequência normativa é relevante: durante o certame, existe o compromisso de constituição; somente posteriormente, antes da contratação, ocorre a constituição formal e o registro do consórcio.

É nesse contexto que se insere o § 5º, segundo o qual a substituição de consorciado depende de autorização expressa do órgão ou entidade contratante e da comprovação de que a nova empresa possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para habilitação técnica e os mesmos valores para qualificação econômico-financeira apresentados pela substituída.

A partir da leitura conjunta de tais dispositivos da lei 14.133/21, o TCU afastou a interpretação segundo a qual a regra estaria necessariamente confinada à fase de execução contratual. Para o Tribunal, a ausência de constituição formal do consórcio durante a fase competitiva não impede, em situações excepcionais, que a Administração autorize a substituição de uma das empresas integrantes do agrupamento antes da celebração do contrato.

Essa conclusão, entretanto, veio acompanhada de limites rigorosos. A excepcionalidade somente se justifica quando a substituição se destina a afastar impedimento jurídico superveniente, sem alterar a substância da proposta e sem permitir que o consórcio adquira, depois do momento juridicamente relevante, uma condição de habilitação que anteriormente não possuía.

É precisamente nesse ponto que o art. 64 da lei 14.133/21 assume papel central. O dispositivo restringe a substituição ou apresentação de novos documentos após a entrega da documentação de habilitação, ressalvando apenas hipóteses específicas de diligência, complementação de informações sobre fatos existentes à época da abertura do certame e atualização de documentos cuja validade tenha expirado posteriormente. Também autoriza o saneamento de erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos ou sua validade jurídica.

Assim, o precedente não criou uma autorização geral para a recomposição da estrutura subjetiva dos consórcios durante a licitação. O que se reconheceu foi uma exceção delimitada por uma circunstância específica: o surgimento, ou o conhecimento superveniente, de um impedimento jurídico que não corresponda a uma insuficiência originária de habilitação.

Cabe destacar que o aspecto mais relevante do acórdão 2.046/26 está na distinção estabelecida entre duas situações juridicamente distintas.

Na primeira, o consórcio já possuía, no momento adequado, a capacidade técnica e econômico-financeira exigida pelo edital. A empresa integrante apenas passa a se encontrar, por circunstância superveniente, em situação jurídica incompatível com sua permanência no agrupamento. A substituição, nesse cenário, tem por finalidade eliminar o impedimento, preservando a capacidade e a proposta que já haviam sido apresentadas.

Na segunda, a empresa integrante do consórcio apresentava, desde a origem, deficiência de habilitação ou de capacidade. Nesse caso, a substituição posterior permitiria recompor o consórcio justamente para suprir aquilo que lhe faltava no momento juridicamente pertinente. É essa hipótese que encontra obstáculo direto no art. 64 da lei 14.133/21.

A diferença é substancial. Na primeira hipótese, a alteração não modifica as condições materiais que determinaram a aptidão do consórcio para participar do certame; na segunda, a substituição teria potencial para modificar retrospectivamente as condições que fundamentaram a própria habilitação.

Foi essa segunda situação que esteve presente nos precedentes anteriores do TCU. Nos acórdãos 157/25² e 596/25³, o Tribunal examinou caso em que, depois de o consórcio ter sido declarado vencedor, descobriu-se que uma de suas integrantes havia apresentado certidões de regularidade fiscal não autênticas. A pretensão de substituição buscava afastar a deficiência de habilitação revelada no curso do certame. A Corte considerou inadmissível a providência naquela etapa.

O acórdão 1.135/26-TCU-Plenário⁴, por sua vez, envolveu a licitação para dragagem do Porto de Santos. Naquele caso, a alteração da composição do consórcio foi considerada incompatível com a necessidade de preservação das condições que haviam fundamentado a avaliação da proposta, especialmente diante da ausência de demonstração suficiente de manutenção de sua confiabilidade e exequibilidade.

O acórdão 2.046/26 não abandonou essa preocupação. Ao contrário, preservou-a, mas esclareceu que os precedentes não poderiam ser aplicados indistintamente a qualquer hipótese de alteração do consórcio. A ratio decidendi desses julgados está associada à tentativa de superar deficiência originária ou de reconstruir, após a apresentação da proposta, condição necessária à permanência no certame.

No caso da BR-101/SE, a situação era diversa: a composição originalmente apresentada não padecia de insuficiência de qualificação. O problema surgiu da incompatibilidade jurídica superveniente relacionada à participação simultânea de uma empresa em licitações conexas ao mesmo empreendimento. O TCU considerou, ainda, relevante a proximidade temporal entre os certames, afastando a premissa de que o consórcio teria deliberadamente criado a situação para depois corrigi-la mediante a substituição.

A leitura do acórdão 2.046/26 não autoriza concluir que empresas possam estruturar a proposta de determinado modo e, posteriormente, adaptá-la conforme as conveniências reveladas pelo andamento da licitação.

Convém, no particular, discorrer sobre as quatro condicionantes delineadas no acórdão 2.046/26.

Primeiro, sobre a existência de autorização expressa da Administração, a substituição não decorre automaticamente da manifestação unilateral do consórcio. Cabe ao órgão contratante examinar a situação concreta, reconhecer a superveniência do impedimento e motivar a decisão administrativa.

Ademais, quanto à natureza do fato que fundamenta a substituição, é necessário que se trate de impedimento jurídico superveniente, ou conhecido supervenientemente, e não de uma deficiência que já comprometia a habilitação ou a capacidade do consórcio no momento juridicamente adequado.

No ponto que envolve a equivalência das qualificações da empresa substituta, a lei 14.133/21 exige que a nova integrante possua, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída.

A última, e talvez mais importante, diz respeito à preservação da substância da proposta. O TCU expressamente restringiu a exceção às situações em que não haja modificação do preço, da solução técnica ou de qualquer outro elemento substancial da oferta.

O conjunto dessas condições revela a lógica do precedente: admite-se a substituição para preservar uma proposta que já era juridicamente apta e vantajosa, e não para permitir que o consórcio licitante se torne apto depois de encerrado o momento próprio para a aferição de sua habilitação.

A orientação assume particular relevância em licitações de grande porte, nas quais a constituição de consórcios desempenha papel importante na reunião de capacidades técnicas, experiência operacional, equipamentos, estrutura financeira e especialidades empresariais diversas.

Em empreendimentos rodoviários, ferroviários, portuários, de saneamento, de energia e de outras áreas de infraestrutura, a formação do consórcio frequentemente envolve negociações complexas e planejamento antecipado, inclusive porque as empresas participantes podem estar simultaneamente avaliando oportunidades relacionadas a diferentes contratos que integram um mesmo empreendimento.

Esse contexto torna particularmente relevante a possibilidade de surgimento de incompatibilidades jurídicas depois de iniciada a preparação das propostas. O caso da BR-101/SE é deveras ilustrativo: a situação resultou da sobreposição temporal entre duas contratações relacionadas ao mesmo empreendimento, uma destinada à execução das obras e outra aos serviços de análise de projetos e apoio à fiscalização.

Nessas circunstâncias, a aplicação automática de uma regra de imutabilidade absoluta da composição do regime de consórcio poderia levar à desclassificação de uma proposta que, sob os demais aspectos, permanece plenamente apta à execução do objeto. O problema, portanto, passa a se identificar quando a flexibilidade serve à preservação da competição e da proposta originalmente apresentada e quando, ao contrário, compromete a isonomia entre os licitantes.

O precedente do TCU oferece uma resposta relativamente objetiva: a substituição pode ser admitida quando o consórcio não está tentando adquirir uma capacidade que anteriormente não possuía, mas apenas afastar impedimento jurídico superveniente, desde que sejam preservadas as condições essenciais que permitiram sua classificação.

Isso explica por que a decisão não deve ser compreendida como flexibilização irrestrita do regime de consórcio. Antes, trata-se de uma solução de equilíbrio entre a estabilidade da proposta e a necessidade de evitar que uma circunstância superveniente, estranha à capacidade empresarial originalmente demonstrada, produza a perda automática de uma contratação potencialmente vantajosa para a Administração.

Do ponto de vista empresarial, o precedente reforça, em primeiro lugar, a importância de uma análise preventiva dos potenciais impedimentos jurídicos antes da apresentação das propostas. Empresas interessadas em participar de licitações por meio de consórcios devem avaliar não apenas sua própria situação jurídica, mas também a existência de contratos, licitações e vínculos que possam gerar incompatibilidades entre as integrantes do agrupamento.

Uma vez configurada situação superveniente, a documentação do fato ganha especial importância. O processo administrativo deve permitir identificar quando o impedimento surgiu ou se tornou conhecido, quais foram suas causas e por que a substituição constitui resposta necessária àquela circunstância específica.

Também se mostra essencial a demonstração objetiva da equivalência entre a empresa substituída e a substituta. Não basta afirmar que a nova integrante possui capacidade semelhante: a Administração deve conseguir verificar, de modo documentado, a manutenção dos requisitos de habilitação exigidos para o consórcio.

Por fim, deve ser preservada a integridade da proposta, sendo certo que, qualquer alteração que repercuta sobre preço, solução técnica, estrutura de execução ou outro elemento substancial pode afastar a situação excepcional reconhecida pelo TCU e recolocar o caso no âmbito das vedações associadas ao art. 64 da lei 14.133/21.

Para a Administração, o precedente igualmente impõe um dever de fundamentação particularmente cuidadoso. A autorização da substituição deve demonstrar, de forma circunstanciada, a superveniência do impedimento, a equivalência das qualificações e a preservação das condições essenciais da proposta. Quanto mais estruturante for a alteração pretendida, maior será a necessidade de demonstrar que não se está diante de uma reconstrução posterior da habilitação.

Em arremate, o acórdão 2.046/26-TCU-Plenário não institui um direito amplo à substituição de empresas consorciadas durante a licitação. Seu alcance é mais preciso: reconhece que o art. 15, § 5º, da lei 14.133/21 pode ser aplicado, excepcionalmente, antes da celebração do contrato quando a alteração se destinar a afastar impedimento jurídico superveniente, desde que autorizada pela Administração, acompanhada da comprovação de qualificações equivalentes e sem modificação do preço, da solução técnica ou de elemento substancial da proposta.

A principal contribuição do precedente está, portanto, na distinção entre duas situações que desafiam tratamento distinto: a correção de uma incompatibilidade jurídica superveniente e a recomposição de uma condição de habilitação que já faltava ao licitante. Na primeira, a substituição pode preservar a proposta sem comprometer a lógica do procedimento; na segunda, a alteração posterior pode representar verdadeira modificação das condições de participação, em afronta aos limites estabelecidos pela lei 14.133/21.

Para os grandes empreendimentos de infraestrutura, nos quais arranjos consorciais complexos são frequentes, essa diferenciação possui evidente relevância prática. O precedente fornece parâmetros para que situações excepcionais sejam tratadas de acordo com sua efetiva natureza jurídica, sem transformar a rigidez necessária à preservação da isonomia em impedimento absoluto à solução de fatos supervenientes que não alteram a capacidade ou a substância da proposta originalmente apresentada.

Mais do que uma flexibilização do regime de consórcio, o acórdão 2.046/26 representa uma delimitação de seus limites: a composição do consórcio não é imutável em qualquer circunstância, mas também não pode ser livremente reconstruída no curso da licitação. Entre esses dois extremos, o TCU reconheceu espaço excepcional para a atuação administrativa, condicionado à preservação da habilitação originalmente demonstrada, da proposta apresentada e da integridade do certame.

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1. TCU, Acórdão n.º 2.046/2026, Plenário, Rel. Min. Jorge Oliveira, julgado em 05.08.2026.

2. TCU, Acórdão n.º 157/2025, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, julgado em 05.05.2026.

3. TCU, Acórdão n.º 596/2025, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, julgado em 19.03.2026.

4. TCU, Acórdão n.º 1.135/2026, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, julgado em 06.05.2026.